臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第976號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 羅大山
周儀鳳上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第 447號中華民國100年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第 11222號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、羅大山、周儀鳳二人為夫妻，羅大山為黑岩餐飲有限公司（以下簡稱黑岩公司）之負責人，周儀鳳則負責該公司財務。於民國96年 9月間，羅大山與周儀鳳共同邀集江宗澤合夥投資經營位在新竹市○○○街○○號之「黑岩餐飲有限公司新竹分公司」（以下簡稱黑岩新竹店）。雙方約定羅大山與江宗澤各應現金出資新臺幣（下同）2,500,000 元，該店於96年
11、12月起，由羅大山雇用黃柏彰施工團隊承包黑岩新竹店之裝潢工程，詎料羅大山與周儀鳳竟共同基於意圖為羅大山不法利益之犯意聯絡，由羅大山負責要求不知情之黃柏彰施工團隊開立不實之估價單；周儀鳳則負責管帳、處理相關工程之估價單，其等明知黑岩新竹店由黃柏彰施工團隊承包之工程款（扣除江陳壁紙部分）僅1,578,000元。竟於97年3月
5 日，在黑岩新竹店上址，共同提出黃柏彰施工團隊出具之不實估價單，向江宗澤浮報該工程應付款項為 2,282,180元，並佯稱其等已付款 1,752,488元，以浮報工程款與實際工程款之差額 704,180元，充作羅大山之現金出資，致江宗澤信以為真，而陷於錯誤，評估後同意代為支付該店其餘未付款之工程款，並轉為抵銷羅大山讓出股權予江宗澤之移轉價金等條件，羅大山因而獲得免除該部分工程款投資債務之不法利益。嗣江宗澤於97年 3月10日欲結束該店，經清算帳目後，發現黃柏彰施工團隊工程款仍有 1,578,000元未支付，且羅大山、周儀鳳二人係浮報上開工程款，始知悉受騙。
二、案經江宗澤委由楊譜諺律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查本件證人謝閔榮、吳嘉興、陳瑾瑜於偵查中向檢察官所為之陳述，於訊問前依法具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，且上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵訊時之證述，自均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，本案檢察官、被告及其等辯護人於原審；檢察官與被告等於本院，對本判決後述實體部分所引之證人證述及書證內容，於原審及本院之準備程序與審理時均不爭執證據能力，猶未對之釋明有何顯不可信之情況，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之事實有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，依前開說明，就後述實體部分所引之證人證詞及書證內容，自皆具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告羅大山、周儀鳳二人，對於上揭事實均坦認不諱；核與證人即告訴人江宗澤、證人即黑岩新竹店施工團隊總承包商黃柏彰、證人即在黑岩新竹店施作木土工程之吳鑫湖、證人即在黑岩新竹店施作水電工程之廖學堂、證人即黑岩新竹店冷氣施工人員陳瑾瑜等於分別偵查及原審審理時所證述之情節相符；復有上揭不實之估價單在卷可資佐證。而查，證人黃柏彰、吳鑫湖、廖學堂、陳瑾瑜分別於偵查及原審所證述內容，即渠等在黑岩新竹店實際施作領取的工程款項分別為 24萬元、28萬8千元、46萬元、26萬元等語，經核確與卷附估價單支付金額表所示，即吳嘉興施作土水部分金額為
