臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第296號上 訴 人即 被 告 黃和圓選任辯護人 盧永盛律師
蘇亦洵律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第1855號中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第19866 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃和圓犯背信罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、黃和圓於民國88年4 月2 日前，與址設雲林縣斗六市○○路○○○ 號「興華鐘錶工業股份有限公司」（下稱興華公司）之實際負責人陳信宏協議，由陳信宏將興華公司之負責人變更登記為黃和圓，俟黃和圓以興華公司名義向銀行貸得一定之款項後，始將興華公司交由黃和圓經營，興華公司遂自88年
4 月2 日變更登記負責人為黃和圓；迄同年10月1 日，復由與黃和圓具有事實上夫妻關係之同居人林君容出面與陳信宏簽立「股東買賣合約書」，並再次約定待林君容依該合約書內容履行股份買賣條件後，興華公司始交由黃和圓、林君容
2 人實際負責經營；惟黃和圓、林君容2 人始終未能履行該股份買賣條件，嗣至93年3 月11日，興華公司因未實際營業，由主管機關經濟部依職權廢止其營業登記，依公司法之規定，興華公司應進行清算程序，且因該公司之董事會已不存在，應由公司負責人黃和圓為清算人，善盡清算人之責，為興華公司了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產，且對興華公司之資產處理均應得全體股東之同意；詎黃和圓、林君容2 人均明知興華公司已經廢止登記，且興華公司所設址之建物及其坐落之土地（即雲林縣斗六市○○段397 、399 地號）均已設定抵押權予台灣銀行股份有限公司，不得任意處分，黃和圓竟與林君容共同意圖為自己不法之利益，違背其清算人之任務，未經興華公司全體股東之同意或授權，先於96年12月26日，由黃和圓簽立內容為授權林君容對外辦理興華公司整地開發事件，並蓋有興華公司公司章及黃和圓私章之授權書乙紙，及將興華公司之公司章及黃和圓之私章一併交付林君容保管及使用，俟林君容經由劉懷仁、王瑞明之介紹認識陳森林，林君容即以興華公司欲將土地規劃為礦泉水工廠，並設立「深海洋有限公司」，需拆除廠房及向下鑿地挖取砂石之名義，於97年2 月15日，以興華公司之代理人名義，以興華公司之名義與陳森林簽訂「承攬工程契約書」，契約內容為由陳森林負責動工清除工程地點即雲林縣斗六市○○路○○○ 號之廠房，及將整地所挖取之土方砂石以每立方米新臺幣（下同）150 元計價，不得低於20萬立方米，總計應給付至少3 千萬元予「興華公司」。陳森林並依該契約書所載內容，於簽約日交付「興華公司」票面金額750 萬元之支票1 張作為訂金，交予林君容收受，林君容取得該張支票後未幾即予提示付款（黃和圓、林君容詐欺案件另經檢察官以98年度偵字第28751 號提起公訴，由臺灣臺中地方法院以99年度易字第2080號案件審理中）；林君容於簽約時，同時以其自己名義及代理黃和圓以興華公司名義簽發票面金額均為750 萬元之本票各1 張，供陳森林作為給付簽約金之擔保，致生損害於興華公司未清算完結之財產及全體股東之權益。嗣因陳森林持前開興華公司為發票人之本票向臺灣臺中地方法院民事庭聲請本票准許強制執行事件時，興華公司之股東兼董事陳信宏始知悉上情。
二、案經陳信宏告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人林君容、謝海寬、陳信宏、陳森林、王瑞明、劉懷仁於檢察官偵查中所為之證述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告之選任辯護人雖主張證人陳信宏、陳森林偵查中之證述不具證據能力，惟未釋明該2 人之供述有顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本件被告就檢察官所提出證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，自視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情況，亦認為適當，自均具有證據能力。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告黃和圓固坦承有於96年12月26日簽立內容為授權證
人林君容對外辦理興華公司整地開發事件，並蓋有興華公司公司章及其私章之「授權書」1 張，及將興華公司之公司章及其私章一併交付證人林君容保管及使用等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：興華公司變更登記負責人在伊名下的過程伊都知道，但本案發生的事情都是林君容在處理，伊寫授權書給林君容時，有聽林君容說是要去興華公司土地上整地、除草、蓋礦泉水工廠、成立「深海洋公司」、挖砂石去賣，但並沒有說要如何整地，或和何人簽約，林君容與陳森林簽約的事，伊沒有參與，也沒有看過該份「承攬工程契約書」，簽約金750 萬元伊也沒有拿到云云。
