臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第853號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 吳文星上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度易緝字第32號中華民國100年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵緝字第135、136號、95年度偵字第2379號；移送併辦案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵緝字第28號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳文星犯連續詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、吳文星於民國93年間結識吳馥馨，進而與吳馥馨之兄長吳琪馨、吳馥馨之母親吳劉添英及吳劉添英之友人彭瑞狄（起訴書誤載為鄧瑞狄）等人熟識，明知自己經濟狀況不佳，竟因缺錢花用，而基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列詐欺取財行為：
㈠93年4月間，向吳馥馨佯稱欲開設冷氣行需要資金云云，致
吳馥馨信以為真，乃與吳文星共同至苗栗縣苗栗市○○路○○○號鴻福當鋪借款新臺幣（下同）30萬元，惟承辦人許文澤表示需要提供不動產設定同額抵押權，且每借款1萬元需繳付月息1千元，吳馥馨乃於93年4月13日，提供其所有坐落苗栗縣銅鑼鄉銅鑼工業區小段144-8地號土地及其上門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○巷○○號房屋作為擔保，設定抵押權予該當鋪負責人彭明彰，向其借款30萬元，並於預扣利息後取得25萬元，交予吳文星，詎吳文星取得該款項後，竟未用以開設冷氣行，而係自行花用殆盡。
㈡93年8月11日、22日，在苗栗縣○○鄉○○路○○巷○○號處，
向吳琪馨謊稱：在新竹縣竹東與人發生車禍，需要賠償一名婦人50萬元，與對方和解，目前尚欠5萬多元云云，先後向吳琪馨借款5萬元、5千元，吳琪馨不疑有他，乃如數交付上開2筆金錢，詎吳文星取得該等金錢後，並未持以賠償他人，而係供己花用殆盡。
㈢93年11月12日，又以電話連絡吳琪馨，佯稱因之前車禍賠償
之故，以其姊之房屋設定抵押，惟將遭查封，急需30萬元周轉云云，而向吳琪馨借款，吳琪馨信以為真，乃於翌日（11月13日），與吳文星相約，共同前往苗栗縣公館鄉玉谷村109號「聯大當鋪」，提供其所有車牌號碼00-0000號自小客車辦理汽車借款，而以該部車輛質押借款30萬元交予吳文星，並約定每月之利息27000元由吳文星支付，全部借款預計於94年2月12日清償完畢，詎吳文星取得該筆款項後，竟未使用於上開用途，而係供己花用殆盡，且於支付1期之利息後，即拒不履行。
㈣93年年底某日，在苗栗縣○○鄉○○路○○巷○○號吳劉添英住
處，向吳劉添英佯稱：要幫吳馥馨介紹大陸新娘，需要購買戒指，支付相關費用云云，吳劉添英不疑有他，而交付15萬元仲介費，詎吳文星取得上開款項後，並未代為仲介或委託他人仲介大陸新娘，而係供己花用殆盡。
㈤93年12月間某日，在苗栗縣銅鑼鄉彭瑞狄老家，向彭瑞狄佯
稱：其甫在苗栗縣公館鄉公館國小前購置新屋，需要金錢支付代書費云云，向彭瑞狄借款7萬元，彭瑞狄不疑有他，而在苗栗縣銅鑼鄉農會前，如數交付，事後經彭瑞狄一再催討，卻拒不返還，始發現吳文星並未購買任何房屋，而係將上開款項另使用於清償卡債及其父親所住療養院之費用。
㈥94年1月間某日，在苗栗銅鑼鄉農會前，再度向吳劉添英謊
稱：要幫吳馥馨介紹大陸新娘，需要結婚費用云云，吳劉添英信以為真，遂於94年1月20日，提供其所有坐落苗栗縣○○鄉○○段854、860地號土地及其上之門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村○○路○○號房屋作為擔保，並以其子吳馥馨擔任借款人，向日盛商業銀行頭份分行（下稱日盛銀行）貸款50萬元，日盛銀行於94年1月31日將488805元撥入吳馥馨所有該行帳號00000000000000號帳戶內，吳馥馨於當日將48萬元領出後，將其中5萬元交予吳文星（詐騙金額部分業經檢察官當庭更正如前，見本院99年度易緝字第32號卷第140頁背面），詎吳文星取得上開金錢後，竟未辦理介紹大陸娘予吳馥馨之事，而將上開金錢花用殆盡。
