臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(一)字第112號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳豐昌選任辯護人 李明海律師
詹志宏律師被 告 陳智光選任辯護人 詹仕沂律師
紀育泓律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第3941號中華民國97年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第14號、96年度偵字第 17320號，移送併辦案號：96年度調偵字第114號、96年度偵字第25022號），提起上訴，暨移送本院併案審理（臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第14813號），本院判決後經最高法院發回更審，判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳智光共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年。如附表所示之印文均沒收。
陳豐昌共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，緩刑參年，並應向公庫支付新台幣貳拾萬元。
如附表所示之印文均沒收。
事 實
一、陳智光以代書為業，於民國84年9 月17日，經祭祀公業陳溪南、祭祀公業三王公及祭祀公業陳六房公之派下子孫陳火成（已死亡）、陳豐昌（即陳永昌）之介紹，與祭祀公業陳溪南等三祭祀公業派下推選之管理委員即陳獻魁、陳傳生、陳永昌、陳偉彬、陳火成、陳孝昌、陳烈長等7 人簽訂「祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公派下員經辦合約書」（下簡稱經辦合約書），受該三祭祀公業派下推選之管理委員委託處理上開三祭祀公業所有之台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○ ○○○○○號土地（其中330地號土地權利範圍33分之24）、申請核發派下員核定公告及管理人選任登記等一切手續，約定全部代辦費用為新台幣（下同）2400萬元，付款方式以出售土地繳清。
二、陳智光、陳豐昌遂共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於向台中市南屯區公所申請變更上開三公業之管理人為陳豐昌，為製作祭祀公業陳溪南管理人選任同意書，先於87年4月1日前某日（原審誤載為同年12月6日前4、5 日之某時）共同利用不知情刻印店之成年人於不詳地點偽刻派下員陳峰峻、陳志遠、陳洪龍、陳百榮、陳金助、陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等12人印章，於87年4月1日於不詳地點蓋於同意書上，而偽造其等同意陳豐昌任祭祀公業陳溪南管理人之私文書。復於87年12月
6 日在不詳地點製作祭祀公業三王公管理人選任同意書，以上開偽刻之陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等7人之印章蓋於同意書上，偽造上開7人同意陳豐昌任祭祀公業三王公管理人之私文書，並於同年月14日持上開偽造之私文書向台中市南屯區公所申請變更祭祀公業陳溪南、祭祀公業三王公管理人為陳永昌（即陳豐昌），經台中市南屯區公所將此等不實之事項准予備查，由陳豐昌以此偽造私文書及使公務員登載不實之方法取得上開二祭祀公業名義上管理人之身分，足以生損害於陳銀棟等人及台中市南屯區公所公文書之正確性。嗣因祭祀公業陳溪南有臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地2筆（分別登記為陳溪南、祭祀公業陳溪南所有），原管理人為陳百榮之祖父陳薯及父陳石生，2紙土地所有權狀均在陳百榮之手並未遺失，陳豐昌、陳智光明知其事，為將上開管理人於陳百榮不知情下變更為陳豐昌，以利其等日後變賣土地，乃於88年5月20日，在不詳地點由陳豐昌書立切結書1紙，佯稱原持有之上開地號土地2筆之土地所有權狀於79年5月2日不慎遺失，請求書狀補給，利用不知情之陳舞為代理人，於88年6月24日向臺中市中興地政事務所行使之，致承辦而為形式審查之公務員受騙，以遺失為原因補給上開土地2筆之土地權狀予陳豐昌，而使公務員為不實登載，足生損害於陳百榮、陳金助、陳峰峻、陳志遠、陳洪龍及地政機關對於土地管理之正確性。陳智光、陳豐昌再於89年2月18日前某日，於不詳地點製作祭祀公業陳六房公管理人選任同意書，利用上述偽刻之陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等