33 萬元、吳鑫湖施作木土部分28萬8千元、廖學堂施作水電部分46萬元、陳瑾瑜施作空調部分26萬元、黃柏彰施作輕鋼架含油漆部分24萬元之記載相符，有該估價單支付金額表在卷可稽(見97年度交查字第 11222號卷第12頁)。而證人黃柏彰、吳鑫湖、廖學堂、陳瑾瑜等人與被告二人夙無嫌隙，亦無親屬關係，乃係居於客觀第三人身分陳述其等親身所見所聞，若非被告羅大山確有要求出具供作帳使用之估價單、實際工程款為告訴人江宗澤支付、被告二人再於97年3月5日提出上開不實之估價單等情事，實無設詞誣攀之理。且證人黃柏彰、吳鑫湖、廖學堂於原審接受訊問前，業已依法具結，以擔保其證詞之真實性，其等上開所證，自應可採信。再觀之前揭97年度偵字第11222號卷第93頁至第100頁之估價單，該卷第93頁為土水部分估價單合計156,730元、第94頁為輕鋼架、油漆部分估價單合計272,050元、第95、96頁為水電工程估價單合計341,000元、第98頁為水電工程估價單合計582,400元、第99頁為木作工程估價單合計930,000元，第100頁之估價單與第93頁之估價單相同，總計上開估價單之金額為2,282,180元，有該等估價單記載明細可憑。證人黃柏彰證述上開估價單係被告羅大山表示為供會計作帳而製作，係假的估價單，無法據該等估價單說明何細目有實際施作，估價單內許多細目都未施作；證人吳鑫湖證述97年度偵字第11222號卷第99頁之估價單，係被告羅大山表示前一批施工團隊未開立估價單，因作帳使用，要求其開立該張93萬元之估價單；證人廖學堂證述97年度偵字第11222號卷第95、96、98頁之估價單為其所開立，但第98頁582,400元係包含冷氣部分之初估估價單，之後用第95、96頁341,000元估價單去取代第98頁之估價單，實際施工金額應以電腦繕打的估價單為準，業據其等證述如前。可見被告羅大山、周儀鳳於97年3月5日，在黑岩新竹店提供予告訴人江宗澤，有關黃柏彰施工團隊所提供之估價單（即97年度偵字第11222號卷第93頁至第100頁之估價單），顯非黃柏彰施工團隊實際施作工程金額之估價單。再者，被告周儀鳳於97年3月5日繪製之未付款列表，就工程款部分表示，輕鋼隔間已付款270,000元、水電已付款431,000元、油漆已付款321,600元、冷氣加氣管582,400元、裝潢(含監工)已付款1,888元、木工追加93,000元、土水已付款52,600元，合計已付款1,752,488元，有該未付款列表在卷可參（見97年度偵字第11222號卷第12頁正反面），是被告周儀鳳於97年3月5日繪製之未付款列表，就輕鋼隔間、水電、油漆、冷氣加氣管、裝潢（含監工）、木工追加、土水工程部分記載之金額，非但與其當日提供之上開估價單記載金額不符，更與證人黃柏彰施工團隊實際施作金額有異（見附表之比較）。而黃柏彰施工團隊實際施作金額為1,578,000元（如包含江森樑處理的壁紙跟璧磚部分即江陳壁紙為1,763,888元），係由告訴人江宗澤議價後支付1,500,000元，亦據證人黃柏彰於原審審理時證述施工團隊的工程款大部分是江宗澤開票支付，被告羅大山大約只有支付1、20萬元等語（見原審卷二第131頁），復有告訴人江宗澤提出之兆豐國際商業銀行國內匯款申請書3紙（見原審卷二第11、12、14頁）附卷可憑，則被告羅大山、周儀鳳於97年3月5日前，並未支付如被告周儀鳳於當日繪製未付款列表所載之1,752,488元已付款金額，亦堪認定。又被告羅大山於偵查中即自承黑岩新竹店2,500,000元之出資額係直接用以支付款項，未匯入黑岩新竹店帳戶等語（見97年度偵字第11222號卷第43頁）；被告周儀鳳亦稱2,500,000元出資額都是開支票代付的等語（見97年度偵字第11222號卷第49頁），足徵被告二人共同提出與實際施作內容不符而前由黃柏彰施工團隊出具之估價單，向江宗澤浮報該工程應付款項為2,282,180元，並佯稱其等已付款1,752,488元，係為以浮報工程款與實際工程款之差額704,180元，充作被告羅大山之現金出資至為灼然。綜上所述，被告二人明知其等於97年3月5日交付予告訴人江宗澤，有關黃柏彰施工團隊之估價單，顯與黃柏彰施工團隊實際施作金額不符，係浮報工程款，竟於97年3月5日，在上址，共同提出黃柏彰施工團隊出具之該等與實際施作內容不符之估價單，向江宗澤浮報該工程應付款項為2,282,180元，並佯稱其等已付款1,752,488元，以浮報工程款與實際工程款之差額704,180元，充作羅大山之現金出資，致告訴人江宗澤信以為真，而陷於錯誤，評估後同意代為支付該店其餘未付款之工程款，並轉為抵銷羅大山讓出股權予江宗澤之移轉價金等條件，羅大山因而獲得免除該部分工程款投資債務之不法利益甚明。本件事證明確，其等共同詐欺得利之犯行均堪以認定，皆應依法論科。
二、核被告羅大山、周儀鳳二人上開所為，均係犯刑法第 339條第 2項之詐欺得利罪。被告羅大山、周儀鳳就前揭詐欺得利罪間，有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人利用不知情之黃柏彰、吳鑫湖、廖學堂等人開立不實之估價單作為實施詐術之工具，為間接正犯。
