臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第705號上 訴 人即 被 告 陳建國選任辯護人 廖志祥律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3827號中華民國100年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19805號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳建國於民國91年間因妨害自由等案件，經臺灣高等法院台中分院94年度上訴字第 508號判處有期徒刑11月，經上訴最高法院以94臺上字第82號駁回確定，並於95年 4月27日出監執行完畢。其於97年間，與設址在台中市○○區○○路 2段128號 4樓之1開設鴻丞法律聯合事務所之王世宗律師（經檢察官另為不起訴處分） 2人合夥從事為人催討債務之業務，其外部關係由王世宗律師以鴻丞法律聯合事務所出名與債權人訂立委任契約書，約定代為債權人催討逾期應收之帳款，受任人即王世宗律師可取得催討所得償款之 40%不等之酬金，其內部關係則由陳建國負責實際執行催討債務之工作。陳建國與王世宗律師並約定，就催討所得債務人清償款項，必須先存入王世宗律師所開立之國泰世華商業銀行000000000000帳號之合夥帳戶內（戶名：王世宗律師事務所王世宗），俟王世宗律師依約定之比例交付委託人後，餘額再先扣除陳建國催討過程所支出之相關支出費用後，即屬彼2人應分配之營利，由王世宗律師取得30%，剩餘款70%則歸陳建國取得，是彼 2人均係從事業務之人。緣有劉興源（律師）之妻洪美麗因對債務人王金祝有新台幣（下同） 220萬元之債權，乃由劉興源以其妻洪美麗名妻，於97年12月10日，委託王世宗所執業之鴻丞法律聯合事務所代為催討上開債務，雙方約定王世宗律師就其收取之償款得取得 40%的報酬（按洪美麗嗣於98年 2月23日因病過世）。負責執行催討債務之合夥人陳建國及其討債集團等人遂向王金祝進行催討債務工作，而王金祝與陳建國等人於97年12月30日前之某日即協議本件債務由王金祝償還85萬元，其後王金祝依協議先於98年 1月20日交付現金30萬元，陳建國即將該筆款項依合夥之內部約定，存進上述國泰世華商業銀行王世宗上開帳戶內。嗣陳建國再於98年4月9日續向王金祝收取餘款55萬元，王金祝則交付台北富邦銀行為付款人，票載發票日自98年 4月30日起，至99年2月29日止（即每月之月底），每張面額5萬元，總計55萬元之支票11張（支票號碼JG0000000至JG0000000）與陳建國（合計陳建國已自債務人王金祝收取償款85萬元）。詎陳建國取得上述因業務上所持有之上開支票後，竟對王世宗及劉興源隱瞞該事實，將之轉給其朋友如期兌現，且意圖為自己不法之所有，將上開票款其中之35萬元予以侵占入己（上述支票到期後均逐月如期兌取現款，惟陳建國僅將其中20萬元列入案件報告表內）。嗣陳建國得手後，為謀上述犯行不被發現，於98年 6月26日再向劉興源佯稱王金祝僅同意支付50萬元，要求劉興源出具拋棄其餘債權之和解書，並交付債權憑證（即王金祝所簽發之發票日89年10月1日，面額220萬元本票 1張）以向王金祝收款。惟王金祝見該和解書內容僅係償還現款50萬元，與其實際支付85萬元不符，乃拒不簽名並將情告知劉興源，而劉興源因迄未收到王世宗所交付之償款，乃於99年4、5月間某日前往王世宗前開事務所與之理論，由當時仍不知情之王世宗提出由該所不知情之業務人員楊仲皓所製作「案件報告表」 1張，表上已載明向前開「債務人洪美麗收取現款85萬元，但報委託人50萬元」等字樣，其始赫然發現上情。
二、案經劉興源對王世宗、陳建國提起業務侵占、背信告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，就陳建國業務侵占部分（即合夥財產）主動檢舉偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠本案告訴人劉興源於99年7月6日向臺灣臺中地方法院檢察署
提出之刑事告訴狀，係以其配偶洪美麗對債務人王金祝有22