㈦嗣因吳琪馨屢次催討債務未果，且獲悉其弟吳馥馨持上開土
地、建物前往鴻福當舖設定抵押貸款，幾經詢問，始發現渠等均受騙。
二、案經吳琪馨、吳馥馨、吳劉添英、彭瑞狄訴請臺灣苗栗地方法案檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、訊據被告吳文星對於犯罪事實一之㈠、㈡、㈢、㈤部分，均坦承不諱，對於犯罪事實㈣及㈥部分，固不否認有對告訴人吳劉添英表示要幫吳馥馨介紹大陸新娘，惟其僅向吳劉添英總共索取10萬元，且確實有幫忙介紹，但犯罪事實一之㈣部分，15萬元都拿給仲介藍代書；犯罪事實一之㈥5萬元買了項鍊、戒指，準備吳馥馨結婚使用，後來拿去當舖典當，花費完畢云云。
三、本院查：㈠關於犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈤之部分，業據被告於偵查中、
原審及本院審理時坦承在卷（見95年度偵緝字第135號卷【下稱偵緝卷一】第25-28頁，原審95年度易字第714號卷【下稱原審易字卷】第91、92頁，原審99年度易緝字第32號卷【下稱原審易緝字卷】第40、45、102- 103頁），核與告訴人吳琪馨（見94年度偵字第2378號卷【下稱偵卷一】第11、12頁，95年度偵字第2379號卷【下稱偵卷三】第17、23頁，原審易字卷第127-128頁）、吳馥馨（見偵卷三第16、24頁，原審易字卷第130頁）、彭瑞狄（見偵卷三第17、2 3頁，臺灣新竹地方法院檢察署98年度他字第18 49號卷第10頁）於偵查中及原審審理時指證之情節相符，且經證人許俊恩（見偵卷一第14頁、偵緝卷一第132頁）、許文澤（見偵緝卷一第131頁）、彭明彰（見偵緝卷一第132頁）於偵查中證述屬實，並有苗栗縣銅鑼地政事務所95年8月1日銅地一字第0950004001號函附苗栗縣銅鑼地政事務所審查異動索引、土地登記公務用謄本（見偵緝卷一第75、89、90頁）、建物登記公務用謄本（見偵緝卷一第106頁）、苗栗縣銅鑼地政事務所95年8月14日銅地一字第0950004272號函附設定抵押相關證明文件（見偵緝卷一第108-115頁）、自動櫃員機儲戶交易明細表、借據（見偵卷一第36頁）、聯大當舖當票、客戶點當簽具之文件及保管證件明細、本票、質權設定契約、汽機車買賣合約書、切結書、押當車輛借用切結書、聯大當舖放款單據（以上見偵卷一第26-33、36頁）等各1份在卷可稽，足認被告之自白顯與事實相符，是此部分之事證明確，堪予認定。
㈡關於犯罪事實㈣、㈥部分，亦據被告於偵查中坦白承認（見
偵緝卷一第25頁，偵卷三第18頁，偵緝卷一第133頁，原審易字卷第108頁），核與證人即告訴人吳劉添英（見偵緝卷一第36頁，原審易字卷第134頁，臺灣桃園地方法院98年度易字第1146號卷第77、78頁）、吳馥馨（見偵緝卷一第37、38頁，原審易緝字卷第157頁）、鄧兆光（見偵緝卷一第133頁，原審易緝字卷第161、162頁）於偵查中、原審審理時、臺灣桃園地方法院另案審理時證述之情節相符，並有苗栗縣銅鑼地政事務所95年7月11日銅地一字第0950003621號函附土地登記公務用謄本、建物登記公務用謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書（見偵緝卷一第44-57頁）、日盛金融控股股份有限公司95年8月8日日控字第0952000021 510號函附貸款申請核撥貸款之相關文件（見偵緝卷一第58 -71頁）等各1份附卷足憑，是此部分之事實，亦堪認定。被告雖於原審審理時以前詞置辯，然被告並不知悉所謂「藍代書」之真實姓名，亦無法提供該人之年籍資料供原審查考，以實其說（見偵緝卷一第133頁），且黃德誠並未參與也不知悉被告介紹大陸新娘予證人吳馥馨之事，除據被告於臺灣高等法院99年度上易字第2011號案件審理時證述無訛外（見該案號卷第59頁），亦經證人黃德誠於臺灣桃園地方法院98年度易字第1146號案件審理時陳明在卷（見該案號卷第72、82頁），可見被告此節所辯，顯係事後卸責之詞，洵無足採。
㈢綜上，被告關於犯罪事實㈣、㈥所辯部分，均不足採信。本