三、公訴意旨另以：被告羅大山、周儀鳳二人為夫妻，羅大山為黑岩公司之負責人，周儀鳳則負責該公司財務。於96年 9月間，羅大山與周儀鳳共同邀集告訴人江宗澤合夥投資經營位在新竹市○○○街○○號之黑岩新竹店，雙方約定羅大山與江宗澤各應現金出資250萬元，江宗澤並依約於96年10月 9日、30日、31日、11月6日，陸續匯足250萬元出資額至羅大山指定之帳戶，嗣因購買設備，江宗澤再增資 160萬元，故江宗澤共計出資410萬元。該店自97年1月17日起營業，迄於97年
2 月間，因資金短缺及虧損問題，羅大山與周儀鳳竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於97年3月5日，與江宗澤協商羅大山退夥，並約定羅大山之股份全部讓渡給江宗澤，而由江宗澤單獨承接該店，復於97年3月6日，羅大山與周儀鳳共同向江宗澤誆稱該店未付款為241萬925元云云，致江宗澤信以為真，而陷於錯誤，評估後同意代為支付該店之未付工程款，並轉為抵銷羅大山讓出股權予江宗澤之移轉價金等條件，迄於97年3月10日，雙方簽立協定書，約定於97 年3月5日移轉退夥前，發生如協議書臚列之債務，均應由江宗澤負擔，羅大山二人因而獲得免除合夥投資債務扣除黃柏彰施工團隊實際工程款 1,578,000元（即上開有罪部分）之不法利益。嗣江宗澤接手該店而清算帳目後，發現該店實際未付款高達453萬6162元，且羅大山自始即未依約投入資金250萬元。因認被告二人此部分亦涉有刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院30年上字第 816號判例及76年臺上字第4986號判例可資參照）。次按刑事訴訟法第 161條第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例參照）。另按刑法第339條第2項之詐欺得利罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，而客觀上係以詐術而得財產上不法之利益或使第三人得之為要件。若行為人無不法所有之意圖，或未使用詐術取得不法利益，自難以詐欺得利罪責相繩。又債務人於債之關係成立後，其有未依約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上常見之原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後始行惡意遲延給付，皆有可能，非可盡予推定為自始無意給付之詐欺犯罪一端；而刑事被告依法不負自證無罪之義務，若無積極證據足證被告在債之關係發生時，自始即具有不法所有之意圖，縱使被告就所負債務，惡意違約，不為履行，仍為民事上問題，依刑事訴訟法第154條第2項之規定，尚不得在無具體證據之情況下，僅憑債務不履行之單純違反債信狀態，而據以推定被告自始即有詐欺取財、詐欺得利之犯意。公訴人認被告二人涉有此部分詐欺得利罪嫌，無非係以被告二人於偵查中之供述、告訴人江宗澤於偵查中之指訴、證人黃柏彰、廖學堂、吳鑫湖、李秋蘋、吳嘉興、謝閔榮、陳瑾瑜於偵查中之證述，及卷附合夥協議書、證明書、設備報價單、退夥暨股份轉讓書、同意協議書、租賃契約書、協議書、營業流水帳、帳款統計表、報價單、各項工程估價單、五光電器行估價單等，為其論據。訊據被告二人，皆堅決否認有何此部分之詐欺得利犯行，均辯稱：未曾對告訴人說黑岩新竹店只有 240多萬元之工程未付款債務，出資 2,500,000元裡面有些是現金，有些是用設備去抵，設備是鐵板燒台，拿兩座大台的鐵板燒臺，用折舊後兩台總共 510,000元來算投資額，另外還有鐵板燒的座椅用52,000元、冷凍設備兩台總共用4,4000元、收銀機用50,000元、電腦設備用30,000元計算投資額，另外有支付兩個月押金共 326,000元、兩個月租金、開辦籌備期間的薪資總共118,284元、雜支費用 89,000元、第一個工程隊東格工程款448,000元，另現金部分470,000元，匯到元大銀行中港分行，匯入之後，再領出支付其他工程款及貨款，確實有出資等語。經查：
㈠被告羅大山與告訴人江宗澤於96年10月18日簽立合夥協議書