7 人印章蓋在同意書上，而偽造私文書，以示該7人均同意陳豐昌為祭祀公業陳六房公管理人之意，並於89年2月18日以偽造之同意書持向台中市南屯區公所申請變更祭祀公業陳六房管理人為陳永昌（即陳豐昌），經台中市南屯區公所將此等不實之事項准予備查，足以生損害於陳銀棟等人及台中市南屯區公所核發公文書之正確性。
三、嗣上開祭祀公業完成派下員核定公告及管理人選任登記後，陳豐昌為確保能取得與陳智光約定之利益，遂於90年12月31日簽訂協議書，約定陳智光應給付陳豐昌介紹費250萬元，其給付方式為公業賣出土地後，陳智光取得承辦經費後支付陳豐昌，如陳智光未全部取得經辦費用，則以取得比率計算方式支付陳豐昌，陳智光並簽立本票交付陳豐昌以為擔保。陳智光、陳豐昌為取得代辦費及介紹費，陳智光與陳豐昌即以前開偽刻之印章，先後於89年11月25日、90年1 月28日、91年10月16日在不詳地點偽造祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房公之派下員，同意管理人陳豐昌全權處理祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房公契約簽訂事宜，及委託陳智光之承辦費為600萬元、300萬元、1500萬元之同意書（其中祭祀公業三王公派下員、祭祀公業陳溪南被偽造同意書者各有陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢等5 人，祭祀公業陳六房公派下員被偽造同意書者計有陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等7人）。再由陳智光於93年9月13日分別持上開偽造之私文書及陳豐昌與陳智光簽訂協議契約書等文件向臺灣臺中地方法院對祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房公申請支付命令，請求祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房分別給付600萬元、300萬元、1500萬元而行使之。分別經臺灣臺中地方法院依陳智光之申請，核發93年度促字第53199、53197、53198 號支付命令，陳豐昌乃配合陳智光未對支付命令提出異議，而使支付命令於93年10月11日確定。陳智光即持取得之執行名義向臺灣臺中地方法院民事執行處聲請對祭祀公業陳溪南（93年10月18日聲請）、祭祀公業陳六房公（94年3月14日聲請）為強制執行，使臺灣臺中地方法院執行處承辦人員陷於錯誤，依法定程序對祭祀公業陳溪南所有之春社段690、693地號拍賣，對祭祀公業陳六房公所有之春社段330地號土地拍賣，陳智光因此分別詐得分配款300萬及利息20萬8,767元，1595萬9589元。上開強制執行程序，因祭祀公業陳溪南尚有剩餘款438萬4933元可以領回。陳豐昌竟未經派下員大會或管理委員會之同意，即意圖為自己不法之利益，違背其職務而擅自與陳智光合謀，約定將上開438萬4933元挪用代償祭祀公業陳六房公及三王公部分之代辦費，陳智光則須依前開協議書所載之比例給付80萬元予陳豐昌，雙方並簽訂94年3月8日之同意書、協議書及本票。隨即於94年3月8日，2人一同至臺灣臺中地方法院會計室領取國庫支票後，再至臺灣土地銀行臺中分行，以「祭祀公業陳溪南」、「陳豐昌」之名義，開立帳號000000 000000號帳戶，將該國庫支票存入前開帳戶內。
陳智光並於94年3月8日，在臺灣銀行西屯分行購買面額40萬元及30萬元之銀行支票各1紙，連同現金10萬元，交付予陳豐昌，作為介紹費，陳豐昌旋即在同年3月9日，將該銀行支票存入其在臺中市農會所申辦之帳號000000000000號帳戶內。陳豐昌在領得該80萬元之介紹費後，即與陳智光配合，由陳豐昌在陳智光填寫完畢之取款憑條上蓋章後，再由陳智光持取款憑條陸續於94年3月11日、3月16日、3月22日、3月28日、4月11日、4月18日、12月20日，分別提款60萬元、80萬元、90萬元、50萬元、90萬元、60萬元、8萬5千元，並將之轉作郵局定存，致生損害於祭祀公業陳溪南全體派下員之財產利益。因陳豐昌自覺收取之介紹費不足，陳智光遂又於94年3月17日，給付現金10萬元予陳豐昌，並簽立94年3月17日協議書及本票。又上開祭祀公業陳六房公之強制執行程序，應發還祭祀公業陳六房公剩餘款2280萬2504元，陳豐昌於領取祭祀公業陳六房分配款時，又於94年10月某日在不詳地點偽造陳偉彬、陳旗授權被告陳豐昌全權處理並同意由陳豐昌領取祭祀公業陳六房分配剩餘款之授權同意書，而持以向臺灣臺中地方法院民事執行處行使，足以生損害於陳偉彬、陳旗。
四、嗣因祭祀公業陳溪南派下員質疑上開款項去向不明，陳豐昌為推卸責任，遂至臺灣臺中地方法院檢察署對陳智光提出侵占告訴，經該署檢察官偵辦後，循線查獲上情，並於96年7月2日，在陳智光位於臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號8樓之居處內，扣得94年3月8日同意書、94年3月8日協議書及本票、94年3月17日協議書及本票等物。