件事證明確，被告所為上開㈠至㈥之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，相關刑法規定變更如下：⑴關於刑法第56條連續犯之規定，業於95年7月1日修正後刪除
，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，修正前刑法論以連續犯，對被告較為有利。
⑵綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修
正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，修正後刑法並未對被告較為有利，本案自應適用修正前刑法之相關規定。
四、核被告吳文星所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後多次為詐欺取財犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。
又臺灣苗栗地方法院檢察署100 年度偵緝字第28號移送併辦，關於被告詐欺彭瑞狄部分，核與前揭起訴之犯罪事實㈤之犯行，為同一犯罪事實，本院自應併予審究。
五、原審予以論罪科刑固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限（最高法院96年度台上字第7448號判決參照），本件被告吳文星正值壯年，竟不思以正當途徑謀生，明知其本身無任何資力，竟多次向被害人吳馥馨、吳琪馨、劉添英等人佯稱其資力雄厚，工作穩定云云，致被害人等多次陷於錯誤而貸款予被告，詎被告向被害人詐得多筆款項後隨即花用殆盡；且查：原本被害人吳馥馨名下供擔保之苗栗縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號房地，因此而遭賤賣予葉蒼浚（以吳德福名義登記），以償還鴻福當舖欠款，嗣因吳琪馨不忍居住該處之母親吳劉添英無處居住，始請人說項，貸款再行買回等情，並據證人葉蒼浚、鄧兆光於本院審理時證述在卷，並有不動產所有權登記謄本在卷可查。被告於犯後屢屢推卸刑責，並多次向被害人偽稱給予還款之機會，被告迄今非但未賠償被害人之損失，本件被害金額達87萬5千元，尚未與被害人達成民事和解，犯後態度實為不佳，非但不知悔改且惡性非輕。再被告有多次因案通緝紀錄，本件於通緝期間，另犯偽造私文書罪，益徵其惡性非輕。詎原審判決僅量處被告有期徒刑6月，顯然不足以收儆惕之效，量刑上顯有過輕之不當，檢察官以此提起上訴，為有理由，應撤銷改判，爰審酌上情，量處如主文所示之刑。末按「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，中華民國96年罪犯減刑條例第5條定有明文。本件被告前於94年10月6日檢察官偵查中，因未到庭，經臺灣苗栗地方法院檢察署於94年11月9日發布通緝，又於95年3月30日併案通緝，嗣經警緝獲，於95年5月25日撤銷通緝；嗣於原審法院以95年度易字第714號案件審理中，復未到庭，經原審法院於96年3月8日發佈通緝，嗣經警緝獲，於96年3月23日撤銷通緝，又於96年6月22日再經原審法院通緝，嗣經警緝獲，於99年12月14日撤銷通緝等情，有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表及上開通緝書各1份在卷可稽。是被告之犯行雖係在96年4月24日以前所為，然被告各次通緝既係在中華民國96年罪犯減刑條例96年7月16日施行前，而未於96年12月31日前自動歸案，依該減刑條例第5條規定，自無減刑條例規定之適用，併此敘明。
六、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另略以：被告吳文星因無法正常繳付前揭事實㈠
之利息，乃於93年6月30日，要求吳馥馨提供所有苗栗縣銅鑼鄉銅鑼工業區小段144地號土地權利範圍11分1，設定抵押權30萬元予彭明彰，並簽立40萬元之借據，惟因必須扣除每1萬元月息1千元之利息及先前積欠之利息，故僅取得15萬元，所得款項則由吳馥馨、被告朋分花用，因認被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及92年台上字第128號判例意旨可資參照。末按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法取得財物之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之，亦據最高法院19年上字第1699號、46年台上字第260號等判例闡釋甚明，從而交付財物者若無損害，或所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供