，合夥經營址設新竹市○○○街○○號之黑岩新竹店，期限自96年10月18日起至101年10月17日止共5年，雙方分別以現金方式各出資 2,500,000元，須於96年10月26日以前交齊出資，並同意授與被告羅大山為負責人對外開展業務。告訴人江宗澤分別於96年10月9日、30日、31日、11月6日，陸續匯足2,500,000元出資額至黑岩公司0000000000000號帳戶。嗣因購買鐵板燒設備江宗澤再增資1,600,000元。於97年3月 5日，被告羅大山先與江宗澤簽立退夥暨股份轉讓書，表示因另有生涯規劃，願將全部股份以 2,500,000元讓渡予江宗澤，將黑岩新竹店之經營權全部移轉予江宗澤。於97年3月6日，被告羅大山與江宗澤再簽立同意協議書，記載黑岩新竹店因投資額超出預算，被告羅大山資金不足，無法支付工程款，由江宗澤代為支付所列未付工程款，轉為被告羅大山讓出股權予江宗澤之移轉價金。於97年 3月10日，告訴人江宗澤與黑岩新竹店房屋出租人劉俊良，在臺灣新竹地方法院轄區民間公證人楊國勝事務所，就被告羅大山讓渡股權後，黑岩新竹店之房屋租賃契約書為公證。被告羅大山與江宗澤於97年
3 月10日當日再簽立協議書，協議江宗澤需支付被告羅大山於新竹市○○○街○○號所發生之款項：A.人員薪資、B.水電費用、C.瓦斯費用、D.租金、E.清潔費用、F.電話費用、G.物料貨款（菜商、原材料、輔料）、H.消耗品費用。告訴人江宗澤對上述款項全額承受支付。被告羅大山在協議完成後退出經營，所有支付款項與其無關等情，業據證人江宗澤於原審審理時證述：96年9月之前，伊跟羅大山有生意往來的合作關係，他提議黑岩要開旗艦店，詳細細節如97年度偵字第11222頁合夥協議書上所記載，之後伊有把250萬元匯款到被告周儀鳳提供的帳戶中，並增資了160萬元購買鐵板燒設備，及代為支付票款40萬元，在97年3月5日前總共出資是450萬元。從97年1月到3月中間，被告周儀鳳打電話說有些工程款付不出來，支付款項的支票都跳票，被告羅大山說伊是後面的老闆，所以廠商都找伊，97年3月5日才決定說去找被告二人討論要如何解決這個問題，去了現場經評估之後，發現被告二人沒有錢支付，所以決定把黑岩新竹店接下來，當天被告周儀鳳有把之前的應付款、未付款列出來，也就是在告訴代理人99年11月2日告證一所附的資料，說未付的款項是2,410,925元，被告當時還有說後面還有些小額債務，總共只有40幾萬而已。伊接手的條件是被告二人無償把他們250萬元股份部分轉讓給伊，伊去承接黑岩新竹店後面的債務，當作抵銷被告二人所支付的股權費用。97年3月5日、97年3月6日決定要接手這家餐廳，請公司會計整理帳目資料，發現有問題，於97年3月10日決定把餐廳關起來。被證五協議書是97年3月10日被告所提出，希望伊簽名支付，伊認為既然都已經承接，沒有想太多，就承受這些債務等語（見原審卷一第225-227頁反面）；證人李秋蘋於原審審理時證述：
97年3月5日，因為江宗澤說羅大山一直要求匯款，需要支付工程款部分，伊覺得有異常，就跟江宗澤一起去黑岩新竹店，看還有哪些工程款未付款。當天跟羅大山他們見面，周儀鳳拿97年度偵字第11222號卷第81頁的表給伊跟江宗澤看，說應付帳款有哪些、應付票據有哪些到期，周儀鳳並拿給97年度偵字第11222號卷第93-103頁的估價單來核對，97年度偵字第11222號卷第12頁的表格是97年3月5日周儀鳳製作，第12頁背面的資料是周儀鳳於97年3月6日補上，整張表格只有合計跟共計是伊寫的。3月6日確認金額是240多萬元，就請羅大山簽第12頁同意協議書，還有切結書，之後才拿協議書去公證等語（見原審卷二第136頁反面-138頁)明確。復有合夥協議書、證明書、芳成工業股份有限公司報價單、退夥暨股份轉讓書、同意協議書及其附件一、公證書、租賃契約書、協議書(見97年度偵字第11222號卷第5-7、8、9、10、1
1、12頁正反面、13- 25、26頁)等資料在卷可稽。又告訴人江宗澤於97年3月6日接手黑岩新竹店，經議價後，實際支付之款項為4,120,078元，有江宗澤於於96年3月6日接手黑岩新竹店之付款明細、兆豐銀行支票存根8紙、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書12紙、收款證明2紙、證明書及附表14紙、支票影本11紙、工資發放明細、廠商付款明細、支付廠商簽收單（見原審卷二第8-71頁)等資料在卷可稽，是此部分之事實應堪以認定。
㈡又證人江宗澤於原審審理時證述：芳成公司是伊父親的公司
，160 萬元鐵板燒設備是跟芳成公司購買，包含三台鐵板燒及一台萬能蒸烤箱，三台設備都已經到了現場之後，芳成公司打電話說沒有付款不下貨，伊才說這筆錢伊來出。97年 1月到 3月之間，被告周儀鳳打電話說有些工程款付不出來，支付的票據又跳票，所以才找被告二人討論要如何解決問題，但伊97年 3月當時因為剛回國三年沒有概念，所以在承接黑岩新竹店時，沒有叫人先計算黑岩新竹店的盈虧情形，接手前也未按時對帳，97年3月5日與羅大山開始談合夥轉讓的問題，決定接手黑岩新竹店。97年3月6日簽立同意協議書時，於前一日就已經看到該協議書之附件，在97年3月6日轉讓後，黑岩新竹店還是由被告二人代理營運，接手後，把全部的債權人約到黑岩新竹店面談，發現一直有新的債權人出現，伊覺得不對勁，於97年 3月10日決定把店收起來，才去找員工談薪資的事情，被告提出協議書，伊當時沒有多想那麼多，認為既然都已經承接了，協議書之債務就應該承受，簽這份的原意是承接97年 3月10日之前的所有債務，所以未跟黑岩員工確認未付款薪資及被告五編號 A-G的款項之前，就簽了協議書在承受合夥之前，也未跟供應物料的廠商詢問還有多少貨款未付，後來經計算發覺被告羅大山並未出資 250萬等語（見原審卷一第225-229頁）。