五、案經祭祀公業陳溪南管理人陳豐昌告訴，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨同署檢察官移送本院併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案公訴人、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前對本院所援引之下列供述證據，並未爭執其證據能力，且本院審酌各該證據作成時之情形，亦無不法取供之情事，認亦適合作為本案論罪之證據，揆諸前開說明，下列所援引之各該證據均具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、被告陳豐昌部分：
一、上開事實，業據被告陳豐昌於本院前審及本院審理中均坦承不諱，復有祭祀公業陳溪南管理人選任同意書、祭祀公業三王公選任管理人切結書、同意書、管理人選任同意書、祭祀公業陳六房管理人選任同意書、授權同意書等影本附卷可稽，上開同意書、授權同意書、切結書、管理人選任同意書中，有關陳峰峻、陳志遠、陳洪龍、陳百榮、陳金助、陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等人印文（祭祀公業陳溪南部分），陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等人印文（祭祀公業三王公部分），陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等人印文（祭祀公業陳六房公部分），均非上開派下員親自蓋用或授權他人蓋用之印文，而係被偽造之印文等情，已據證人陳峰峻、陳志遠、陳洪龍、陳百榮、陳金助、陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等人分別於偵查中、原審本院前審或本院審理中證述在卷。又被告陳豐昌委任被告陳智光以祭祀公業陳溪南所有台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地所有權狀遺失為由向中興地政事務所申請「書狀補（換）發登記」，亦有土地登記申請書附卷可稽（見96調偵114卷㈠第179-187頁），然上開土地所有權狀實際上係陳百榮在保管中，亦經證人陳百榮指述屬實。再被告陳智光持偽造祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房公之派下員同意管理人陳豐昌全權處理祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六公房契約簽訂事宜，及委託陳智光之承辦費為600萬元、300萬元、1500萬元之同意書持以向臺灣臺中地方法院對祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房公申請支付命令，請求祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房公分別給付600萬元、300萬元、1500萬元，亦經本院前審調取上開支付命令查明屬實，有上開同意書附於支付命令卷可稽。又上開三支付命令因管理人陳豐昌配合陳智光未提出異議，而均於93年10月11日確定後，陳智光即持以向臺灣臺中地方法院民事執行處對祭祀公業陳溪南（93年10月18日聲請）、祭祀公業陳六房公（94年3月14日聲請）先後為強制執行之聲請，因而取得320萬8,767元（祭祀公業陳溪南部分），1595萬9589元（祭祀公業陳六房公部分），亦經本院前審調取各該執行卷宗查明屬實，有上開卷宗可憑。足以證明被告陳豐昌上開自白與事實相符，被告陳豐昌犯行已臻明確，其上開犯行堪以認定。
乙、被告陳智光部分：
一、訊據被告陳智光固坦承原審所認定祭祀公業陳溪南部分之犯罪事實，惟矢口否認檢察官於本院前審追加起訴之其他偽造文書、詐欺取財、背信等犯行，辯稱：上開切結書、同意書等均為祭祀公業派下員自己同意而蓋章，並非偽造的，派下員在同意書上蓋章均係派下員自己到陳偉彬的住處去蓋章的，陳銀賢那房（即含陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益共四人），都是其等母親代理開會，陳星耀係其等兄弟幫其處理的、沒有參加的派下員都是由他們的母親代理，並舉出陳明益母親張訪絲與房親參與派下大會並推舉公業派下申報人之照片為證；且其處理祭祀公業委任事務，都有寄送相關會議記錄之書面、向派下員寄發領取款項通知，及向派下員要求墊付訴請土地分割裁判費之相關事宜，於土地分割、拍賣後曾以雙倍返還墊支之派下員，因此陳六房公之派下員均知悉上開情事，請就檢察官於二審追加其他犯罪事實部分諭知無罪之判決等語。惟查：
㈠如附表所示之管理人選任同意書、同意書、授權同意書及切