0 萬元會款債權，委託鴻丞法律聯合事務所之王世宗催討上開債務，而被告陳建國係王世宗執行催討上開債務之合夥人，並於98年 6月間向告訴人劉興源稱王金祝同意支付50萬元，其已出具合解書、本票正本供被告陳建國向王金祝收款，詎被告陳建國及王世宗迄未依約支付償款予告訴人，因認被告陳建國與同案被告王世宗二人共同涉有刑法業務侵占及背信罪嫌云云。惟經檢察官就全案情節偵查後，認同案被告王世宗犯罪嫌疑不足，而為同案被告王世宗不起訴處分確定，此有不起訴處分書附卷可按。另以同案被告王世宗就上開受託委任催討債務之業務，交由陳建國實際執行催討債務之工作，而被告陳建國就其向債務人王金祝收取85萬元未依約存入王世宗指定之帳戶，且將其中35萬元侵占入己。準此，本案被告陳建國所犯業務侵占罪，其直接被害人為王世宗，告訴人劉興源並非直接被害人，已據劉興源於原審審理中陳述明確，此有劉興源99年12月13日刑事陳述狀 1紙附卷足憑。
故就本案而言劉興源係告發人而非告訴人，合先敘明。
㈡按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號、第2175號等判決意旨參照）。查告訴人劉興源、王金祝、同案被告王世宗於偵查中分別係以告訴人、被告之身分被傳喚到庭所為之供述，非以證人身分為之，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，其訊問為檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法。又告訴人劉興源、王金祝、同案被告王世宗於偵查中對檢察官之問題均能為連續陳述，無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，經衡酌該偵訊筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，其等於原審審理中，亦經以證人身分具結而為陳述，並經被告、檢察官行交互詰問，參諸上開判決意旨，告訴人劉興源、王金祝、同案被告王世宗在偵查中非以證人身分而未經具結之陳述，自有證據能力。
㈢次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨可資參照。又詰問權既是當事人得處分之權能，自亦得由當事人處分捨棄之。本件證人王泳盛、楊仲皓於檢察官偵查中具結所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，且證人楊仲皓業經原審傳喚到庭行交互詰問，以供被告行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，是證人楊仲皓於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據，均應具有證據能力；至於證人王泳盛部分，被告及其辯護人本於其處分權之自由行使，未於法院審判中聲請對之對質、詰問，並未剝奪其訴訟權利，則證人王泳盛於偵查中陳述之證據能力，自不受被告於法院審理中自由處分不行使其訴訟權而生影響。是依上說明，其2人於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159
條之1至之4等 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引之書面陳述或書面證據，經檢察官及被告、辯護人於本院準備程序期日均表同意作為本案證據方法（見本院卷第33頁背面），復經於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告表示意見，當事人已知該等書面陳述或書面證據乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無違法取得或有何不當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告陳建國（下稱被告）固不否認有與鴻丞法