㈢證人李秋蘋於原審審理時證述：97年3月5日，因為江宗澤說
羅大山一直要求匯款，需要支付工程款部分，伊覺得有異常，就跟江宗澤一起去黑岩新竹店，看還有哪些工程款未付款。當天跟羅大山他們見面，周儀鳳拿97年度偵字第 11222號卷第81頁的表給伊跟江宗澤看，說應付帳款有哪些、應付票據有哪些到期，周儀鳳並拿給97年度偵字第11222號卷第93-103頁的估價單來核對，97年度偵字第11222號卷第12頁的表格是97年3月5日周儀鳳製作，第12頁背面的資料是周儀鳳於97年3月6日補上，整張表格只有合計跟共計是伊寫的。3月5日知道未付款的部份差不多是 200萬左右，當天伊跟周儀鳳說要核對工程款的部分，因為伊根本不知道有貨款的部分。之後就與江宗澤回去商量，還請周儀鳳將未付款部份都寫出來，以評估到底要不要承接。隔天3月6日周儀鳳列完未付款之後，確認金額是 240多萬元，伊只是計算跟查帳，然後告訴江宗澤說被告他們都沒有給很清楚的單據及單據不全，江宗澤就說盡量核對，由江宗澤評估是否承接，之後江宗澤就決定既然要支付跳票的錢及未付款，不如把所有權買過來移轉過來，所以就請羅大山簽第12頁同意協議書，還有切結書，之後才拿協議書去公證。3月6日之後，江宗澤就跟黃怡靜（即黃冠婷）去黑岩新竹店接洽跳票、未付款的事宜。3 月10日黃怡靜有交貨單、打卡單、廠商送貨的單據給伊整理，因為廠商會請款，但是請款的金額，有些跟周儀鳳說的金額不合，就請廠商寄送帳單，才跟廠商核對的，並幫江宗澤開票支付款項。薪資明細表、物料等等資料是交給黃怡靜，伊只有核對廠商的送貨單據、請款單據，跟周儀鳳核對的只有工程款。被證四的廠商應付款江宗澤有給伊，但是無從對，是一張表，只能看不能對。貨款部分的單據都是 3月10日拿回來以後，等廠商聯絡，伊才對。97年度偵字第 11222號卷第12頁之記載，包含工程名稱、已付款、未付款、付款日期等都是周儀鳳寫的。已付款的部分，無法核對，只能看估價單上的金額，另外還有雜項部分，這部分有實際的單據等語（見原審卷二第137-140頁反面、第141頁反面-142頁反面）。
㈣按刑法上詐欺得利罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使
用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以借貸、承攬或民間金錢借貸互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。查本件被告羅大山、周儀鳳向告訴人江宗澤協議退夥移轉股權時，業已敘明黑岩新竹店之現金流量不足，許多工程款未能支付，支付的票據無法兌現，需要資金以維持黑岩新竹店之營運，此為被告二人於原審所供承，告訴人江宗澤亦不否認（見原審卷一第 225頁反面），並經證人李秋蘋證述如前，是黑岩新竹店當時之營運狀況、虧損情形，併同日後有無因遠景看好而重行贏取利潤之可能，當均在告訴人江宗澤決定是否要接受被告羅大山股權之轉讓時所詳予評估考量，被告羅大山、周儀鳳於尋求告訴人江宗澤金錢挹注當時，既未隱匿黑岩新竹店經營不善、有許多款項未支付之情況，是被告羅大山、周儀鳳是否有意圖為被告羅大山獲得免除該工程款以外未付款部分投資債務之不法利益之情事，已難遽認。
㈤又觀之被告周儀鳳於99年3月5日繪製之未付款列表，其上除
黃柏彰施工團隊及其他工程款外，尚記載桌椅、冷凍設備、燈飾、烤箱、鐵板、租金、薪資、廣告費、收銀機及雜項、外星人（餐具）等等項目，顯見該未付款列表並非僅針對工程款部分，仍有工程款以外之其他未付款項目。再者，黑岩新竹店自97年1月17日起開幕營業，於97年3月 5日被告羅大山、周儀鳳與告訴人江宗澤協議退夥、移轉股權，直至97年