結書中，有關陳峰峻、陳志遠、陳洪龍、陳百榮、陳金助、陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等12人印文（祭祀公業陳溪南部分），陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等7 人印文（祭祀公業三王公部分），陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等7 人印文（祭祀公業陳六房公部分）均非上開派下員之印文，而係被偽造的等情，已據共同被告陳豐昌自白不諱，核與證人陳峰峻、陳志遠、陳洪龍、陳百榮、陳金助、陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等12人分別於偵查中、原審、本院前審及本院審理中證述在卷。足以證明上開管理人選任同意書等上述派下員之印文均非上述派下員自己之印文，而係被偽造之印文甚明。
㈡證人陳偉彬於偵查中證稱：並無派下員在伊家蓋選任同意書
之事，文書都是陳智光自己完成等語（96調偵114卷㈠第17頁）；於偵查中另證稱：「94年10月授權同意書，這不是我的印章，這件事我不知道。」等語（96偵緝14卷第194頁）。證人陳旗、陳豐昌亦於偵查中具結證稱：選任管理人同意書並非在陳偉彬家中做成（96調偵114卷㈠第18頁）等語，是被告陳智光所辯派下員在同意書上蓋章均係派下員自己到陳偉彬的住處去蓋章的云云，顯不足採。
㈢至於被告所舉陳明益母親張訪絲與房親參與派下大會之照片
為證。然證人陳銀賢於本院前審證稱：我沒有參加過會議，也沒有授權給我父母參加。證人陳明益本院前審證稱：只有印章那種全都是他們盜刻。證人陳華琳於本院前審證稱：今日提示文件所蓋的章都不是我的，沒有人通知過我委任陳豐昌為管理員的事，沒有收過與祭祀公業相關信件。證人陳星耀於本院前審證稱：91年前都不知道有土地的事情，是在原審作證時才知道陳家還有土地，沒有傳訊前都不知道等語。且依祭祀公業陳溪南派下全員系統表記載陳華琳為陳星耀之兄（95他2815卷第44頁），證人陳銀賢、陳明益、陳華琳、陳星耀於本院前審審理時均具結證稱如事實欄所載之授權同意書、切結書等文件之印文均不是伊等蓋章的，印文亦非伊等之印文，亦無授權伊母參加等語（見本院前審卷第249-25
5、258-259頁）；且證人陳銀賢、陳明益等派下員之母親與房親縱有參加會議，並不能證明確經授權在上開同意書上蓋派下員章之事實；而證人陳百榮、陳峰峻偵訊均明確稱：祭祀公業陳溪南選任管理人同意書上之「陳峰峻」、「陳志遠」、「陳洪龍」、「陳百榮」、「陳金助」之蓋章均係偽造（95他2815卷第91頁、96調緝114卷㈡第92頁、96調緝114卷㈡第44 -45頁）；參以被告陳豐昌於偵訊時稱：公業土地要拍賣需大會同意。當初拍賣陳溪南的土地陳智光可拿300 萬元部分沒有開會協議（96偵緝14卷第196頁），相關文件之申請及支付命名義人是我沒錯，但是細節是陳智光處理的。（選任同意書及切結書），印章都是陳智光刻印蓋上去，我知道我要擔任管理人。但是印章不是我蓋的。管理人同意書都是陳智光處理。我知道同意書上印章都是陳智光自己刻和蓋印的（95他2815卷第91-92頁）。證人陳偉彬偵查中具結稱：94年10月授權同意書上不是我的印章；證人陳旗具結稱：我沒有蓋過這個印章（96偵緝14卷第194、195頁，94年10月授權同意書見同卷第135頁）等語屬實。故如事實欄所載之祭祀公業選任管理人同意書相關派下員之印文，均係由被告陳智光委託不詳姓名之成年刻印業者所偽刻，再由陳智光盜蓋於同意書上之事實甚為明確。被告上開辯解不足採信。此外，復有偽造之陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢89年11月25日同意書（見96偵25022卷第20、27-30、25頁）、及陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢90年1月28日同意書（見96調偵114卷㈡第50、57-60、55頁）、90年2月陳銀賢、陳華琳、陳星耀授權同意書（見本院前審卷第168、166、167頁）、91年3月陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳銀賢、陳華琳及陳星耀切結書（見本院前審卷第148-150、1 46、144-145頁）、陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀91年10月16日同意書（見96調偵114卷㈠第257-260、255、253- 254頁）可證。
㈣另被告陳智光持協議契約書與派下同意書等資料向法院聲請
