臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第297號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 王明星上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3077號中華民國100年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第1725號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王明星為臺灣新聞報中部管理處處長，明知前開報業並未經過總社同意或與臺灣旅遊協會協辦活動，而委託中部管理處即被告刊登旅遊廣告，且其本身亦無力支付廣告費用，竟意圖為自己不法之所有，逕自以臺灣新聞報中部管理處之名義，分別於民國（下同）98年2月15日及同年3月10日，在臺中市○○路○段○○巷○○號內，向告訴人林淑惠經營之「京英廣告」委託刊登廣告，刊登時間自98年2月20日起至同月27日及98年3月3日至同月10日，並出示臺灣新聞報前於自由時報所刊登廣告，及刻有臺灣新聞報等戳章，訛稱臺灣新聞報欲刊登廣告，使林淑惠陷於錯誤，將被告提供之廣告，代為向報業刊登廣告，被告因而獲得告訴人林淑惠刊登廣告之利益。嗣至約定付款日期，被告遲遲藉故拖延不付款項，林淑惠多方探聽委託機構，始知臺灣新聞報業股份有限公司已辦理廢止登記而受騙，因認被告涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪嫌。
二、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3572號判決意旨）。告訴人林淑惠於98年6月16日、98年8月18日、98年10月7日及98年11月10日之檢察官偵訊時，檢察官均未於訊問前或後命告訴人林淑惠具結，惟上開偵查中告訴人林淑惠均以告訴人身分到庭訊問，尚非證人身分；嗣於原審於99年12月14日審理中已依證人身分傳喚到庭具結作證，並經被告之反對詰問，則告訴人林淑惠於偵查中以告訴人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，應有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人張景雲於98年11月10日偵訊時，由檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有證人結文1紙附卷可考，被告未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，前述證人之證述筆錄，自得作為本案證據使用。㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（刑事妥速審判法第6條之規定暨最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年臺上字第260號判例意旨參照。是刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。又民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能。縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年臺上字第1300號判例要旨亦可供參酌。