3 月10日止，黑岩新竹店仍在營業中，則黑岩新竹店為一經營鐵板燒餐飲之事業，財務支出除籌備階段之裝潢、施工部分工程款等外，尚有人事費用、食材、飲品、物料貨款等經營中必要之支出，且於97年 3月10日前仍持續發生，告訴人江宗澤對此部分未付款應有所預見，並可得知悉，是被告二人辯稱未曾向告訴人江宗澤表示黑岩新竹店只有 240多萬元之工程未付款債務等語，應可採信。又證人李秋蘋於計算跟查帳後，已向告訴人江宗澤說明被告二人提供之單據不全，江宗澤僅表示盡量核對，之後即評估承接黑岩新竹店，告訴人江宗澤對此亦自承其當時因為剛回國三年沒有概念，所以在承接黑岩新竹店時，沒有叫人先計算黑岩新竹店的盈虧情形，接手前也未按時對帳等語。另告訴人江宗澤與被告羅大山再於97年 3月10日，簽立協議書，其上記載：江宗澤需支付被告羅大山於新竹市○○○街○○號所發生之款項：A.人員薪資、B.水電費用、C.瓦斯費用、D.租金、E.清潔費用、F.電話費用、G.物料貨款(菜商、原材料、輔料)；H.消耗品費用。江宗澤對上述款項全額承受支付。被告羅大山在協議完成後退出經營，所有支付款項與其無關等語，有該協議書在卷可稽（見97年度偵字第 11222號卷第26頁），告訴人江宗澤亦於原審審理時明確證述其認為既然已經承接黑岩新竹店，協議書之債務就應該承受，所以未跟黑岩員工確認未付款薪資及協議書中 A-G之款項前，也未跟供應物料的廠商詢問還有多少貨款未付，就簽立該協議書承接97年 3月10日之前的所有債務等語。是投資行為本身原本即有不同程度之不確定性或交易風險，鮮有投資可以保證穩賺不賠，此應為一般具有社會經驗之人均可理解之事；更何況任何投資均有其風險存在，且報酬與風險之存在成正比例關係，此為公眾週知之經驗法則，亦必為告訴人江宗澤決定承接黑岩新竹店評估時所認識，業如前述，是難以此遽認被告二人有何施用詐術之行為。
㈥就被告羅大山是否有實際出資 2,500,000元部分，經查，被
告羅大山主張其分別於96年10月9日、11月14日，匯款250,000元作為現金出資、480,000 元至戶名為黑岩企業有限公司、元大銀行中港分行帳號為00000000000000號甲存帳戶，領出其中 220,000元以支付廠商貨款，於96年11月16日，以票據號碼為0000000號支票支付東格工程付款300,000元部分，有該帳戶之歷史交易明細在卷可參（見原審卷二第81、84、85頁）。又證人劉俊良即黑岩新竹店房東於原審審理時證述：有收到訂金88,880元，轉為半個月租金。押租金32萬元，被告周儀鳳有開支票支付，但到期退票未兌現，延了十幾二十天才付押租金。 160,000元為每月不含稅的租金，如含稅則每月為 177,778元，96年11月28日、96年12月28日的租金有收到等語（見原審卷二第 164頁正反面、165頁反面、166頁），是黑岩新竹店就房屋租金部分已支付 764,436元。惟告訴人江宗澤於96年11月6日前已現金出資2,500,000元，被告羅大山雖支付東格工程款及房屋租金，然尚難據此認定該等款項之支出全為被告羅大山之現金出資，而非使用告訴人江宗澤之出資以為付款。且被告羅大山就其他現金出資部分亦未能舉證以資證明，足徵被告二人明知黑岩新竹店由黃柏彰施工團隊承包之工程款（扣除江陳壁紙部分）僅1,578,000元，竟於97年3月 5日，在上址，共同提出黃柏彰施工團隊出具之不實估價單，向江宗澤浮報該工程應付款項為2,282,180元，並佯稱其等已付款1,752,488元，係為以浮報工程款與實際工程款之差額 704,180元，充作被告羅大山之現金出資甚明（此部分業據為有罪之判決，已詳如前所論述），亦可知被告羅大山就現金出資未達 2,500,000元。被告羅大山辯稱另以兩座大台的鐵板燒臺，折舊後兩台總共 510,000元，鐵板燒座椅52,000元、冷凍設備兩台總共44,000元、收銀機50,000元、電腦設備30,000元等設備出資，該設備出資之方式雖與被告羅大山、告訴人江宗澤於合夥協議書第四條「出資額1.合夥人羅大山以現金方式出資，計新台幣 250萬元。合夥人江宗澤以現金方式出資，計 250萬元。」之約定未合，惟被告羅大山究有無實際現金出資 2,500,000元、能否以設備代現金出資，實屬事後被告羅大山未依雙方合夥協議書之債務本旨履行義務之民事糾葛範疇，告訴人自得提出民事訴訟為聲明主張，無法憑此斷定告訴人江宗澤於97年3月6日簽立同意協議書、97年 3月10日簽立協議書時即有受被告二人詐騙而陷於錯誤之情形存在。
㈦綜上所述，公訴人就此部分之公訴意旨並未能具體證明被告