律聯合事務所之王世宗律師 2人合夥從事為人催討債務之業務，其合作關係由王世宗出名與債權人訂立委任契約，約定代為債權人催討逾期應收之帳款，由其實際執行催討債務之工作，並已向債務人王金祝收取85萬元之償款（含上開11張支票55萬元），除其中30萬元存入依王世宗指定之帳戶外，其餘11張支票均交付其友人分別兌現並未存入指定之帳戶，惟矢口否認有業務侵占之犯行，辯稱：上開11張支票伊係於98年4月9日向王金祝收取的，王世宗確實不知道伊與王金祝以85萬元協議解決，但伊已於98年4月1日與王世宗拆夥了，為何要將錢匯入指定之帳戶，伊未侵占云云。經查：
⒈上揭業務侵占之犯罪事實，已據證人即告發人劉興源於檢
察官偵查中證述甚詳（99年度他字第3996號卷《下稱3996號卷》第29-30頁、84-85頁、99年度偵字第19805號卷《下稱19805號卷》第15-16頁），核與證人王金祝（3996號卷第28-30頁、第85頁）、楊仲皓（3996號卷第29-30頁）、王泳盛（3996號卷第28頁）分別於檢察官偵查中證述情節相符，復有王金祝於89年10月1日所簽發面額220萬元、受款人為洪美麗、到期日為90年10月1日之本票1張（3996號卷第6頁）、劉興源以洪美麗之名於97年12月10日委任鴻丞法律聯合事務所王世宗律師處理對王金祝帳務之委任契約書1份（3996號卷第8頁）、劉興源戶籍謄本1份（3996號卷第9頁）、98年6月26日和解書1份（3996號卷第10頁）、楊仲皓98年6月26日所出具收受本票正本之收據1份（3996號卷第11頁）、劉興源分別於98年10月15日及98年12月11日所寄發予王世宗之存證信函2份（3996號卷第12-19頁）、案件報告表1份（3996號卷第20頁）、楊仲皓98年1月20日所出具收受王金祝現金30萬之收據 1份（3996號卷第39頁）、支票影本11張（3996號卷第40 -43頁）、國泰世華商業銀行大甲分行99年8月3日國世大甲字第0990000014號函檢送該分行存戶 000-00-000000-0帳號（戶名：王世宗律師事務所王世宗）自98年1月1日起至99年 7月30日止之存款交易明細共4張（3996號卷第76-80頁）、王世宗律師於99年8月9日所寄發予劉興源之存證信函 1份（3996號卷第87 -88頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年度偵字第1980 4號、第19805號不起訴處分書（19805號卷第25-26頁）等件附卷可按。
⒉依被告陳建國前開所供承已向債務人王金祝收取85萬元之
償款（含98年 1月20日收取現金30萬元及98年4月9日收取上開11張支票55萬元）等情不諱，且原審於100年1月10日進行交互詰問時，證人劉興源證稱：「（提示他字3996號卷第 8頁洪美麗的委任契約書，你有看過這份洪美麗委託王世宗律師的契約書？）有。是我代理洪美麗簽的。」、「（提示同卷第10頁和解書，你有無看過這份和解書？）有。」、「（為何見過和解書？誰拿給你的？）被告陳建國跟楊仲皓拿給我的。是在98年 6月26日。」、「（他們為何拿和解書給你？）他們說已經向王金祝收了50萬元，他們說王金祝只能付50萬元，希望我能以50萬元和解。」、「（98年 6月26日陳建國、楊仲皓請你出示和解書之前，陳建國有跟你說過王金祝在98年 1月份就已經先清償現金30萬元的事情？）沒有印象，我是拿到和解書才知道他們總共收了50萬元。」、「（98年 6月26日的和解書之前，你都是跟王世宗律師事務所的哪些人洽談過向王金祝收取債務的事情？）王律師是將本件交給陳建國、楊仲皓執行，所以都是陳建國、楊仲皓跟我聯絡。」、「（在這份和解書之前，王世宗律師有無向你通知過他要終止跟洪美麗的委任契約？）沒有。」、「（在這份和解書之前，王世宗有無通知你，他跟被告陳建國已經沒有合作關係？）沒有。」、「（在98年 6月26日拿和解書給你之前，陳建國有無跟你說過，他已經跟王世宗拆夥，已經不處理洪美麗的債務？）99年 2月間農曆過年後，陳建國有跟我講他跟王世宗的合作關係要結束，我認為這是他們內部的事情，所以沒有在意。我是跟王世宗有委任關係，跟陳建國沒有委任關係。」、「（在99年 2月農曆過年前，你並沒有聽陳建國說過他跟王世宗合作關係已經結束？）沒有印象。」、「（你是怎麼知道王金祝實際上總共清償現金30萬元及支票面額55萬元的事情？）是王金祝看到剛剛的和解書之後，他跟我聯絡，他說他實際上是付了85萬元。時間應該是在98年底或是99年初。」