㈡被告雖否認其知悉證人林君容與陳森林間簽立「承攬工程契
約書」之事，惟證人陳森林於100 年5 月4 日本院審理時證稱：伊不認識被告，97年2 月15日的承攬工程契約書是與林君容簽的，當天被告沒有在場，但被告有寫委託書給林君容等語（見本院卷第84頁）；且證人林君容於99年7 月23日原審審理時亦結證稱：「（問：被告黃和圓授權的時候知道你要去簽契約把興華鐘錶工業股份有限公司的土地砂石賣掉？）他都知道，我有跟他講。（問：被告黃和圓授權的時候知道你簽契約會有擔保或訂金的問題，需要簽立本票？）我都有跟被告黃和圓講過，也有跟陳信宏講過。」、「（問：本票上面蓋興華鐘錶工業股份有限公司及被告黃和圓的章，並簽立被告黃和圓為發票人，有沒有經過被告黃和圓的授權？）有，我有授權書，被告黃和圓是興華鐘錶工業股份有限公司的負責人，他沒有授權給我，我怎麼能夠去幫他處理事情。（問：你是說提示給你看的授權書包括授權簽立750 萬元的本票？）是的，一切的授權，包括興華鐘錶工業股份有限公司的債務，要用的錢，清償人家的債務，如果沒有授權給我的話，就沒有辦法去辦理各項的事情，這裡面當然有包括授權我簽立750 萬元的本票。（問：你的意思是說被告黃和圓在簽立授權書的時候就知道你要簽立本票的事情？）我都有跟被告黃和圓說。（問：為什麼被告黃和圓說你沒有告訴他要簽立本票的事情？）這有可能是他忘記了，這不意外，因為他的背後有腫瘤已經壓到腦神經有些事情會忘記。」等語（詳原審卷第71至72頁）；再者，被告於99年7 月23日原審審理時庭呈之刑事答辯狀內容復載有：「蓋因當時興華公司由陳信宏實際繼續經營，被告並未參與實際營運，已至慘重損失之境界，為此被告為求興華公司有再生（不問任何方式）之機會，才會授權林君容與陳森林簽訂承攬工程契約書，希冀藉由另設立成立深海洋水能源工業有限公司在原地經營水質處理營利事業，並將該廠區內土地之土石出賣予陳森林，使興華公司之股東之損害降到最低或可令興華公司有轉敗為勝之機會…」等語（見原審卷第82頁），且被告於98年11月17日檢察官偵查中亦自承：「（問：《提示97年2 月15日「承攬工程契約書」》是否知悉該契約內容？）我沒有看過。這是林君容去辦理的。（問：告訴人陳森林於97年2月15日簽約時，所交付的750 萬元支票由何人兌現？）我沒有拿，也不知道，可能是和陳森林簽約的林君容拿走了。（問：你與林君容何關係？）是我太太，但是林君容有無拿走這750 萬元我不清楚。我主要就是寫這份授權書交給林君容，授權書的目的就是要簽立上開契約。其他我不管。」等語（詳臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第19866 號偵查卷第18頁反面）；被告於99年12月17日原審審理時亦供承：簽立授權書給林君容時，伊有大概問一下，林君容有說是要成立深海洋公司，挖砂石去賣等語（詳原審卷第213 頁）；並有被告於96年12月26日簽立內容為授權林君容對外辦理興華公司整地開發事件，並蓋有興華公司公司章及黃和圓私章之「授權書」、證人陳森林與林君容於97年2 月15日簽立之「承攬工程契約書」各1 份、證人林君容所簽發票面金額均為
750 萬元，發票人分別為林君容（票號725448號）、「興華公司」（票號725449號）之本票2 張，暨證人陳森林所提出其給付林君容票面金額750 萬元之支票存根影本1 張（即戶名陳森林之大雅鄉農會帳號00000000000000號支票存款往來簿帳內頁之支票號碼FA0000000 號支票存根影本）在卷足稽，堪認被告確有授權證人林君容以興華公司之代理人身分與證人陳森林於97年2 月15日簽立「承攬工程契約書」，被告辯稱其對該簽約事宜完全不知情云云，實係卸責之詞，非可採信。
㈢被告於96年12月26日以興華公司負責人名義簽發「授權書」
予證人林君容時，雖興華公司所設址之建物（即雲林縣斗六市○○路○○○ 號）及坐落土地（即雲林縣斗六市○○段397、399 地號），業經臺灣雲林地方法院民事執行處以96年10月26日雲院隆96執丁字第7443號函請雲林縣斗六地政事務所辦理不動產塗銷查封登記，惟嗣於97年1 月11日復經臺灣雲林地方法院以雲院隆97執丁字第781 號函請雲林縣斗六地政事務所辦理不動產查封登記，有臺灣雲林地方法院民事執行處以96年10月26日雲院隆96執丁字第7443號函及該院97 年1月11日雲院隆97執丁字第781 號函（均影本）各1 份在卷可參，則證人林君容與陳森林於97年2 月15日簽訂「承攬工程契約書」時，上開建物及土地均有興華公司之債權人台灣銀行股份有限公司設定抵押權於其上，豈能依證人該「承攬工程契約書」所合意之內容，由陳森林動工拆除廠房及挖取該土地上之砂石，而任由被告及證人林君容為任意之處分行為，以致侵害抵押權人之權益；而被告於99年12月17日原審審理時自承：上開土地及建物一直有被查封拍賣之狀況伊都知道，因為銀行都會通知等語（詳原審卷第230 頁反面），顯見證人林君容於97年2 月15日與證人陳森林簽立「承攬工程契約書」之際，被告與證人林君容均知悉上開建物及土地確係處於法院查封拍賣之強制執行程序中，益徵被告授權予證人林君容與陳森林簽立該「承攬工程契約書」，顯已致生損害於興華公司之財產及其他債權人之利益。
㈣興華公司業於93年3 月11日經主管機關經濟部以經授中字第
0933464892號函廢止登記在案，有興華公司之登記資料查詢