二人自始主觀上有不法意圖，又依卷內所存證據，尚難認被告二人自始有施用詐術使告訴人陷於錯誤之情事，即與刑法詐欺得利罪之構成要件不符，是公訴人此部分之指訴，縱確有被告二人與告訴人間之上開債務不履行情事存在，亦應屬民事糾葛，尚難以刑法詐欺罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告二人就此部分有何公訴人所指犯詐欺得利之犯行，公訴人認被告二人此部分所犯詐欺得利犯行部分與前開起訴並經認定有罪之詐欺得利部分有接續犯實質上一罪關係，本院自不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原審以本案被告二人之前揭虛報工程款部分之事證明確，並審酌被告羅大山與告訴人江宗澤合夥經營黑岩新竹店，由被告羅大山負責經營、被告周儀鳳負責該店之會計財務，其等對於合夥事業之財務狀況，本應清楚記載，對於支出金錢更應妥善收執、管理憑據，惟其等竟共同提出上開不實之估價單，浮報黃柏彰施工團隊實際施作金額，使告訴人陷於錯誤，評估後同意代為支付該店其餘之未付工程款，並轉為抵銷被告羅大山讓出股權予江宗澤之移轉價金，因而免除被告羅大山該部分合夥投資債務之不法利益，行為殊值非議，且始終無與告訴人和解賠償損失之意願，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準；經核此部分原審之認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：據被告等於97年3月5日提出之協議書記載：輕鋼隔間、水電、油漆、冷氣加氣管、裝潢(含監工)、木工追加、土水之總金額為 270萬2488元。惟經告訴人委請會計與證人即廠商工頭黃柏彰接洽聯繫應付工程款金額後，經證人黃柏彰口頭告知該部分工程款總額僅有 176萬3888元，而證人黃柏彰於臺灣臺中地方法院檢察署提出之工程款總金額則為 157萬8000元。從而，被告等於97年3月5日提出之協議書，確有浮報金額之情事，且該部分浮報差額應為93萬8600元（以黃柏彰口頭告知總工程款176萬3888元計算）或112萬4488元（以黃柏彰於97年12月31日提出臺灣臺中地方法院檢察署之總工程款157萬8000元計算）。再考量告訴人所支付之工程款150萬元，則被告等實際上已付款金額，應僅有 26萬3888元或7萬8000元，而非被告等於協議書記載之 175萬2488元。惟原審判決僅認定被告等所浮報之金額為70萬4180元，並以之作為被告等量刑之基準，即有違誤；縱使被告等詐欺得利之金額確如原審判決所認定者，惟被告等並未與告訴人達成和解，復罔顧合夥經營商業應有之信賴關係，詐欺得利之金額亦達70萬4180元，僅分別判處被告羅大山、周儀鳳有期徒刑 6月、5 月之刑度，亦屬過輕，未能符合罪刑相當之原則，亦未契合社會之法律感情，尚難認原判決妥適云云。惟按被告二人本件浮報之工程款項，其金額業經原審及本院詳予認定論述如前，公訴人於本院並未另舉其他具體事證供本院再另予查明；且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告二人之上開情狀及檢察官上訴意旨所指稱之情形，又綜合全案卷證等情，認如量處如原審判決主文所示之刑，已足懲戒被告二人，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘原判決不當，並無理由。而就上開理由欄不另為無罪諭知部分，原審以本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告二人有詐欺得利之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告二人確有公訴人所指前揭之犯行，參照上揭法條及判例意旨，因認不能證明被告二人該部分之犯罪，依法而為被告二人不另為無罪諭知之論述，並無違誤。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。本件查無證據證明被告二人有何檢察官所指之該部分犯行，已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之該部分犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官提起上訴認：就㈠被告等虛報工程款以外之部分：被告等除上述虛報工程款之情形外，亦虛報「冷凍設備」、「燈飾」、「玻璃」、「一樓鐵板台」、「一樓鐵板椅」、「房租租金」、「薪資」、「收銀機」、「電腦」、「保全（新光）」、「雜項支出」、「外星人餐具」、「綠化（楊秀清）」等項目之金額，合計此部分之虛報金額共達53萬2175 元。