、「（你在98年4月9日之前，有無另外委託陳建國去向王金祝收取洪美麗的債權？）沒有，我一直都是委託王世宗去收取債權。」、「（同卷第10頁和解書，為何都是打字的，沒有手寫簽名或蓋章？）這份是打字的，我是有先簽名蓋章，王金祝還沒有簽，就交給陳建國。當時我是同意這份和解書。」、「（案件報告表是怎麼來的？）99年 4月間我到王世宗的辦公室，王世宗提示給我看的。」、「（為何會寫報委託人50萬元？）我不知道，這是在王金祝告訴我他付了85萬元之後，在99年 4月間王律師提供給我的看，之後我跟楊仲皓聯絡，楊仲皓給我影本。」、「（你在偵查中99年8月3日補充告訴狀裡面，王世宗承認50萬元已經入自己的帳戶，其餘35萬元在陳建國那邊？）這是王世宗講的。這是99年 4月間告訴我的」等語（見原審卷28頁背面 -31頁背面）。
是由證人劉興源上開證詞，本件係由劉興源出面以其配偶洪美麗之名義簽訂委任契約，委任鴻丞法律聯合事務所王世宗律師向王金祝催討債務，該契約於98年 6月26日劉興源被要求簽訂上開和解書同意以50萬元和解時，尚未終止委任，且劉興源對於被告早已向債務人王金祝收取85萬元之償款等情，尚被矇在鼓裡，並不知情，直至99年 4月間其前往王世宗律師事務所與之理論，經王世宗交付上開由楊仲皓製作之「案件報告表」閱覽後，始知被告已向債務人收取償款合計85萬元，堪以認定。
⒊另證人王金祝於上開審理期日亦到庭證稱：「（請提示同
卷第40到43頁，這11張支票是你用來清償洪美麗的債務？）是的，本來是220萬元，扣掉洪美麗死會要繳給我1百多萬元的餘額，就一直減到85萬元，在4月9日簽55萬元支票11張給陳建國。」、「（你剛剛說減到85萬元，是跟誰談的？）陳建國。」、「（是在98年4月9日？）是在之前講的，4月9日來收票。」、「（在98年4月9日你把11張支票總共55萬元交給陳建國的時候，陳建國有無提到他已經與王世宗拆夥？）沒有講，我不知道。」、「（請提示同卷第10頁和解書，你有無看過和解書？）有。是陳建國找我不認識的人來，要我簽，我看我還85萬元不是50萬元，我就沒有簽，我就打電話給劉興源。」、「（陳建國拿和解書跟本票正本去找你的時間，是否就是和解書上98 年6月26日？）不是。和解書是最後拿來的，但不是陳建國拿來的。」、「（被告問： 4月9日當天連我在內有4、5 個人，是當天協調好的金額，你才拿出支票？）不是當天，是協議好的我才開票。是在拿30萬元現金之前就都協議好了，協議好了才拿現金30萬元，再開支票。」、「（有無任何來收錢的人，曾經提示過其他的契約書，說是洪美麗委託來收去這筆錢？）沒有。」、「（98年 1月20日收錢之前多久你們就已經講好了85萬元？）應該是97年底就講好了。」、「（所以你後續的還現金或是開支票都是依據之前講好的85萬元來履行？）對。」、「（85萬元協商好的時間是在簽這二份契約之前還是之後？）是在97年12月30日之前就已經講好了，陳建國有在場。」等語（見原審卷第35頁背面- 38頁背面）。是從證人即債務人王金祝上開證詞可見，其積欠洪美麗前開 220萬元債務經被告催收後，已早於97年12月30日前即與被告協議以85萬元清償，其並分別於98年 1月20日支付現金30萬元，再於98年4月9日簽發11張支票面額合計55萬元交付予陳建國，且其未在98年 6月26日和解書上簽字，係以其實際上支付85萬元而非和解書上所載之50萬元，並將上情告知劉興源等情，亦足認定。而綜上證人劉興源與王金祝 2人之證詞，在在足以認定被告就其向債務人王金祝收取之償款合計85萬元，然被告實際交付於鴻丞法律聯合事務所之合夥公帳者，僅最初於98年1月20日收款之30萬元而，而對後續收款 55萬元部分，僅將回報其中20萬元，則被告對其餘35萬元部分隱而未依合夥約定交付或回報合夥公帳，其主觀上自有意圖不法之所有，已甚灼然。
⒋另證人楊仲皓於原審100年 3月7日到庭證稱：「（提示案