1 份在卷足參（詳臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第19
866 號偵查卷第8 頁），且依證人即興華公司前負責人陳信宏於99年7 月23日原審審理時結證稱：「（問：為什麼93年
3 月11日公司《指「興華公司」》就廢止？）因為林君容沒有在經營了，林君容也沒有發放員工薪資，勞工局、勞保局來協調，沒有結果，說要付給員工也沒有付，所以無法經營下去，公司的廢止登記是行政機關通知我的，並不是我去辦理的。」等語以觀（詳原審卷第64頁），興華公司顯然係因無實際營業而遭經濟部依職權為廢止其公司之營業登記；又按公司法第24條規定：「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」，是以公司之解散，不論係命令解散或裁定解散，均應行清算，而公司法第397 條規定：「公司之解散，不向主管機關申請解散登記者，主管機關得依職權或據利害關係人申請，廢止其登記。主管機關對於前項之廢止，除命令解散或裁定解散外，應定30日之期間，催告公司負責人聲明異議；逾期不為聲明或聲明理由不充分者，即廢止其登記。」，係針對解散而不向主管機關申請解散登記之公司，賦予主管機關依職權或利害關係人申請，廢止其登記之權限，以維護大眾交易安全；而公司法第26條之1 規定：「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條之規定。」旨在撤銷或廢止登記與解散同屬公司法人人格消滅之法定事由，有進行清算以了結債權債務關係之必要，準此，興華公司既經主管機關廢止其營業登記，依上開公司法之相關規定，即應進行清算程序，且尚未經解散清算終結，其法人格仍然存在；再興華公司既已無實際營業，其董事會亦已不存在，其公司負責人即為清算人，依公司法第84條規定：「清算人之職務如左：了結現務。收取債權、清償債務。分派盈餘或虧損。分派賸餘財產。清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。但將公司營業包括資產負債轉讓於他人時，應得全體股東之同意。」，是被告既為興華公司之登記負責人，依上開規定，應僅能為興華公司為清算人之職務，其竟仍出具「授權書」予證人林君容，且與林君容基於共同之犯意聯絡，由林君容出面與陳森林簽訂「承攬工程契約書」，同時授權林君容以興華公司代理人身分簽發興華公司為發票人之本票1 張以供陳森林給付簽約金750 萬元之擔保，顯係違背其任務，且致生損害於興華公司未清算完結之財產及全體股東之權益。
㈤綜上所述，被告否認背信犯行之辯詞均無足採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由：㈠查被告於興華公司經廢止登記後，原應以清算人身分為興華
公司為清算之職務，詎其竟違背任務，以興華公司負責人名義出具授權書及交付興華公司之公司章及其負責人印章予證人林君容，再由林君容與證人陳森林簽訂「承攬工程契約書」，並以興華公司名義簽發面額750 萬元本票1 張交付陳森林，致損害於興華公司未清算完結之財產及全體股東、債權人之權益，核其所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
㈡按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫
助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1項定有明文。證人林君容雖非受興華公司委任處理公司業務之人，惟其既與被告共同實行本件犯罪，雖無上開受託處理事務之特定關係，仍應以正犯論；故被告與林君容間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢原審認為被告之犯行明確，予以論科，固非無見。惟查公訴
意旨認被告此部分行為，僅犯刑法第342 條第1 項之背信罪，被告另涉犯詐欺罪部分，與本件犯意各別，並無裁判上一罪關係，而以98年度偵字第28751 號提起公訴，現由臺灣臺中地方法院以99年度易字第2080號審理中。本院衡酌被告所犯背信部分係損害興華公司之財產及全體股東之權益；詐欺部分則係向陳森林詐取財物，難認係基於同一犯意或同一行為所為，自無想像競合犯裁判上一罪關係可言，原審認為被告尚犯詐欺取財罪，且與業經起訴之背信罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而就詐欺取財部分一併加以裁判，並依刑法第55條之規定，對被告論以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及本件承攬工程契約書實際上並未履行，證人陳森林尚未挖取興華公司土地上之砂石，及共犯林君容現已返還陳森林
450 萬元，惟尚餘300 萬元迄未償還，而使興華公司對陳森林尚負有300 萬元債務，及被告犯罪後之態度不佳，難認有何悔意等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第342 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 冰 芬法 官 陳 慧 珊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 100 年 6 月 1 日