對祭祀公業陳溪南核發債權金額300 萬元之支付命令及對祭祀公業陳溪南所有之春社段690、693地號土地強制執行取得拍賣款，除將部分金額轉作定存，並依比例給付陳豐昌80萬元（〈758萬÷2400萬〉×250萬≒80萬）等情，有臺灣臺中地方法院支付命令確定證明書等資料供參（見96偵525055卷第54-59頁、96偵緝14卷第30-34、84-90頁、96偵緝14卷第78-79、53-58頁、93執49185影卷）。被告陳智光於偵訊亦供稱：土銀提款單是伊填的沒錯（單據見96偵緝14卷101-103頁）、有領取438萬元至銀行做定存、伊知道拿走438 萬元需要全部委員同意，伊有把應返還公業的438萬元領走（96偵緝14卷第108、16 8、193-194頁）等語綦詳，且陳智光給付80萬元予陳豐昌一情，亦有同意書等資料附卷可佐（96偵緝14卷第141-150頁、第73頁、第225頁）；又被告陳智光持協議契約書與派下同意書等資料向法院聲請對祭祀公業陳六房公核發債權金額1500萬元之支付命令，及對祭祀公業陳六房公所有之春社段330地號土地強制執行取得拍賣款，有臺灣臺中地方法院支付命令確定證明書等資料供參（見94執1138 5號調卷）。是被告陳智光、陳豐昌先以偽造文書之方法使陳豐昌取得不實之管理人身份，繼而持偽造之同意書等資料向法院聲請支付命令而行使，由陳豐昌配合不對支付命令異議之方法，以規避祭祀公業處分財產應得全體公同共有人同意之限制，而處分祭祀公業財產，以此詐術使法院發給支付命令，再由陳智光持該確定之支付命令向法院民事執行處聲請對該祭祀公業陳溪南、陳六房公所有土地聲請強制執行，使法院民事執行處承辦人員陷於錯誤而進行查封拍賣程序，於拍定後使陳智光因而取得分配款，其等行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺取財等犯行，已臻明確，堪以認定。至證人陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益等4人之90年2 月授權同意書上均有署押，證人陳明益於本院前審審理時稱：這是我簽名的沒錯（見本院前審卷第252頁及陳明益98年8 月28日刑事呈報狀。另授權同意書見本院前審卷第
170 -173 頁），且該4份授權同意書上印文均明顯與前述被告二人偽刻印章所蓋印文明顯不同，故此4份授權同意書應非被告二人所偽造，附此敘明。
㈤被告陳智光另辯稱：因祭祀公業陳溪南派下員有一個陳薯，
伊去問陳薯權狀是否在他那裡，陳薯說沒有，伊認為權狀已不存在所以才去申請補發云云，惟查陳百榮稱祭祀公業陳溪南於由其祖父陳薯擔任管理人，陳薯過世後由其父陳石生續任管理人，並提出台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地所有權狀及台中縣政府地籍圖重測地籍調查通知書等資料為據（95他2815卷第6-7 、12頁）。被告陳豐昌及陳智光所提出之祭祀公業陳溪南派下員全員名冊記載「陳薯、男、台灣台中市、民國3年10月10日」˙˙˙「陳百榮、男、台灣台中縣、民國30年3月20日」，及祭祀公業陳溪南派下員全員系統表記載「設立人陳自然（亡）─長男陳銀（亡）─次男陳金茂（亡）─次男陳薯（存）」、「設立人陳榮華（亡）─長男陳薯（亡）─長男陳石生（亡）─參男陳百榮（存）」（95他2815卷第36頁）。被告陳豐昌於偵訊稱：我知道陳溪南祭祀公業之前的管理人是陳薯，之後是由他的兒子陳石生繼續管理（95他2815卷第90頁）；被告陳智光於偵訊時稱：
該三祭祀公業派下員陳薯指的是民國0 年00月00日生，我確定他到91年都還活著。我所指陳薯是陳金茂的兒子，列在派下員名冊的陳薯也是這個人（96調偵114卷㈠第190-191頁）等語。可證被告陳智光及陳豐昌均知悉祭祀公業陳溪南前管理人陳薯早已死亡，並由其子陳石生管理，陳石生死亡後，相關所有權狀應在其子孫管理中，乃未向陳石生後代陳百榮等人查詢，即以所有權狀遺失為由申請補發，所辯有向派下員名冊上之尚存之陳薯詢問其有無土地權狀，顯係臨訟圖卸責之詞，諉無足取。
㈥而被告陳智光所辯：其處理祭祀公業委任事務，都有經過開
會，也有寄送相關會議紀錄之書面、向派下員寄發領取款項通知，及向派下員要求墊付訴請土地分割裁判費之相關事宜，於土地分割、拍賣後曾以雙倍返還墊支之派下員，因此陳六房公之派下員均知悉上開情事等情，固有證人陳旗、陳傳生、陳偉彬、陳豐昌、陳銀呈、陳銀棟、陳澤清、陳成安、陳烈長等多人於本院審理時證述明確，然其等於上開三祭祀公業從派下員登記、公告、推選管理人、整理祭祀公業土地、分割登記、訴訟、聲請支付命令、聲請強制執行等程序，經過長達數年之久，期間有卷附之經辦合約書、推舉書、推選書、協議契約書及如附表所示之各式同意書、切結書等各式書類，上開證人除共同被告陳豐昌外，或僅有參與部分行為，或有領取部分墊支款、分配款，或聽聞家族之人轉述，終未參與全部之行為，則被告陳豐昌既非經祭祀公業全體派下員合法選任之管理人，已詳如前述，其未經祭祀公業全體派下員之同意，而片面或僅有部分派下員與被告陳智光陸續簽訂以拍賣祭祀公業所有土地以清償其代辦費2400萬元，即非合法。就附表所示之選任同意書等書面上之印文，係屬被告陳智光所偽造等情，除經附表所示之證人陳銀棟等人於偵查及本院上訴審中證述明確，已如前述外，證人陳銀棟於本院審理中另證稱：「91年3月切結書的印章不是我的」等語（見本院卷三第59頁反面），證人陳銀呈於本院審理中證稱：「切結書的印章不是我的。」等語（見本院卷三第55 頁反面），亦證其等所證非虛。