件報告表附表八，案件報告表是誰做的？）是我做的。」、「（依據什麼資料做的？）當初的經歷，我記憶中做出來的。」、「（提示本票《220萬元》，有何意見？）本票上面的簽名是我簽的，原本交給陳建國。當初是我跟陳建國去找劉律師拿這些正本，因為業務上我需要去跟委託人接洽這些事情，陳建國是負責催收的。」、「（提示98年 6月26日和解書，有何意見？）我跟陳建國一起去向劉律師簽和解書，資料簽完之後就交給陳建國做後續的處理，後續處理的情形我就不清楚，我知道有向王金祝收取30萬元的現金，但55萬元的支票我就不清楚。當時入公司帳的只有30萬元，55萬元是支票沒有記載帳上，因為我要對委託人負責所以才製作這張報表，這報表是寫給王世宗看的，因為王世宗是老闆，我也沒有經手錢，30萬元是我跟許經理去收的，然後存入大甲世華銀行的帳戶。」、「（為何報表上面寫《報委託人50萬元》？）因為和解書上面寫50萬元，所以報表上面就記載50萬元。現金30萬元是我跟許經理向王金祝收取，存入王世宗的帳戶裡面，至於支票55萬元是由陳建國處理的，11張支票我沒有經手。」、「（王世宗有無質疑11張支票55萬元的事情，還有跟債權人劉興源說50萬元的事情，王世宗是否知情？）剛開始他並不清楚，我不記得時間點，是我製作這張表後他才知道這件事情。」、「（照報表上面收取的金額85萬元，照理應該都交給王世宗？）是的。」、「（去跟王金祝接洽收款的人是陳建國？）是的。」、「（你自己所得是誰發的？）剛開始是陳建國發的薪水，後來陳建國與王世宗合夥由陳建國負責催討業務，最後因為雙方帳務不清，我就去王世宗那邊上班，由王世宗支付薪水。」、「（對於你製作上開報表，11張支票55萬元為何沒有入帳？）因為收款是陳建國去收的，這個我就不知道。上面寫的「委託人未收」就是錢還沒有交給委託人。」、「（王世宗知道陳建國有跟王金祝收取55萬元支票的事情，他有何表示？）他就叫我作這張表出來，但有沒有叫陳建國去解決這件事情我就不知道。」、「（被告問：你是否知道4月1日我跟王世宗拆夥？）我不知道4月1日。」、「（審判長問：剛剛的案件報告表你除了作給王世宗外，有無給陳建國？）沒有。」、「（被告問：劉律師的30萬元現金我有收回，入王世宗的戶頭，後面收取的55萬元支票是我跟王世宗拆夥後才沒有入王世宗的帳？）55萬元的事情我不清楚。」、「（被告問：收這55萬元支票和解書是你和我去收取簽署的，你不知道我和王世宗拆夥後才沒有把錢交給王世宗？）拆夥的時間我不清楚，我是去收合約書的」等語。參以被告於99年 7月29日檢察官偵查中供稱：伊與王世宗律師約定，收的錢一定要入王世宗律師的帳戶，伊與鴻丞事務所的約定是收回來的款項除了依約定比例給委託人外，剩下的先扣掉公司所有開銷、協調人員拆帳之後，剩下的淨利30%歸王世宗律師，剩下的才是伊的。伊與王世宗律師約定，如果案子要走法律程序，交給王世宗律師處理，伊負責出面向債務人催討等語（見3996號卷第64頁）。另佐以前開證人即告發人劉興源之證詞及卷附97年12月10日委任契約書、98年 6月26日和解書、證物8案件報告表各1張等情，以及被告於偵查中自承：伊與王世宗律師約定，收的錢一定要入王世宗律師的帳戶，除了依約定比例給委託人外，再扣掉公司所有的開銷、協調人員拆帳之後，剩下的淨利的 30%歸王世宗律師，其餘才是伊所得的報酬等語（見他字卷第64頁）以觀，堪認被告與開設鴻丞法律聯合事務所之王世宗律師， 2人合夥從事為人催討債務之業務，其外部關係由王世宗律師出名與債權人訂立委任契約書，約定代為債權人催討逾期應收之帳款，其內部關係則由陳建國實際執行催討債務之工作，並與王世宗律師約定就催討所得債務人清償款項，必須先存入王世宗律師所開立之合夥帳戶內，足見被告陳建國就上開合夥關係，應認係以實際執行催討債務之勞力為出資，且係立於隱名合夥人之地位，可以認定。就本案受託向債務人王金祝催討償款部分合計85萬元，除現金30萬元外，其未將向債務人王金祝收取之票款55萬元先存入王世宗律師所指定之合夥帳戶內，且在合夥人王世宗律師先前不知情之情況下（按王世宗在99年 4月間，見上開案件報告表後，始已知悉），向委託人謊稱係以50萬元和解等情，對於其中屬執行委託催討債務業務所得之35萬元部分，因仍係屬王世宗律師受委託收取而應入合夥公帳之一部分，故隱而據為己有，自屬業務侵占行為，亦堪認定。
㈡雖被告辯稱：上開11張支票伊係於98年4月9日向王金祝收取
的，王世宗確實不知道伊與王金祝以85萬元協議解決，但伊已於98年4月1日與王世宗拆夥了，為何要將錢匯入指定之帳戶，伊未侵占云云。而證人即同案被告王世宗於原審亦附和證稱：伊於98年4月1日與陳建國終止合作關係，但未以書面終止，惟其事務所曾發函通知委託人已與陳建國終止合作關係云云，並據其提出終止委任契約書清點移交清冊、委任人洪美麗委任契約書、鴻丞法律聯合事務所交寄大宗郵政函件收執據等件影本附卷為證。惟查：
