臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第331號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 湯玉門
王上達上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3990號中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第20091號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
湯玉門、王上達共同犯圖利聚眾賭博罪，共貳拾捌罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收之。湯玉門應執行有期徒刑伍月，王上達應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收之。
事 實
一、湯玉門於民國98年4月20日起在臺中縣霧峰鄉本鄉村（現改制為臺中市○○區○鄉里○○○街○○○號1樓聲請設立「清華電子遊戲場」獲准，並於99年4月21日起領得臺中縣政府電子遊戲場業營業級別證，許可經營。詎料，其竟不思循合法正當途徑經營，為牟取不法獲利，自99年5月10日起，以月薪新臺幣2萬元之代價，僱用與其具有共同意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及普通賭博之個別犯意聯絡之王上達（其前曾於97年間因違反電子遊戲場業管理條例、賭博等案件，經臺灣臺中地方法院於98年4月17日判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，及罰金新臺幣2萬元，如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，緩刑2年確定）擔任店員，由湯玉門於上址提供如附表編號1至13所示賭博機具（均含IC板）共28臺，供不特定人賭玩財物，由王上達負責現場洗分及幫客人兌換現金等工作，共同利用各臺賭博機具與不特定之多數人賭博財物，而聚眾賭博。其等賭博方式為賭客先以新臺幣10元兌換代幣1枚之方式，向王上達兌換代幣，再將代幣投入欲賭玩之機檯，機檯內即顯示1枚代幣10分之分數，而後再押注分數賭玩，如押中，可得不特定倍數之分數，未押中則投入代幣即為機檯沒入，沒入之金錢歸湯玉門所有，賭玩結束時，賭客可將機檯上之積分以1比1之比例向王上達洗分及兌換現金（如湯玉門在時亦可向其洗分兌換現金）。嗣於99年8月17日20時8分許，適有賭客吳世宗（經原審判處罰金新臺幣3千元，如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日確定）前往上址賭玩附表編號13所示超級大舞台電子遊戲機具，不欲繼續賭玩時，遂告知王上達其要洗分，王上達則依該機具螢幕顯示分數300分，兌換現金新臺幣（下同）300元與吳世宗，經執行探訪勤務之警員發覺其等進行賭金兌換行為而當場逮捕，並扣得如附表所示之物。總計湯玉門、王上達，在上開期間內，共同利用上開28臺賭博機具，與包括吳世宗在內之不特定人賭博財物，每台至少1次，各次並同時意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博，前後犯行共計28次，因而獲利。
二、案經臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於99年12月31日、本院於100年5月18日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
二、被告王上達於本院審理時經合法傳喚雖未到庭，然其於本院行準備程序時對於上開事實業已坦承不諱，核與同案被告吳世宗於偵訊時具結證述內容相符。至被告湯玉門於本院雖坦承為「清華電子遊戲場」之負責人，以月薪2萬元之代價僱用王上達擔任店員，在上址提供如附表所示13台賭博機具供不特定人賭玩等情不諱，惟矢口否認有何共同意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及普通賭博等犯行，辯稱：經警查獲那天是客人（指吳世宗）拜託伊等，說他要拿錢支付給別人、錢不夠，所以伊等才換錢給他，不然店內只有兌換獎品而已，不能兌換現金云云。然此部分已經被告湯玉門於偵訊及原審均自白無誤，於偵訊時並明確供述：「當天確實有同意王上達讓吳世宗洗分換現金。（洗分如何洗？）以1比1洗分。
」（見偵卷第32頁）；被告王上達迭自警偵訊及原審即均坦承確實有兌換現金給賭客之行為，於偵訊時更具結證述：公司老闆湯玉門在應徵時就告訴伊，說這個要洗分退現金，問伊可不可以，伊說可以，查獲當日伊換給吳世宗的錢是從櫃檯內取出兌換，伊所稱之湯玉門僱用伊，明白指示伊要幫忙洗分兌換現金給賭客等語，都是實在的，店內所有28台電子遊戲機具洗分兌現的方式都是相同的（見偵卷第16、17頁）明確；證人吳世宗於偵訊亦證述：「我跟王上達熟識後問他可不可以換現金，他說如果有贏可以找他洗，我昨天被抓有點緊張，所以筆錄有點不誠實，今天跟檢察官講的都實在。」（見偵卷第17頁）。且稽之吳世宗即便於警詢否認前去賭博並有兌換現金之舉，亦僅供述其係向王上達拿修理水電之費用300元，未曾供述係因為要支付給別人錢不夠，所以拜託王上達換錢給他之情節，故被告湯玉門於本院所持此部分辯解，要無可採。此外，尚有職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中縣政府電子遊戲場業營業級別證（許可發照日期99年4月21日）、帳單、現場查獲機台擺放照片、現場照片及臺中市政府經濟發展局函文及隨函檢附「清華電子遊戲場業」98年4月20日申請設立案暨98年7月2日申請名稱變更案等相關資料影本等件在卷可參，復有扣案如附表所示之物可資佐證。按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）；又刑法第268條之營利賭博罪，係以意圖營利，而供給賭博場所或聚眾賭博，為其成立要件，該賭博罪之有罪判決，就被告如何有意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博之具體事實，自應調查相關證據以資審認，始為適法（最高法院97年度台非字第358號判決要旨參照）。