述、告訴人吳馥馨之指訴、證人彭明彰之證述、苗栗縣銅鑼地政事務所審查異動索引等資為其論據。訊據被告對於證人吳馥馨提供上開土地設定抵押權予彭明彰，借款40萬元，繳付相關利息後，實際取得15萬元等情固不否認，惟堅詞否認有詐騙吳馥馨，辯稱：貸款部分吳馥馨均知情，且貸得之金錢是伊跟吳馥馨一起花用等語。經查：
⑴關於證人吳馥馨持其所有坐落苗栗縣銅鑼鄉銅鑼工業區小段
144地號土地，設定抵押權予證人彭明彰，並借款40萬元，扣除積欠之相關利息後，實際取得金額為15萬元等情，固據證人吳馥馨、許文澤、彭明彰證述在卷，且有苗栗縣銅鑼地政事務所審查異動索引、土地登記申請書、抵押權設定契約書各1份在卷可稽（見偵緝卷一第76頁、第115-118頁），惟此部分僅能證明證人吳馥馨持土地設定抵押權借款之事實，至於被告究係如何對其施用詐術使其陷於錯誤而交付金錢部分，則尚無從證明。
⑵證人吳馥馨於偵查中證稱：「第2筆我向當舖借40萬，當舖
只給我15萬，拿7萬元去修吳文星的車，另外2、3萬買我的機車，其他剩下的錢我跟吳文星一起花掉」、「錢我就直接拿給吳文星，他說錢先借他花」等語（見偵卷三第16、17、37頁），於原審審理時證稱：「（‧‧你跟檢察官說拿了2、3萬元去買機車，是拿2萬還是3萬？）買機車是去摩托車店買的」、「（買了是給你用是不是？）對，給我用」等語（見原審易緝字卷第155頁），核與被告所辯相符，可見證人吳馥馨持地貸款後，不僅自己使用該等款項，並與被告共同花用，亦將一部分金錢借予被告使用，則證人吳馥馨對於上開款項之用途自始即非使用於繳付冷氣行之利息乙節知之甚詳，從而，本件顯難遽認證人吳馥馨有因此受到財產上之損害。
⑶證人吳馥馨固曾於偵查中證稱被告表示要開冷氣行，才與被
告一起去借錢乙節。然證人吳馥馨於偵查中僅泛稱被告說開冷氣行用的等語，並未證述被告何時、何地如何表示要繳付利息（見偵緝卷一第36頁）；迄於本院審理時，就被告於上述時間係以何種理由要求其抵押貸款，並如何詐騙、使用該等款項乙節，均沉默未答或稱時間已久，不復記憶等語（見原審易字卷第131頁、易緝字卷第157頁背面、第158、159頁），可見被告是否有以上開理由詐騙證人吳馥馨，並使之因此陷於錯誤，顯有疑義；況且，被告於同年4月13日已經以開設冷氣行為由詐騙證人吳馥馨持土地借款，已如前述，且被告復自承這段期間均與證人吳馥馨共同生活，則證人吳馥馨卻在被告未為任何合理交代之情況下，於間隔兩個月之後，聽由被告以相同理由詐騙，再度持房地抵押貸款借予被告，實屬匪夷所思，基此，被告縱有要求證人吳馥馨持房地貸款而借予金錢之舉，惟亦不可遽謂此係施用詐術，更不可率爾即認證人吳馥馨有因此陷於錯誤而交付財物之情事。
⑷按民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，
在一般社會經驗上，原因非止一端，或因不可歸責於債務人之事由不能給付，或因對他造有所抗辯而得拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付或拒絕給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端，要難單純以債務不履行之狀態，遽認被告自始有詐欺之故意。本件被告雖有向證人吳馥馨借款未予清償之事實，然此情至多僅能認定係屬民事上債務不履行之情形，非可據此即以刑法上之詐欺罪相繩。
㈣綜上所述，告訴人即證人吳馥馨上開指訴，是否俱與實情相
符，並非無疑，且依據公訴人所提出之前開證據亦不足以證明被告有何公訴意旨所指之犯行。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有何意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使吳馥馨交付財物或有獲得財產上不法之利益之行為，揆諸前開說明，不能證明被告此部分之犯罪，本應為被告無罪之諭知。惟檢察官認被告此部分行為與前揭論罪科刑部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附予說明。