⒈依被告前開所供承已向債務人王金祝收取85萬元之償款（
含98年1月20日收取現金30萬元及98年4月9日收取上開11張支票55萬元），如謂其已於98年4月1日與王世宗終止合作（夥）關係，其在上開合作關係終止前僅向債務人王金祝收取30萬元之現金，何以由證人楊仲皓所製作前開「案件報告表」會明載「報委託人50萬元」，且於98年 6月26日所書立之和解書竟向委託人劉興源佯稱以50萬元與債務人王金祝和解等情，凡此，在在啟人疑竇，是被告所辯於98年4月1日與王世宗拆夥云云，令人難以置信。
⒉被告上開已終止催討債務委任關係之辯解，非但已據證人
即劉興源所否認，並據證人劉興源於原審審理中到庭詰證明確，已如前述，且證人劉興源分別於98年10月15日及98年12月11日以郵局存證信函（有上開存證函件 2件附卷）催告王世宗履行受任人之義務，惟王世宗迄未主張或於檢察官偵查中主張其已終止上開委任關係，均始終沉默以應等情以觀，是證人王世宗於原審附和稱伊於98年4月1日與陳建國終止合作關係，已有可疑。況證人王世宗於本院再改結證稱：合夥終止日為98年4月2日云云，益增疑竇。又證人王世宗固於原審 100年3月7日審判期日應訊作證之日曾臨訟提出陳報狀，其中狀附之附件二為「終止委任委任契約書清點移交清冊」（其清冊末頁標記製作之日期為「98年4月2日」）書證（見原審卷第75 -88頁），證人王世宗並在陳報狀內以此陳明係於98年4月1日雙方終止委任關係云云。然查，該所謂「終止委任委任契約書清點移交清冊」係電腦登打列印之文件，隨時可列印，其是否確係98年4月2日所製作？抑或臨訟製作？顯有可疑。蓋：
①證人許鎮麟於本院結證稱：「（被告陳建國與鴻丞法律
聯合事務所的義務是何時釐清？）98年4月2日鴻丞法律聯合事務所有口頭告知終止合夥關係，之後大約半年時間都在處理合約，因為有一些可以收回作廢，有些人已經找不到了，而有一些人不願意，就需要轉換或其他方式跟債權人做解約的動作。（98年4月2日鴻丞法律聯合事務所跟被告口頭終止合約關係後，花了多少時間釐清被告與鴻丞法律聯合事務所的義務關係？簡單來說就是花多少時間對帳？）帳是對不清楚，我大概花了半年時間把合約（委任契約）做終止。帳不是我在管的，我也不知道帳有沒有對清楚。」等語（見本院卷第58頁正、背面），準此，姑不論許鎮麟所稱「98年4月2日鴻丞法律聯合事務所有口頭告知終止合夥關係」乙節是否可信（因許鎮麟係被告聲傳喚之證人，不無附合被告說詞之虞），然僅憑許鎮麟所證稱：98年4月2日後，因帳對不清楚，大概花了半年時間始把合約（委任契約）做終止等語，即足發現98年4月2日鴻丞法律聯合事務所根不可能釐清整理出該所謂「終止委任委任契約書清點移交清冊」？②在證人劉興源律師於97年12月10日以洪美麗名義委託鴻
丞法律聯合事務所對王金祝催討債務之後，王金祝亦分別於97年12月31日、98年 1月20日委託鴻丞法律聯合事務所對許金城、林碧霞催討債務，此有鴻丞法律聯合事務所之案件報告表、王金祝之存證信函、王金祝委任契約書等影本在卷可憑（見他字卷第20、21、原審卷第89頁）。又依上開製作日期為98年4月2日之「終止委任委任契約書清點移交清冊」第 2頁（即原審卷第76頁）固有記載洪美麗對王金祝帳款協調委託案件之退件情形為「退件紅單已回」、第 6頁（即原審卷第80頁）記載王金祝對許金城帳款協調委託案件之退件情形為「紅單未回有簽收單」等情，而證人王世宗於原審證稱：紅單跟契約書一樣的內容，紅單已回就是解除委任的意思等語（見原審卷第67頁），準此，若以該「終止委任委任契約書清點移交清冊」之記載，自係指洪美麗、王金祝所委託之帳款協調案件於98年4月2日製作移交清冊前業已解除委任，然此甚為不合理，因焉有甫口頭終止合夥關係，對外的委託契約卻在此之前即已有「退件紅單已回」或「紅單未回有簽收單」之可能？