查被告湯玉門於本院供稱扣案之賭博機具28臺均為其以60至70萬元價格販入後，擺放於店內，機具數量眾多，復經警在機檯內、櫃檯內分別扣得750枚、1250枚代幣，另有100分、500分、1000分不等之寄分卡及帳單，頗具規模，而依其於本院所供先前月薪僅2、3萬元，存款僅約10餘萬元，也是為了要賺錢才從事此業（見本院卷第39、93頁背面），顯見其確實有藉擺設賭博機具與不特定人對賭以資獲利之意思，此由被告王上達於警詢時亦供稱確實有獲利乙情可明（見警卷第7頁）；而被告王上達自警詢起即坦承每月可領取2萬元，且自兌換現金過程中確實可以獲利，足見其與被告湯玉門2人確實有藉在「清華電子遊戲場」之公眾得出入之場所提供賭博機具，以招來不特定之多數人參與賭博，而實施前揭犯行，其等主觀上均冀求增加獲利，存有藉以牟利之期望等事實，至為明顯。又賭客把玩上開機具後，可以機具上積分以1比1之比例再向店家即被告王上達或湯玉門兌換現金，且上開28臺機具均已經不特定人士把玩過，業據被告湯玉門於本院供述在卷（見本院卷第41頁），且依被告王上達所供為警查扣之帳單上載「代號」指日期，「進貨編號」指換錢的時間，「廠編」指機台編號，「月營餘」指代幣，「綜合扣款」指兌換給客人的錢（見本院卷第40頁），而帳單上「廠編」欄之機台編號各不同，每機台之「綜合扣款」欄則均記載數字，日期則自99年8月10日起至99年8月17日兌換給吳世宗最後1筆款項為止，顯見扣案如附表所示13臺機具均經不特定人賭玩過。綜合以上事證，稽諸一般經驗法則、論理法則，並採最嚴格及有利於被告之證明方法後，自足認定被告2人在上開期間內，共同利用如附表編號1至13所示各台賭博機具，與包括吳世宗在內之不特定人賭博財物，每台至少1次，換言之在上開「清華電子遊戲場」之公眾得出入之場所圖利聚眾賭博、圖利供給賭博場所及普通賭博之犯行必有28次，亦堪認定。本件事證業臻明確，被告2人前開犯普通賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博等犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分㈠核被告2人上開28次賭博行為，均係犯刑法第268條前段之意
圖營利供給賭博場所罪、後段之意圖營利聚眾賭博罪，及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。
㈡被告2人彼此間就上開28次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢又意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，聚集不特定之多
數人，與之對賭財物之行為，乃係基於1個賭博之決意，發為1個賭博之行為，雖有觸犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪及同法第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，然其行為既僅有1個，自應依同法第55條想像競合犯規定從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號、79年度台非字第201號、第206號、80年度台非字第178判決意旨參照）。故被告2人上開28次所犯前開3罪間，各次犯行均應依刑法第55條規定各從一重論以圖利聚眾賭博罪處斷。公訴人認從一重處斷結果，應論以意圖營利，供給賭博場所罪，尚有未洽，應予敘明。
㈣復按95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現
刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。所謂集合犯，係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續實施之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。本件被告2人所犯28次意圖營利聚眾賭博之行為，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行固為實現牟利之犯罪目的，而與販賣毒品、偽藥、槍砲彈藥、走私物品、違反期貨交易法、證券交易法、經營色情場所、常見之詐欺集團、人蛇集團等相同，均具有反覆、繼續之多數行為。惟行為人多次為賭博行為，原因不一而足，未必皆出於行為人之一個犯意決定，且觀諸刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪（前段之意圖營利供給賭博場所罪、刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，均亦同）之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，此由95年7月1日刑法修正刪除前刑法第267條規定常業賭博罪，與刑法第268條、第266條第1項前段係同時併存，立法者於訂定「以賭博為常業」之常業賭博罪時，其構成要件中本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪，至刑法第268條（刑法第266條第1項前段，亦同）則無相同立法意旨，自無於刪除刑法第267條常業賭博罪之規定後，即認刑法第268條（刑法第266條第1項前段，亦同）之罪可經由司法之解釋，而認符合集合犯之概念，此非但與立法旨趣不符，亦有害於司法權與立法權對於法律規範作用之分際，有違法治國家權利分立原則，故被告2人上開以意圖營利聚眾賭博1罪論處之28次犯行，應非集合犯之罪。況且，本案被告2人係以扣案28台賭博機具與不特定賭客對賭，均為各自獨立之行為，各具獨立性，其28次賭博行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成一意圖營利聚眾賭博罪責，亦顯然不合接續犯之構成要件。故被告2人上開28次意圖營利聚眾賭博之行為，犯意個別，應予分論併罰。
㈤公訴意旨雖認被告湯玉門自99年4月21日起為上開賭博等犯