雖證人陳銀棟於本院審理中另證稱：「90年2月授權同意書的簽名不是我的字跡，印章我不能確定是我的。」等語（見本院卷三第59頁反面），證人陳銀呈於本院審理中證稱：「90年2月授權同意書的簽名與印章都是我的，是陳智光拿給我簽的。」等語（見本院卷三第54頁反面、第55頁反面），縱認上開授權同意書係經其等同意用印，然授權同意書之內容僅係同意陳六房公與他人共有之台中市○○區○○段○○○號土地分割、與他共有人調解、聲請法院裁定事宜，有該授權同意書在卷足憑（見本院卷二第38頁、第40頁）；且卷附之切結書內容，亦僅係授權管理人與管理委員會全權處理「申請」及土地「利用與管理」（見本院卷二第7至28頁），顯然均未授權或同意管理人或管理委員會將上開土地拍賣清償陳智光之高額代辦費；而縱認其等部分派下員嗣後有領取祭祀公業分配發放金20萬元或25萬元，亦難以反推論其等或全體派下員均知悉或自始即同意被告陳智光拍賣其等祖產之行為，是此並不能作為有利於被告陳智光之認定。
㈦綜上所述，被告陳智光上開辯解均不足採信，事證明確，其上開犯行均堪以認定。
二、論罪科刑之說明：
㈠、有關新舊法比較適用：被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：⒈查此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、
舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
⒉被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，
並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第214條、第339條第1項之法定刑中有關罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
⒊刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定業經修正刪除，刪
除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯、連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定，即應依牽連犯、連續犯之規定論處。又被告行為後，刑法第55條關於想像競合犯之規定雖已有修正，然新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照），然經綜合比較，仍應適用舊法。
⒌經綜合前述各項罪刑法律變更，依刑法第2條第1項規定，整
體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較有利於被告。
㈡、論罪之說明：⒈核被告 2人偽造事實欄陳銀棟等人選任同意書、切結書等資
料，持交臺中市南屯區公所申請變更祭祀公業陳溪南、祭祀公業三王公、祭祀公業陳六房公管理人為陳永昌（即陳豐昌），而使台中市南屯區公所將此等不實之事項登載於公文書，發函准予備查，及持以向臺灣臺中地方法院行使聲請核發支付命令，以此偽造私文書及使公務員登載不實之方法取得三祭祀公業名義上管理人之身分或為支付命令之聲請，足以生損害於陳銀棟等人、南屯區公所文書之公信力之行為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實罪。其等偽造印章之行為為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之行為又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。其等佯稱原持有之上開土地所有權狀不慎遺失，請求書狀補給云云，由不知情之陳舞為代理人，向臺中市中興地政事務所行使之，致承辦之地政人員以遺失為原因補給上開土地2筆之土地所有權狀，足以生損害於祭祀公業及地政機關對於土地管理之正確性，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。次按刑法第342條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，而第339條第1項之詐欺罪，則以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。此觀之刑法第342條、第339條第1項之規定自明。刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院86年度台上字第719號、83年度台上字第326號裁判要旨參照），被告陳豐昌取得祭祀公業管理人仍係由陳豐昌、陳智光二人偽造文書而虛偽取得，非合法管理人，且祭祀公業派下並未全部同意授權陳豐昌處理公業財產事宜，乃被告2人偽造陳銀棟等人同意書（同意管理人陳豐昌全權處理祭祀公業契約簽訂事宜），由陳智光持以向臺灣臺中地方法院聲請對祭祀公業核發支付命令，由陳豐昌配合而未提出異議，使各該支付命令因而確定，進而由陳智光即持支付命令、確定證明書向民事執行處聲請對祭祀公業之土地強制執行，而由被告二人取得如事實欄所載之金錢，其間已有施詐之行為，核係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚非單純之違背任務之行為，自不能論以背信罪，應論以詐欺罪刑，公訴人誤認被告2人應成立背信罪，尚有未合，惟公訴人起訴之基本事實既屬同一，本院自應予以審理，並變更起訴所引用之法條。被告陳智光與陳豐昌2人間，就上開行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺取財等罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等利用不知情之刻印店之成年職員，偽刻被害人之印章，及利用不知情之陳舞為代理人，向臺中市中興地政事務所申請書狀補給，屬間接正犯。被告等多次偽造私文書、行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺之犯行，均時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。被告等所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重行使偽造私文書處斷。公訴意旨雖未敘及被告行使偽造印文、使公務員登載不實、詐欺等犯行，亦未敘及對祭祀公業陳六房公、祭祀公業三王公部分所為之上開犯行，然此部分與已起訴背信部分有連續犯或牽連犯裁判上一罪之關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。至被告陳智光於96年7月19日，持臺灣臺中地方法院93年度促字第53199號支付命令及確定證明書，向該院聲請對祭祀公業三王公所有之台中市○○區○○段○○○號土地聲請強制執行，其距離對祭祀公業陳溪南（93年10月18日）、祭祀公業陳六房公（94年3月14日）所有之上開土地聲請強制執行之日期均逾2年以上，業如前述，並經本院前審及本院調閱執行卷查核明確，是被告陳智光此部分之行為顯係另行起意而為，與前開已認定成立犯罪之部分，自不構成刑法修正前連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，且此部分亦未經檢察官提起公訴，本院就此部分自無從併為審理，附予敘明。
㈢、原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、原審認定被告等偽刻陳峰峻等5 人印章並偽造祭祀公業陳溪南管理人選任同意書，惟並未認定被告陳豐昌未合法取得該祭祀公業管理人之身分，被告陳智光及陳豐昌串通偽造債權，明知為不實之事項，以詐術使法院發給支付命令，再由陳智光持向法院民事執行處聲請對祭祀公業陳溪南土地聲請強制執行，尚非單純之違背任務之行為，自不能論以背信罪，應論以詐欺罪刑，原審誤認被告2 人此部分犯行應成立背信罪，即有疏誤。⑵、原審漏未審酌被告2 人對祭祀公業三王公部分之犯行，尚有未洽。⑶原審未及審酌檢察官於本院審理時就祭祀公業陳六房公部分移送併辦之被告2 人此部分犯行，亦有未洽。被告陳豐昌上訴意旨以原判決量刑過重，固無理由，惟檢察官上訴意旨以原判決有對裁判上一罪之犯罪，未併查明論列，原審判決量刑過輕，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈣、爰審酌被告陳智光以代書為業，被告陳豐昌為三祭祀公業派下員，其等2人竟不思以合法之途徑獲取金錢，而藉受委託申請核發派下員核定公告及管理人選任登記等手續之便，為偽造私文書、行使偽造私文書、使公務員登載不實公文書及詐欺取財犯行，以詐騙高達2400萬元之代辦費與高額之介紹費，使祭祀公業陳溪南等三公業及其派下員受有損害，並審酌被告2人之犯罪動機、目的、手段，素行尚佳，並無前科，因一時貪念，思慮未週，且被告陳豐昌坦承全部犯行，被告陳智光坦承部分犯行，被告陳智光業已返還4,384,933元及自94年3月1日起至96年7月31日止按年息百分之5計算之利息511,572元，此有臺灣臺中地方法院和解筆錄（96年度訴字第1095號清償債務事件）、支票2紙（附於96年調偵114卷㈡第29-32頁）在卷足憑、被告陳豐昌於97年11月28日與前揭三祭祀公業委員陳偉彬、陳添盛、陳傳生、陳旗達等人達成和解，亦有和解書（見原審卷二第106頁）在卷可參等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。如附表所示偽造之印文，應依刑法第219條規定沒收；至偽造如附表所示陳銀棟等人之印章，未經扣案，且經被告陳豐昌丟棄業已滅失，此據被告陳豐昌供明在卷，為免執行之困難，爰不為沒收之諭知。