何況再對照證人王世宗於原審同日陳報狀之附件四所附鴻丞法律聯合事務所「交寄大宗限時掛號、掛號、快遞郵件函件執據」之書證（見原審卷第95頁），雖顯示其中有寄送郵件予「洪美麗」之記載，然該「交寄大宗限時掛號、掛號、快遞郵件函件執據」之收件日期戳顯示係98年6月5日交寄（證人劉興源於偵查中已證稱未收到郵件等語〈見他字卷第29頁），而證人王世宗亦無法提出郵件已送達之回證憑據），故鴻丞法律聯合事務所縱使曾通知所有相關委託人（包括洪美麗在內）終止委託契約，但亦係在98年6月5日交寄郵件之後，並非98年4月2日或4月1日，或4月9日之前，則王世宗律師所經營之鴻丞法律聯合事務所是否在98年4月 1日或2日與被告終止合夥關係？其實情為何，已不言可諭。另再對照證人王世宗於原審同日陳報狀之附件三所附由王金祝所簽立給鴻丞法律聯合事務所之「同意退件簽收單」（內容係記載王金祝前委任鴻丞法律聯合事務所全權處理對債務人許金城、林碧霞之案件，同意停辦，暫移轉予誠都徵信有限公司續辦等情），其簽發日為98年 5月25日，並非98年4月2日前，亦非在被告於98年4月9日再向王金祝收受11張支票之前。由此益見王世宗所經營之鴻丞法律聯合事務所與被告間縱使事後有拆夥情事，但其發生並非在如被告或證人王世宗所稱之98年4月1日或2日，亦非在被告於98年4月
9 日再向王金祝收受11張支票之前。③從上開事證之調查可見，證人王世宗於原審所提出之「
終止委任委任契約書清點移交清冊」，在在出現破綜、疑點，應係為附合被告辯解於98年4月1日終止合夥關係之說詞，而認臨訟製作，證人王世宗於原審或本院所證稱其與被告係於98年4月1日或2日終止合夥關係云云，亦係事後迴護被告之詞，要無可採。
⒊依證人即債務人王金祝於原審98年 1月10日審理中證稱：
其積欠洪美麗前開 220萬元債務經被告催收後，已早於97年12月30日前即與陳建國協議以85萬元清償，其並分別於98年1月20日支付現金30萬元，再於98年4月9日簽發11 張支票面額合計55萬元交付予陳建國並已兌現等語，已如前述。又本件債務人王金祝早於97年12月30日前即與陳建國協議以85萬元清償，其並先於98年 1月20日支付現金30萬元，再於98年4月9日簽發11張支票面額合計55萬元交付予陳建國並已兌現，則王金祝於98年4月9日之交付55萬元之支票，並非王金祝與被告之事後再度重新協調債務如何償還，而係97年底前達成協調償還債務共識後之後續履行，故仍係在劉興源最初委託鴻丞法律聯合事務所對王金祝催討債務之範圍，而該委託案在劉興源尚未接獲終止委任前，仍屬鴻丞法律聯合事務所與被告間合夥之業務範圍，王金祝應允償還之85萬元債款，仍屬合夥關係應收入之財產，殆無疑問。退而言之，縱認被告辯稱於98年4月1日與王世宗律師之鴻丞法律聯合事務所終止合作關係為可採，然依上開證人王世宗於原審陳報之書證所示，及參照被告於本院聲請傳喚之證人許鎮麟所證：於98年4月2日後因帳對不清楚無法對帳，且花半年時間始終止委任案件等情，甚或如被告上訴本院之上訴理由所辯迄至99年8、9月間伊在監執行時，許鎮麟尚申請特見與伊就合夥關係會帳等情，在在顯示，在98年4月9日被告向王金祝收取55萬元之11張支票時，鴻丞法律聯合事務所與被告間尚未就合夥關係拆夥後之合夥財產清算完竣，則合夥財產在未了結現務及清償債務前，不僅尚不能自行分配合夥財產，且被告仍須依約原合夥契約之約定，將其間所收之票款交回合夥財產內，尚不得中飽私囊。
㈢雖被告之上訴理由另辯稱：洪美麗於98年 2月23日死亡，由
劉興源繼承，洪美麗與鴻丞法律聯合事務所王世宗律師之委任關係消滅，被告於98年4月9日收受王金祝之55萬元支票，僅是不當得利云云。惟查，本件催討洪美麗對王金祝債權之委任契約係由洪美麗之夫即劉興源出面與王世宗律師所經營之鴻丞法律聯合事務所簽立，劉興源並未另與被告個人訂立委任契約等情，此為證人劉興源證述明確，已如前述。故不論簽訂委任契約書時，該契約書是否有一式三聯（即委任人、受任人之鴻丞法律聯合事務所王世宗律師、及受任人之執行合夥人陳建國等人各執一份）之情形，但其實際契約之受任人仍僅為鴻丞法律聯合事務所王世宗律師一方。又按委任契約屬債權契約，而債權契約並不限權利義務之真正歸屬人始得簽訂，其契約效力存在於實際為簽定契約之當事人間。徵諸卷附委任契約所示，劉興源係直接以洪美麗之名義與鴻丞法律聯合事務所王世宗律師簽約（劉興源律師最初提出告訴時所附之委任契約書影本上，在受任人一方僅有鴻丞法律聯合事務所王世宗律師之名義及用印〈見他字卷第 8頁〉），劉興源並未在委任契約上表明係以洪美麗之代理人身分簽約，且相關委任事務之接洽均由劉興源律師為之，則劉興源應為本件實際簽訂委任契約之人，只不過其以洪美麗之名而委任鴻丞法律聯合事務所王世宗律師為洪美麗催討債務，故本件委任契約應存在於劉興源與鴻丞法律聯合事務所王世宗律師之實際簽約當事人間，即劉興源始為本件委任契約之實際委任人，洪美麗實際上僅居於該委任契約之第三人地位。