七、告訴人吳琪馨另於本院審理時供稱：原本被害人吳馥馨名下供擔保之苗栗縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號房地，於出售予葉蒼浚，清償鴻福當舖後，所餘100萬元亦遭被告詐欺云云。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：出售房地之事係由吳馥馨處理，伊未分得任何金錢等語。經查：
㈠證人即被害人吳馥馨於本院審理時，就此部分之事實證稱：
「（問：是否於93年6月將坐落於銅鑼鄉銅鑼工業區小段144地號之房屋賣給葉蒼浚？）有，我以多少錢賣給他的不太清楚，買賣價錢是由被告吳文星與葉蒼浚談的」「（問：但剛才葉蒼浚證述是與仲介鄧兆光談的，且吳文星只是在場，沒有參與買賣過程？）是葉蒼浚與吳文星談的，實際情形因為時間太久，我也忘記了」「（問：買賣房屋的價錢是否由葉蒼浚與吳文星談的？）是吳文星跟仲介講的」「（問：償還當舖多少錢？錢由何人去償還？）吳文星償還的，還了多少錢我不太清楚」「（問：房子賣的二百多萬元，你是否有拿到錢？是否由葉蒼浚當著仲介的面交給你？）錢有當場交給我」「（問：錢交給你之前，葉蒼浚是否有跟仲介及你一起到當舖還錢？）時間太久，我忘記了」「（問：二百多萬元在償還積欠當舖的債款後，還剩多少錢？）時間太久，我忘記了」「（問：剩下的錢你拿去哪裡？）被吳文星拿走了，他怕錢放在我身上會遺失，所以放在吳文星那邊保管，我就將錢交給吳文星」「（問：吳文星以何理由要你將錢放在他那裡？）他沒有講什麼，就只說怕我會把錢弄丟」等語。
㈡證人葉蒼浚於本院審理時證稱：「（問：在93年6月份，吳
馥馨是否有請你償還當舖的借款或是向他購買房子？）是一位叫鄧兆光的仲介介紹房子，問我要不要買，我是購屋者，屋主應該是吳馥馨」「（問：你有無幫吳馥馨償還當舖的錢？）有，以買房子的金錢償還當舖的錢」「（問：購屋的錢後來交給何人？）當時由屋主與仲介陪同，我拿錢將當舖的錢還掉，剩餘的錢我親手交給屋主」「（問：你是否知道該筆剩餘的錢後來交給吳文星？）當時屋主與仲介都有在場，但我從來沒有交錢給吳文星，我是當鄧兆光的面將錢交給屋主，之後錢如何使用我不清楚」「（問：你當時大約交給吳馥馨多少錢？）全部金額應該是付了一百八十幾萬元，還給當舖後，印象中剩餘交給吳馥馨的錢大約六、七十萬元」「（問：當舖的錢由何人收受？）由鄧兆光、屋主及我一起到鴻福當舖還錢」「（問：是否清楚後來吳馥馨有無將錢交給吳文星？）我不知道，我都是當面將錢點交給屋主，之後的事情我不清楚」等語。
㈢證人鄧兆光於本院審理時證稱：「．．，但是我確實有仲介
土地給告訴人弟弟」「（問：當時是誰委託你？）吳馥馨拜託我」「（問：買賣房子的交涉過程吳文星有參與嗎？）我記得沒有」「（問：這個價錢誰談的？）我介紹過去時吳馥馨和葉蒼浚還有吳文星也在場」「（問：談價錢時是誰做主？）吳文星和吳馥馨」「（問：你說談價錢時屋主在，吳文星也在，那在決定價錢時吳馥馨和吳文星都在場嗎？）我記得我有通知他們，我們常常會用電話聯繫，後來往返幾次之後我確定後來他們是和葉先生決定後才簽約」「（問：價錢是誰決定的？）應該是他們倆個一起決定的，因為每次我們接觸時候他們兩個都一起出現」「（問：你在過程中有無聽到被告吳文星要向吳馥馨借錢這件事？）在我感覺裡他們是一起用錢，因為他們每天膩在一起」等語㈣綜合上述，告訴人吳琪馨所指訴此部分之事實，除上開供述
外，並無其他證據。而依照上開供述證據之內容，被害人吳馥馨就被害經過、金額、被告如何施用詐術等構成要件事實，均答以不能記憶云云。證人葉蒼浚、鄧兆光2人就系爭款項，吳馥馨是否確實交付被告一節，亦無法為確切之證明，是被告此部分之犯嫌即屬不能證明，尚不得憑告訴人之指訴即為被告不利之認定。