四、公訴人認被告涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人林淑惠之指訴、證人即臺灣旅遊協會秘書長暨臺灣新聞報總社主筆張景雲之證述、被告刊登廣告內容影本、被告手寫傳真資料影本及京英廣告廣告費請領明細表各1份為其論據。訊據被告固坦承其為臺灣新聞報中部管理處處長，於99年2月間向告訴人林淑惠所經營之京英廣告委託刊登廣告，刊登日期為99年2月20日至同月27日及99年3月3日至同月10日止，及迄未給付刊登廣告費用新臺幣（下同）26,500元等情，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：臺灣旅遊協會為配合政府促銷消費券要辦理旅遊活動，臺灣新聞報中部管理處為協辦單位，為推動案子，臺灣旅遊協會曾開會決定預算及成本分析表，並決定要刊登廣告，伊係承辦單位，有權決定刊登廣告；本件是告訴人林淑惠打電話邀約刊登廣告，其有告知告訴人林淑惠，本案須等候經費下來後才能給付刊登廣告費用，告訴人林淑惠亦同意暫緩付款，其才委託告訴人林淑惠刊登廣告，事後因主辦單位臺灣旅遊協會經費沒有下來，才沒有給付廣告費用云云。復辯改稱：台灣新聞報中部管理處的處長其是簽約一年，是98年1月1日到98年12月31日；其與跟告訴人林淑惠不熟，是告訴人一直要招攬廣告，其也跟她說沒有經費不要刊登，不熟的話、不先付錢，怎麼刊登廣告；其向告訴人表示經費還沒有下來，先不要刊登，結果告訴人就幫其刊登了，強迫其買單；其沒有詐騙的意思，也不認識告訴人，其也有表明其只是承辦人，不是主辦單位，所以要談什麼其也沒有辦法；因為告訴人看到其刊登在自由時報，所以才找其的；關於臺灣新聞報本來與臺灣旅遊協會，他們的社長、副社長都是旅遊協會的理監事，都是一樣的系統，而報社也與其無關，而且之前其有把資料給告訴人查詢，如果有問題應該要反應給其，其才能反應總社，其只是一個小小的單位，欠款因為其是承辦單位，應是主辦單位負擔，因為沒有要到經費所以把活動停下來云云。經查：
㈠被告於偵查中自承其確有欠刊登廣告之費用26500元未付，
並表示願意償還，金額並無意見；其有於98年2、3月間委託刊登廣告，但是告訴人找其，當時已經說好延後付款等語（見他字卷第15、16頁）；復供稱：因其係承辦單位主管，其自己決定刊登廣告；證人張景雲是報社主筆，其辦此活動張景雲知情等語（見98年度偵字第21572號卷第7、8頁），均供承確有委託刊登廣告且尚未付款之事實。核與告訴人指訴被告委託刊廣告且尚未付款等情相符，並有臺灣旅遊協會中部管理處名義刊登徵召駐區業務司機、幹部之廣告影本1份（見他字卷第4頁）、內容為遊覽車候車站加盟店（招攬房仲業加盟自營店店長、早餐店或飲料店店長、現任社區公寓大樓管委會主委或總幹事從事招攬大樓社區住戶參加南投竹山1日遊活動）之手寫傳真廣告內容影本（見他字卷第5頁）及其刊登分類廣告影本1份（見原審卷第105頁），京英廣告服務中心廣告費請款明細1份（金額26500元，見他字卷第6頁）在卷可參。是縱以告訴人主動向被告邀約招徠刊登廣告，惟被告確有委託告訴人刊登上開廣告一節，殆無疑義。被告於本院辯以其不願刊登、告訴人強迫其買單云云，顯係無稽，不足採信。
㈡證人即臺灣新聞報社長張天來於原審結證稱：其有授證與被