由是，則即使洪美麗嗣後死亡，無論洪美麗之財產如何繼承，該劉興源與鴻丞法律聯合事務所王世宗律師訂立之委任債權契約，仍不受影響，而被告自亦是憑此委任契約，於97年底前與債務人王金祝協議由王金祝償還 85萬元，並於98年1月20日收受王金祝交付之30萬元後，再於98年4月9日向王金祝收取55萬元之11張支票，益徵該委任契約仍存續由鴻丞法律聯合事務所受託執行中。易言之，嗣後收取之55萬元債款，係早於洪美麗死亡前，即由被告代表鴻丞法律聯合事務所王世宗律師，於97年底前與債務人王金祝達成由王金祝償還85萬元協議之後續應收款項，仍屬原合夥業務之執行，此由被告於98年6 月26日再向劉興源稱王金祝僅同意支付50萬元，要求劉興源出具拋棄其餘債權之和解書，並交付債權憑證等情，亦足認其等之認知該委任契約仍在繼續執行中，甚明。
㈣綜上所述，本件被告所辯要屬飾卸之詞，不足採信，其業務侵占犯行，事證已臻明確，被告陳建國犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠查各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有
，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第 668條、第
671 條定有明文。因之如持有合夥財產之合夥人意圖為自己不法所有而擅自處分自己持有之合夥財產將所得變為己有，即應負侵占罪責（最高法院85年度台上字第4482號判決、88年度台非字第 312號判決參照）。本件被告陳建國為從事業務之人，其合夥關係存續中對上開向債務人王金祝收取應屬合夥財產之票款55萬元，對其中35萬元部分竟意圖為自己不法所有而擅自處分，予以侵占入己，核係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡被告於91年間因妨害自由等案件，經本院以94年度上訴字第
50 8號判處有期徒刑11月，經上訴最高法院以94年度台上字第82號駁回確定，並於95年 4月27日入監執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢原審因認被告之罪證明確，適用刑法第336條第2項、第47條
第1項，刑法施行法第 1條之1第1項、第2項等規定，並審酌被告於91年年間因妨害自由等案件，係以組織應收帳款處理公司為人催討債務，其並負責催討債務，如有不順從即以言詞恐嚇、潑油漆、放鞭炮、灑冥紙等方式，經執行完畢後仍不見悔改，此有本院94年度上訴字第508號判決書1件附卷可按，足見其品性欠佳，其再犯本件之罪，雖其犯罪手段未如前案所犯之情節，尚屬平和，但本件其所負催討債務係黑白兩道掛鉤，遊走於法律邊緣，執業律師尚且亦委託其等催討債務，足見其影響社會風氣至深且鉅，量刑本不宜過寬，惟念其所侵占本件財物係屬合夥財物，本件告發人即委託人劉興源應取得償款已由合夥負責清償，此有99年10月 1日和解書附卷可按，且本件合夥人王世宗於審理中均未表示深究，被告亦表示其現從事小吃店工作，已有遷善之意及其犯後態度、被害人所受損害等一切情狀，而從輕量處有期徒刑 7月等情，核無違誤，且業務侵占罪之法定刑為有期徒刑 6月以上 5年以下，被告本件犯罪復屬累犯，原審之量刑已審酌被告犯罪之一切情狀並為有利於被告之從輕處分，要屬妥適。被告雖於本院提出取得告發人劉興源諒解之和解書，惟因本案最終仍認定被告係涉犯業務侵占罪，犯罪被害人仍係屬鴻丞法律聯合事務所王世宗律師，關於被告量刑之審酌自無一併審酌被告所提出取得告發人劉興源諒解之和解書之情，附此敘明。本件被告上訴仍否認否罪，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 賴 恭 利上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 萱中 華 民 國 100 年 7 月 27 日