又被告2人行為後，中華民國九十六年度罪犯減刑條例業已公布，並自96年7月16日起施行，而本件被告2人上開犯罪行為之時間均係在96年4月24日以前，被告陳豐昌之行為且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條及第9條之規定，減輕其刑2分之1。被告陳智光所犯之罪雖因裁判上一罪而論處行使偽造私文書罪，然其相牽連之罪中有詐欺取財罪，而經本院宣告有期徒刑2年，屬上開條例第3條不予減刑之列（見法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第10項），自不應宣告減刑。查被告陳豐昌未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前科紀錄表附卷可稽，本件係受2年以下有期徒刑之宣告，其犯罪後已坦承犯行不諱，表示悔悟之心，且積極以祭祀公業管理人對陳智光追討其領取之金錢，有相關民事訴訟文件附卷可稽，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，惟應向公庫支付新台幣20萬元，以勵自新。
㈤、被告陳豐昌經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行依刑事訴訟法第371條規定，一造辯論而判決。
據上論段，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法笫2條第1項、第216 條、第210條、第214條、第219條、第339條第1項，修正前刑法第55條、第56條、第74條第1項第1款前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1項前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 林 欽 章法 官 唐 光 義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 102 年 4 月 3 日附表┌───┬───────────────┬────────────┐│編 號 │ 文 件 名 稱 │偽造署押名稱及數量 │├───┼───────────────┼────────────┤│ １ │87年12月6日之祭祀公業陳溪南管 │偽造「陳峰峻」、「陳志遠││ │理人選任同意書共壹張 │」、「陳洪龍」、「陳百榮││ │ │」、「陳金助」、「陳銀棟││ │ │」、「陳銀富」、「陳銀呈││ │ │」、「陳明益」、「陳銀賢││ │ │」、「陳華琳」、「陳星耀││ │ │」之印文各壹枚 │├───┼───────────────┼────────────┤│ ２ │87年12月6日之祭祀公業三王公管 │偽造「陳銀棟」、「陳銀富││ │理人選任同意書共壹張 │」、「陳銀呈」、「陳明益││ │ │」、「陳銀賢」、「陳華琳││ │ │」、「陳星耀」之印文各壹││ │ │枚 │├───┼───────────────┼────────────┤│ ３ │89年2月18日之祭祀公業陳六房公 │偽造「陳銀棟」、「陳銀富││ │管理人選任同意書共壹張 │」、「陳銀呈」、「陳明益││ │ │」、「陳銀賢」、「陳華琳││ │ │」、「陳星耀」之印文各壹││ │ │枚 │├───┼───────────────┼────────────┤│ ４ │89年11月25日之同意書共伍張 │偽造「陳銀棟」、「陳銀富││ │ │」、「陳銀呈」、「陳明益││ │ │」、「陳銀賢」之印文各壹││ │ │枚 │├───┼───────────────┼────────────┤│ ５ │90年1月28日之同意書共伍張 │偽造「陳銀棟」、「陳銀富││ │ │」、「陳銀呈」、「陳明益││ │ │」、「陳銀賢」之印文各壹││ │ │枚 │├───┼───────────────┼────────────┤│ ６ │90年2月之授權同意書共參張 │偽造「陳銀賢」、「陳華琳││ │ │」、「陳星耀」之印文各壹││ │ │枚 │├───┼───────────────┼────────────┤│ ７ │91年3月之切結書共陸張 │偽造「陳銀棟」、「陳銀富││ │ │」、「陳銀呈」、、「陳銀││ │ │賢」、「陳華琳」、「陳星││ │ │耀」之印文各壹枚 │├───┼───────────────┼────────────┤│ ８ │91年10月16日之同意書共柒張 │偽造「陳銀棟」、「陳銀富││ │ │」、「陳銀呈」、「陳明益││ │ │」、「陳銀賢」、「陳華琳││ │ │」、「陳星耀」之印文各壹││ │ │枚 │├───┼───────────────┼────────────┤│ ９ │94年10月之授權同意書壹張 │偽造「陳偉彬」、「陳旗」││ │ │之印文各壹枚 │└───┴───────────────┴────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。