告擔任臺灣新聞報中部管理處處長，辦公室在臺中市○區○○路3段148號7樓，原本臺灣新聞報沒有中部管理處，被告說要做廣告，才與被告簽約1年，被告得以臺灣新聞報中部管理處處長身分作臺灣新聞報關於新聞部分之業務；臺灣新聞報沒有停業，停業者為「臺灣新聞報業股份有限公司」，2者姓名鬧雙包等語。證人即臺灣新聞報副社長吳德富於原審審理時亦證稱：其與被告在臺灣旅遊協會認識，臺灣新聞報中部管理處係社長授權，因臺灣新聞報總社有總社之業務，被告說要擴大業務，社長即授權被告處理中部地區之事務等語。故臺灣新聞報於98年間授權被告擔任臺灣新聞報中部管理處處長，被告得以臺灣新聞報中部管理處之名義對外從事業務等情，業據證人張天來、吳德富證述明確，互核一致，並有臺灣新聞報社97年12月22日（97）臺新來字第016號函文1份附卷可按。又「臺灣新聞報業股份有限公司」雖於98年2月26日廢止停業，有公司及分公司基本資料查詢表1份附卷可考，惟被告係因證人張天來授權擔任臺灣新聞報中部管理處處長後從事業務，其以臺灣新聞報名義交易係因證人張天來所授權，有關臺灣新聞報、臺灣新聞報業股份有限公司二者究何關係尚乏實據可證其有所知悉，而被告既因授權擔任臺灣新聞報中部管理處處長，其得以臺灣新聞報中部管理處名義對外從事業務，並使用臺灣新聞報中部管理處像皮印章一節，堪予認定。
㈢又被告辯以係因臺灣旅遊協會主辦「2009券進太平牛轉錢坤
」促銷消費券活動，臺灣新聞報中部管理處為承辦單位，為招募司機、幹部等人而刊登上開廣告云云。證人即臺灣旅遊協會秘書長張景雲於偵查中結證稱：臺灣旅遊協會向交通部、經濟部、內政部申請報備核准「券進太平牛轉錢坤」專案，是針對消費券作的專案，該專案由臺灣旅遊協會申請主辦，臺灣新聞報中部管理處承辦、執行；其有看過他卷第7頁之「券進太平牛轉錢坤活動方案執行索引」，該活動原定農曆年前舉辦，因籌備不及延至元宵之後，後來就取消了，活動經費由承辦單位自負盈虧，臺灣旅遊協會只是申請單位等語（見98年度偵字第21572號卷第19、20頁）。證人張景雲於原審審理中亦證稱：臺灣旅遊協會、臺灣新聞報有合作「2009券進太平」之活動，臺灣旅遊協會是主辦單位，承辦單位，本來98年農曆年前要辦，要配合消費券政策，但承辦單位即被告籌辦不及，改在98年元宵前辦，最後因為沒有招商好，所以在元宵後1個月左右取消這個活動；被告有將他卷第7、8頁之文宣資料拿給其看，但被告要承辦何項目、其他業務執行均由承辦單位即被告處理，只需告知臺灣旅遊協會，不需經過臺灣旅遊協會同意，如該活動需徵人或刊登廣告，亦由承辦單位決定、規劃即可，其不清楚執行該專案是否需要僱用司機或幹部；該活動經費來源係由承辦單位自行負責，盈餘也歸承辦單位，主辦之臺灣旅遊協會不需提供經費，承辦單位刊登廣告之費用亦由承辦單位自行籌措，如以承辦單位名義刊登廣告，就不用照會臺灣旅遊協會等語（見原審卷第89至91頁）。證人張天來於原審審理中另證稱；其於98年1月間為「2009券進太平活動」，有指派被告與楊秋發至竹山拍文件稿，也曾介紹太平聖武宮之活動予被告及張景雲一起去看場地，該活動係由臺灣新聞報中部管理處自行承辦，沒有經過總社，經費亦由被告及臺灣旅遊協會處理等語（見原審第92至93頁）。證人即臺灣新聞報採訪主任楊秋發於原審結證稱：其在臺灣旅遊協會認識被告，臺灣旅遊協會與臺灣新聞報一起辦活動，臺灣新聞報社長要其至臺灣旅遊協會照會，看有無新聞可以報導，其去臺灣旅遊協會中部辦公室採訪，被告表示為配合促銷消費券，要在98年農曆過年前辦理去竹山紫南宮之活動，邀其一起去竹山紫南宮拍攝等語（見原審卷第94、95頁）。又證人吳德富於原審審理中結證稱：其與被告在臺灣旅遊協會認識，被告向臺灣旅遊協會秘書長說要辦理券進太平之活動，但因超過時限沒有執行，所以停辦等語（見原審卷第95頁反面）。從而，依證人張景雲之證述，臺灣旅遊協會確於98年間向行政院交通部、經濟部、內政部申請主辦「2009券進太平牛轉錢坤」活動，促銷消費券，該活動由臺灣新聞報中部管理處即被告承辦，該活動業務執行均由承辦單位即被告處理，是否僱用司機或幹部亦由被告自行負責決定，亦得以承辦單位即臺灣新聞報中部管理處名義刊登徵人廣告，不需經主辦單位臺灣旅遊協會同意。