且被告等原先向告訴人表示，未付款之金額為40萬元，惟實際未付款高達178萬8176元。就此等虛增之金額與被告等刻意未提之未付款，原審均漏未斟酌；㈡被告等未投入出資額250萬元部分：「黑岩新竹店」自開幕時起至96年3月5日止之現金收入（不計入被告等之出資，亦不計入告訴人於97年1月間之設備投資160萬元），合計為504萬0019元。倘被告等確有投入現金250萬元，則「黑岩新竹店」至96年3月5日止之現金收入（計入被告出資），即應有754萬0019元。惟依被告等於96年3月6日提出同意協議書附件顯示，被告等主張已付款為638萬8016元（尚未扣除單據不實及浮報部分），由於此等已付款業將鐵板燒設備160萬元計入，故應予扣除，是以，被告等主張之已付工程款金額應為478萬8016 元。惟「黑岩新竹店」之現金收入（不計入被告等之出資）達504萬0019元，扣除已付之工程款478萬8016元，至少應有餘額25萬2003元。惟若依被告等所述，投資僅有債務並無現金餘額，顯然與被告提出計算金額不符，足徵被告等自始即未出資現金250萬元，益徵被告等自始即有詐欺得利之意圖。
原審判決僅以告訴人決定是否接受被告等之股權轉讓時，應就「黑岩新竹店」之營運狀況、虧損情形與前景等詳予評估考量，而遽認此乃民事糾紛，即係未斟酌被告等始終未依約出資現金250萬元所致。是以，原審判決就此亦有未當云云。惟仍未提出其他積極證據證明被告二人此部分有何詐欺得利之犯行；均仍以證人即告訴人江宗澤之證言及其前所提之相關單據，擇其不利於被告者，採為被告有罪之論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官此部分上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。是本件檢察官之上訴，均無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 陳 慧 珊法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 明 冬中 華 民 國 100 年 10 月 25 日附表┌───────┬───────┬───────┬───────┬──────────┐│工程名稱(依被 │被告周儀鳳於97│被告周儀鳳於97│被告羅大山、周│證人黃柏彰提出之估價││告周儀鳳於97年│年3月5日繪製之│年3月5日繪製之│儀鳳於97年3月5│單支付金額表(新臺幣)││3月5日繪製之未│未付款列表記載│未付款列表記載│日提出之工程估│ ││付款列表所示) │金額(新臺幣) │已付款金額(新 │價單金額 │ ││ │ │臺幣) │ │ │├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│輕鋼隔間 │270,000元 │270,000元 │272,050元 │輕鋼架含油漆(黃柏彰 ││ │ │ │ │)240,000元 │├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│水電 │431,000元 │431,000元 │341,000元 │水電(廖學堂)460,000 ││ │ │ │ │元 │├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│油漆 │321,600元 │321,600元 │無 │包含於輕鋼架內 │├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│冷氣+氣管 │582,400元 │582,400元 │582,400元 │空調(陳)260,000元 │├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│裝潢(含監工) │951,888元 │1,888元 │無 │土木(吳鑫湖)288,000 ││ │ │ │ │元 │├───────┼───────┼───────┼───────┤ ││木工追加 │93,000元 │93,000元 │930,000元 │ │├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│土水 │52,600元 │52,600元 │156,730元 │土水(吳嘉興)330,000 ││ │ │ │ │元 │├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤│合計 │2,702,488元 │1,752,488元 │2,282,180元 │1,578,000元 │└───────┴───────┴───────┴───────┴──────────┘附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條：（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。