臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1395號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 郭文鵬上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第2475號中華民國100年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度速偵字第1690號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。又第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，同法第372條定有明文。
二、上訴人即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）上訴理由略以：原審判決僅依被告郭文鵬（以下稱被告）片面所述不知法律之辯詞，即認被告得依刑法第16條規定減輕其刑，是否妥適並非無疑；原審判決所引被告於案發後主動向市長信箱提問，臺中市政府警察局回覆內容為「持續要求所屬各分駐《派出》所同仁暫緩越轄取締單純無照電玩案件，且取締單純無照電玩未涉及賭博之案件，不列入績效」等字句，係在要求所述分駐所避免有「越轄」取締之情形，且警方取締未涉及賭博之單純電玩案件不列入績效，應係不積極鼓勵取締，與原判決所認之「暫不取締原則」亦屬有間，是否得以此為由援引刑法第16條規定減輕被告刑責，要非無疑；本案被告犯行有違法律甚為明確，擺放之電玩機台多達13台，其經營電子遊戲事業營利未查明相關規定即率爾為之，於此情形，其辯稱不知法律，依據社會通念，似難信為正當；原審就被告犯行，僅量處拘役3日，明顯過輕，且無前例可循，復又予緩刑之寬典，實難藉以要求被告僅記法律之誡命而改正其行為，更容易使被告誤解其行為為法律所容許，而輕易重蹈覆轍，原審對被告給予過度之刑罰折扣，無法賦予被告改正犯行之心理壓力，致未能貫徹刑法量刑公平正義之理念，實難認妥適。綜上所述，原審判決對被告之量刑既屬過輕，有違公平原則及罪刑相當原則，請將原判決撤銷，並對被告從重量刑等語。
三、經查：
(一)本件上訴人因不服地方法院之第一審判決，於100年9月19日所提出之上訴書，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
(二)原審判決就認定被告犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則。就量刑方面，亦已審酌被告未曾受任何刑之宣告，素行良好，其擺設之電子遊戲機台數不多，且係為謀取生計而在夜市擺攤，屬小本經營，所生危害不大，兼衡夜市提供便宜、便捷之吃喝玩樂各項娛樂，無疑係國人閣家夜間休閒活動之首選地點，本件被告所擺設之機台，既無投幣、賭博之性質，且待兒童把玩完畢後，再由兒童到機台後方展示架上自行挑選玩具，上開經營模式提供市井小民以合理之價格，滿足家中幼兒娛樂之需求，惟因現行法規鉗制下，導致專供幼兒把玩之電子遊戲機台，若非設在合法取得登記業者所選定之營業場中，以分區供幼兒、青年或成人進場娛樂之複雜環境，或擠身在大型百貨公司之特定樓層，然上開合法地點，均不若親子同遊夜市時，在空曠環境下順便把玩等情狀單純，又被告犯後亦均坦承在卷，態度良好，並審酌檢察官雖對被告具體求處有期徒刑3月，惟原審法院審酌上情，認檢察官疏未參酌被告刑法第16條但書規定減輕其刑之適用，及被告僅違反電子遊戲場業管理條例而在夜市擺放供兒童玩樂之機台，與一般大型遊戲場業者違反上開規定，提供各式機台供各年齡層之民眾把玩，彼此間違法情節，明顯不相當，公訴人所求之刑尚嫌過重等一切情狀，量處被告違反未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役3日；緩刑2年，以示懲警，並為易科罰金之折算標準及相關沒收之諭知，經核亦屬妥適，並無過重或過輕之情形。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。被告於本案所犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之行為，原審已審及被告之素行、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等刑法第57條所列各款情狀，並參酌刑法第16條但書規定，而量處其刑，其量刑並無過輕之不當情形，檢察官上訴意旨所指各節，均經原審法院詳為審酌，檢察官形式上雖提出書狀敘述上訴理由，然並未依卷內資料具體指摘，其上訴即無可採。本院認檢察官上訴意旨，不足以動搖原審判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄法 官 許 冰 芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 成 育中 華 民 國 100 年 12 月 27 日