而被告為辦理活動，擬定券進太平牛轉錢坤活動方案執行索引及南投縣竹山鎮1日遊紫南宮許願祈願遊旅展活動財源滾滾觀光樂透許願遊方案成本分析表，並將相關資料交予證人張景雲檢閱，亦經證人張景雲證述在卷，並有券進太平牛轉錢坤活動方案執行索引、2009券進太平牛轉乾坤年貨大賞活動計畫執行方案影本（見他字卷第7、8頁）、南投縣竹山鎮一日遊紫南宮祈願許願遊旅展活動、財源滾滾觀光樂透許願遊成本分析表1份（見原審卷第30頁）可參。臺灣新聞報總社社長張天來知悉被告即臺灣新聞報中部管理處承辦「2009券進太平牛轉錢坤」活動，並指派臺灣新聞報採訪主任楊秋發與被告一同至竹山紫南宮拍攝文件稿一節，亦據證人張天來、楊秋發證述屬實，核與被告之前開辯解相符。則臺灣新聞報總社知悉臺灣新聞報中部管理處即被告向臺灣旅遊協會承辦「2009券進太平牛轉錢坤」活動，並指派採訪主任楊秋發協助拍攝文件稿，顯亦同意臺灣新聞報中部管理處承辦該活動，公訴人認臺灣新聞報總社並未同意臺灣新聞報中部管理處承辦該活動，即有誤會。
㈣又被告辦理「券進太平牛轉錢坤」活動，須辦理「財源滾滾
觀光樂透許願遊方案」文宣廣告，而「財源滾滾觀光樂透許願遊方案」成本中包含文宣廣告費用、組訓（銷控）費用（即人事管消費用）、遊覽車租金成本、主辦單位指導經費（含行政、財管、公關等經費）及承辦單位營運經費（含人事廣告、管銷等經費），亦有上開券進太平牛轉錢坤活動方案執行索引及財源滾滾觀光樂透許願遊方案成本分析表各1紙（見原審卷第29、30頁）可參。故臺灣新聞報中部管理處即被告承辦「券進太平牛轉錢坤活動」，以臺灣新聞報中部管理處名義刊登廣告徵募該活動所需人員，亦與常情不悖。
㈤又被告與告訴人洽談廣告刊登之過程，被告供稱其係以臺灣
新聞報中部管理處處長名義委託林淑惠刊登廣告，其有告知林淑惠臺灣旅遊協會係主辦單位云云。證人林淑惠於原審審理中證稱：被告之前在自由時報上有刊登人事求才廣告，其為招攬新客戶，依被告留在自由時報之電話撥打電話予被告，告知被告刊登廣告優惠及方法，被告同意後，將廣告內容傳真予伊，被告為了取信其，也有將他卷第7、8頁之活動方案執行索引傳真與其，稱要辦這些活動，請其幫忙刊登廣告，其定稿後傳真與被告確認，被告稱要刊登之時間即如請款單上記載之日期；本來是說刊完之後就直接收錢，但被告出示臺灣旅遊協會招牌及臺灣新聞報中部管理處之證明，表示日後有很多廣告可以與其配合，希望收款時間不要那麼急，伊同意至98年3月25日才收款；其與被告洽談刊登廣告之過程都是以電話聯絡，再由外務直接向被告請款、送單，電話中被告表示其係臺灣新聞報中部管理處處長，也是臺灣旅遊協會中部管理處的處長，第1次刊登之內容即他卷第4頁之廣告，刊登時間為98年2月20日至98年2月27日，被告另於98年3月2日傳真他卷第5頁之資料，表示要刊登第2份廣告，連同第1次廣告費用一起給付，其同意後即刊登廣告（見原審卷第105頁）；第1次刊登廣告費用是13,000元，第2次是13,500元；其請款之前打行動電話予被告，被告都有接，98年3月10日後之2個星期都還可以找到被告，但到了約定之收款時間，被告找了很多理由拖延、避不見面，後來再去看被告之辦公室，發現旅遊協會及臺灣新聞報招牌已經拆掉了，直到98年3月底就找不到人，其嗣後查證臺灣新聞報已經廢止；一般人請求刊登廣告者，其會詢問刊登廣告者係哪一家公司之人，再依對方所留電話去確認，有無請求刊登廣告之人，確認之後，對方將刊登之內容告知其，內容、刊登日期確認後，幫對方刊登廣告，事後再請款，所有客戶均係刊登廣告後才會請款；本件其有打電話到臺灣新聞報確認被告為處長，被告所留之姓名及電話都是真的等語。