行，然被告湯玉門於本院供稱其只做2個月（惟依時間計算應係3個月左右）就被警查獲，並於99年5月10日起僱用被告王上達，被告王上達亦坦承自受僱時起即為上開普通賭博、意圖營利聚眾賭博及意圖營利供給賭博場所等犯行，是尚無積極證據證明被告湯玉門自99年4月21日起即為本案上開犯行。故被告湯玉門被訴自99年4月21日起至99年5月9日間之上開賭博等犯行並無證據可資證明（原審判決書之「犯罪事實及理由」欄雖認定被告湯玉門自99年5月10日起與被告王上達共為上開犯行，而未就檢察官起訴關於其自99年4月21日起至99年5月9日間之犯行予以判決，惟檢察官已就其共犯意圖營利供給賭博場所，意圖營利聚眾賭博等罪，且認與原審認定其所犯普通賭博罪名具有想像競合犯裁判上一罪關係，提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，對於判決之一部上訴，其有關係之部分，視為亦已上訴，故原審就漏未判決之被告湯玉門自99年4月21日起至同年5月9日間之普通賭博犯行，即檢察官起訴之全部犯罪事實，仍在本案審理範圍內），惟依檢察官起訴意旨所載此部分如成罪，與本院認定有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審僅認被告2人犯普通賭博之1罪，未審酌被告2人有意圖營利之主觀犯意，而均該當刑法第268條之罪，暨就與起訴書認定犯行時間不同，卻未予交代，均有未洽。檢察官上訴意旨以被告2人均應該當刑法第268條之罪名，而指摘原判決不當，即有理由，加以原審判決有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2人均年輕力盛，不思奮發向上，竟投機取巧，共同擺設賭博機具與不特定人對賭以資牟利，有害社會善良風氣，導致賭客沈迷金錢，流連忘返，散盡家財，嚴重者家破人亡，形成另一社會秩序問題，實有不當，尤其被告王上達前已有如事實欄所載之違反電子遊戲場業管理條例及賭博等不良素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第15至16頁）可參，於緩刑期間故意再犯本案，顯然不知警惕，暨考以其等擺設賭博機具之數量、時間及犯後態度等一切情狀，就其等所犯28罪分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。扣案附表編號1至13所示之賭博機具28台（均含IC板）係當場賭博之器具；附表編號14所示之代幣，係在賭檯之財物，附表編號15所示之代幣，係在兌換籌碼處之財物，以上不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收，並均於被告2人所犯28次主刑項下予宣告沒收。另扣案附表編號16至19所示之物，均為被告湯玉門所有供本案犯罪所用之物，已經被告2人供述在卷，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，並均於被告2人所犯28次主刑項下予宣告沒收。
五、被告王上達經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，得不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條前段、後段、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 100 年 6 月 1 日【附錄論罪科刑法條】中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表┌──┬──────────┬────┬─────┐│編號│ 名稱 │ 數量 │ 備註 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ １ │野蠻HUGA │ 3台 │含IC板3片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ ２ │超越巔峰賽馬2人座 │ 3台 │含IC板3片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ ３ │世界杯彈珠台 │ 4台 │含IC板4片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ ４ │獵鯊行動 │ 1台 │含IC板1片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ ５ │樸克 │ 3台 │含IC板3片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ ６ │皇冠金鐘（超越巔峰）│ 3台 │含IC板3片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ ７ │滿貫大亨 │ 3台 │含IC板3片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ ８ │麻雀物語 │ 1台 │含IC板1片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ ９ │超悟空 │ 2台 │含IC板2片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ │北斗神拳黑王 │ 1台 │含IC板1片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ │大舞台小瑪莉 │ 2台 │含IC板2片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ │金象王小瑪莉 │ 1台 │含IC板1片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ │超級大舞台 │ 1台 │含IC板1片 │├──┼──────────┼────┼─────┤│ │機台內代幣 │ 750枚 │ │├──┼──────────┼────┼─────┤│ │櫃檯內代幣 │ 1250枚│ │├──┼──────────┼────┼─────┤│ │寄分卡1000分 │ 17張 │ │├──┼──────────┼────┼─────┤│ │寄分卡500分 │ 6張 │ │├──┼──────────┼────┼─────┤│ │寄分卡100分 │ 6張 │ │├──┼──────────┼────┼─────┤│ │帳單 │ 4張 │ │└──┴──────────┴────┴─────┘