八、退併辦部分：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵緝字第149 號移送併辦意旨略以：被告吳文星意圖為自己不法所有，於94年4 月27日上午7 時許，在新竹市芝蘭飯店，向吳琪馨佯稱欲代其弟吳馥馨償還積欠姚怡君之債務3 萬元，致吳琪馨陷於錯誤，而於同日，交付現金3 萬元予被告，被告即在新竹市○區○○路郵局，匯款27000 元至姚怡君所有新莊幸福郵局帳號00000000000000號帳戶內；又於94年4 月29日，在苗栗市監理站，向吳琪馨詐騙5 萬元，吳琪馨不疑有他，遂交付現金5萬元（併辦意旨書記載關於詐騙之地點及金額部分，業經檢官當庭更正如前，見原審卷第174頁背面），因認被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，且與本案已論罪科刑之部分具有修正前刑法第56條規定之連續犯關係，屬裁判上一罪，移請併案審理云云。經查：
⑴被告先後於上述時、地，向告訴人吳琪馨拿取現金3萬元及5
萬元，其中27000元並匯款至證人姚怡君所有之前開帳戶等事實，為被告所不否認（見原審易緝字卷第151頁背面），核與告訴人吳琪馨指訴之情節相符（見原審易緝字卷第14 5頁背面、第146頁），並有上揭帳號郵局客戶歷史交易清單1份、被告手寫借據2張在卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署98年度他字第1464號卷【下稱新竹他字卷】第5、29頁）。
⑵惟關於94年4月27日被告詐騙3萬元部分，依證人姚怡君於偵
查中證稱：其母親有借錢予吳馥馨，而吳馥馨與被告每次來都說是吳馥馨要借錢，吳馥馨也說是他要借錢等語（見新竹他字卷第11頁），被告亦供稱：當時吳馥馨離家在外，其2人身上均沒錢，所以其出面向姚怡君借錢，兩個人一起花用等語（見原審卷第78頁），可見被告與證人吳馥馨因缺錢花用，而向證人姚怡君借錢之事實確係屬實；雖證人吳馥馨否認有向證人姚怡君借錢，惟亦證稱：與被告共同居住3、4個月，當時身上沒錢，也沒有工作，都是被告負擔生活費用等語（見原審易緝字卷第156頁），佐以證人吳琪馨亦證稱：
被告及其弟吳馥馨於94年1月農曆年前，被其趕出家門等語（見原審易緝字卷第147頁），可見被告與證人吳馥馨在94年初期間確係離家在外，參以兩人當時均無工作，身無分文，則被告向證人姚怡君借錢供其與證人吳馥馨花用乙節，尚與一般生活經驗相符，另參酌被告與證人共同在外居住之時間長達3、4個月，且係在外賃居，故被告向證人吳琪馨表示要借錢清償其與吳馥馨積欠姚怡君之債務，且借取之款項，係供其2人生活之用等語，並非無稽，是就此部分而言，尚難遽認被告有對證人吳琪馨施用詐術之情形。
⑶再關於94年4月29日被告詐騙5萬元部分，依證人吳琪馨於原
審審理時證稱：「他說再借他錢，然後他去找工作‧‧上班以後他才有錢還我」、「（4月29日這一天，他是說他本身沒錢要跟你調錢，所以你錢借給他，然後他如果日後有努力工作就會還給你，是這樣子嗎？）對，他會去找工作來還我」、「（當時他說是因為他需要錢，然後要找工作，所以你又借了他5萬元？）對」等語（見原審易緝字卷第146頁背面、第148頁），經核與卷附被告手寫之借據確係「本人吳文星向吳琪馨『借款』新臺幣5萬元」等語之情節相符；再者，被告又辯稱當時向證人吳琪馨借錢，係為了繳納交通罰鍰等語，亦經證人吳琪馨當庭證述屬實（見原審卷第152頁），且經其當場提出被告於94年4月29日在苗栗監理站所繳納交通違規罰鍰之自行收納款項收據共計4張附卷為憑（見原審卷第177-180頁），證人吳琪馨更證稱：當時係擔心遭被告欺騙，始跟著前往繳納罰鍰並留取收據資為憑證（見原審卷第153頁），顯見被告上開所辯為真，堪認與事實相符。
⑷綜上所述，被告辯稱並未向證人吳琪馨詐騙3萬元及5萬元乙
節，堪屬可採。則依本件移送併辦意旨所列之前開證據，尚難遽認被告有對證人吳琪馨施用詐術騙取金錢，而不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有移送併辦欄所指之犯行，依照前揭說明及判例意旨，既不能證明被告犯罪，即難認與本案起訴經認定有罪部分有何連續犯之裁判上一罪關係，又此部分復未經檢察官起訴，本院自無從依法為無罪之諭知，應退由檢察官另為適法之處理。
九、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（95年7月1日修正前）、第339條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 林 清 鈞法 官 劉 登 俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 100 年 9 月 7 日