揆其所述，被告在電話中向告訴人表示其係臺灣新聞報中部管理處處長，也是臺灣旅遊協會中部管理處處長等情，顯見被告並非一直都是以臺灣旅遊協會中部管理處處長名義與告訴人接洽；又告訴人接獲被告委託後，曾撥打電話至臺灣新聞報求證確認被告為臺灣新聞報中部管理處處長後，始與被告進一步洽談刊登廣告事宜。而被告傳真與告訴人之「2009券進太平牛轉錢坤年貨大賞活動計畫執行方案」、「券進太平牛轉錢坤活動方案執行索引」上，均蓋印「臺灣新聞報中部管理處」之橡皮章，並載有臺灣新聞報中部管理處之電話「00-00000000」、傳真「00-00000000」及地址「臺中市○區○○路三段148號7樓」，該2文宣上亦載明主辦單位為臺灣旅遊協會，承辦單位為臺灣新聞報中部管理處等情，有「2009券進太平牛轉錢坤年貨大賞活動計畫執行方案」、「券進太平牛轉錢坤活動方案執行索引」各1份在卷可按。而京英廣告之請款明細上亦記載客戶營業地址為「臺中市○○路○段○○○號7樓-臺灣新聞報」，有京英廣告服務中心廣告費請款明細單1紙附卷可佐。被告所辯其係以臺灣新聞報中部管理處處長名義向告訴人委託刊登廣告，另曾告知「券進太平牛轉錢坤」活動主辦單位係臺灣旅遊協會一節，應堪採信。至被告傳真予告訴人之手寫廣告傳真稿上雖記載「臺灣旅遊協會中部管理處」，被告辯稱係為了節省文稿費用始記載「臺灣旅遊協會中部管理處」云云，而證人即臺灣旅遊協會秘書長張景雲於偵查中結證有關「券進太平牛轉錢坤」專案，是針對消費券作的專案，該專案由臺灣旅遊協會申請主辦，臺灣新聞報中部管理處承辦、執行等情，已如前述，上開活動既係由臺灣旅遊協會主辦，被告刊登之廣告上記載以「臺灣旅遊協會中部管理處」一節，尚與常情無違，未足以此名義上之出入，遽認被告有何施以詐術。
㈥臺灣新聞報中部管理處即被告承辦「券進太平牛轉錢坤」促
銷消費券活動，有權以臺灣新聞報中部管理處名義刊登廣告招募所需人事，又98年元宵節為98年2月9日，是依證人張景雲所述，被告於99年2月間及同年3月2日委託告訴人刊登廣告時，「券進太平牛轉錢坤」活動尚未停辦，被告為籌辦該活動，當有權亦有需要委託告訴人刊登徵人廣告，故被告向告訴人出示前於自由時報所刊登廣告及蓋印臺灣新聞報中部管理處像皮印章之文宣，委託刊登徵人廣告，自不能認為詐術。而京英廣告接獲客戶委託刊登廣告時，告訴人會依客戶所留電話撥打電話確認是否刊登廣告及廣告內容，確認之後就會先刊登廣告，公司及私人請求刊登廣告均係事後請款均等情，業據證人林淑惠於原審審理中證述在卷。被告委請告訴人刊登徵人廣告之內容均屬真實，亦為有權刊登。而告訴人林淑惠撥打電話確認被告為臺灣新聞報中部管理處處長後，依京英廣告託撥廣告之流程，亦會接受委託先予刊登廣告後，事後再向客戶即被告請款。綜觀上開交易過程，被告並未對告訴人施以詐術，更無告訴人因之陷於錯誤，始代為向中國時報、蘋果日報刊登廣告。
㈦又被告於第一次委託刊登廣告之初，即向告訴人要求將請款
日期延至98年3月25日，於第二次委託刊登廣告時，仍表示於98年3月25日一起給付廣告費用等情，為證人即告訴人林淑惠證述屬實。而「券進太平牛轉錢坤」活動原定於98年農曆過年舉辦，活動之盈餘歸承辦單位所有，後延至98年元宵節前舉辦，於元宵節後約1個月，因承辦單位臺灣新聞報中部管理處即被告招商不及而取消活動一節，亦據證人張景雲、吳德富於原審審理時證述明確。則被告將請款日期定於98年3月25日原定活動結束後約1月餘，其意應係待活動結束結算盈餘後，以支付廣告費用。又臺灣新聞報中部管理處即被告於承辦「券進太平牛轉錢坤」活動後，曾與臺灣新聞報採訪主任林秋發至竹山紫南宮拍攝文稿，亦與張景雲至太平聖武宮探勘場地，並委請告訴人刊登徵人廣告，被告確已著手進行籌辦該活動。而該活動因被告招商不及，於98年元宵節（即98年2月9日）後約1個月後停辦，因而無經費支付證人林淑惠廣告費用，並非被告事先可預料。故本案應係因活動停辦致經費無法撥付，被告因而無法給付告訴人廣告費用，被告前開辯解，堪以採信。
五、綜上所述，被告以臺灣新聞報中部管理處名義委託京英廣告即證人林淑惠刊登廣告，其使用之姓名、電話均屬真正，被告確係為籌辦「券進太平牛轉錢坤」活動而刊登徵人廣告，刊登之廣告亦屬真實，是被告委託證人林淑惠刊登廣告之行為，難認係施用詐術之行為，亦難認定被告主觀上有不法所有之意圖。而被告迄未給付廣告費用，則係因事後活動取消而無法支付廣告費用。固以被告事後百般推諉，拒不付款，誠屬非是，然尚不得僅以被告不履行債務，即認定被告自始有詐欺得利之犯意。
六、上訴意旨略以：證人張景雲於審理中具結證稱：被告沒有在臺灣旅遊協會任職，如果用協會的名義刊登，要照會他等語。證人張天來於審理中具結證稱：被告是說要做廣告，才跟被告簽約1年，要承辦這個活動需要經過其的同意等語。證人吳德富具結證稱：臺灣旅遊協會一直在缺錢，不需要編經費，是被告要辦這個活動，我們同意給他掛名，盈虧被告自負；（問：被告說曾經向主辦單位要過新臺幣20萬元的經費，主辦單位要先墊錢擔保，有無此事？）沒有等語。則被告主要係從事招攬廣告之記者工作，因見民國98年初發放消費券活動，認有獲利機會，由被告自力承攬「券進太平」之旅遊廣告，並執行相關計畫，然經費部分需自行籌措。又證人林淑惠於審理中具結證稱：他們本來是說刊完之後就直接收錢，被告有出示旅遊協會招牌及臺灣新聞報中部管理處之證明，被告說有旅遊協會的中部辦公室，所以不用怕，等到了時間，與被告約要收款，但是被告就說了很多理由，拖延付款，其也答應給被告時間處理，但是後來被告都避不見面，98年2月27日請款，被告不付款，被告說連同第一次的廣告費用，在3月25日一起給，3月底就找不到被告，被告說還有很多廣告可以跟其配合等語。則被告於自行籌措經費之情況下，仍2度向證人林淑惠要求刊登廣告，並於活動取消後，推諉為主辦單位未給付經費，且被告迄今未給付其所委託刊登廣告之費用，足見被告於刊登之初，即未能衡量其資力，事後見無力償還欠款始主張係為他人刊登，與其無涉等語。顯見被告刊登之時，主觀上確有為自己不法所有之意圖，亦對證人林淑惠謊稱將一次付款等情，致證人林淑惠陷於確信可收價款之錯誤，而受有損害等語。然被告實際確有辦理上開券進太平之旅遊活動，惟因未能辦妥而取消一節，已如前述，其因未能完成該項活動獲利，即推諉拖欠告訴人之廣告費用，固屬甚明，然此至多僅可認被告係惡意之債務不履行，尚難遽以推論被告於委託刊廣廣告之初，即有何施以詐術使告訴人陷於錯誤之情事。原審判決認被告以臺灣新聞報中部管理處名義委託京英廣告即證人林淑惠刊登廣告，其使用之姓名、電話均屬真正，被告確係為籌辦「券進太平牛轉錢坤」活動而刊登徵人廣告，刊登之廣告亦屬真實，是被告委託證人林淑惠刊登廣告之行為，難認係施用詐術之行為，亦難認定被告主觀上有不法所有之意圖。而被告迄未給付廣告費用，則係因事後活動取消，情事變更，而無法支付廣告費用。故檢察官所舉上開證據，均無法證明被告於債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定被告自始有詐欺得利之犯意，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，認事法用，並無不當。檢察官上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 100 年 5 月 3 日