臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(一)字第123號上 訴 人即 被 告 李本欽
宋福強黃乾豪黃玉麟上4人共同選任辯護人 陳水聰 律師上列上訴人等因違反水土保持法等案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第612號中華民國98年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第979號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李本欽共同在私人山坡地內未經同意擅自採礦，致生水土流失，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。所盜採之矽砂礦石共壹仟零伍拾陸立方公尺沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯宋福強、黃乾豪、黃玉麟連帶追徵其價額。
宋福強、黃乾豪共同在私人山坡地內未經同意擅自採礦，致生水土流失，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。所盜採之矽砂礦石共壹仟零伍拾陸立方公尺沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯李本欽、黃玉麟連帶追徵其價額。
黃玉麟共同在私人山坡地內未經同意擅自採礦，致生水土流失，累犯，處有期徒刑柒月。所盜採之矽砂礦石共壹仟零伍拾陸立方公尺沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯李本欽、宋福強、黃乾豪連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、黃玉麟素行不佳，前曾因犯竊盜罪，經臺灣苗栗地方法院（下稱原審）以民國96年易字第693號判決判處有期徒刑6月確定，甫於97年1月11日縮刑期滿執行完畢。緣李本欽在苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號土地上，開設里昇礦業堆置場（下稱里昇堆置場），因見鄰近之元光寺所有同段387地號山坡地（下稱盜挖現場）有品質良好之矽砂礦石，且盜挖現場僅能由里昇堆置場及另一方向之寶隆矽砂場進入，位置隱密，員警難以進入查緝，認為可藉地利之便，盜挖矽砂礦石以牟利。嗣李本欽即夥同宋福強、黃乾豪、黃玉麟等人於97年10月14日前數日之某日起，基於在私人山坡地內未經同意擅自採礦之犯意聯絡，由李本欽雇用宋福強、黃乾豪分別駕駛車號000-00號、車號000-00號營業用大貨車，並雇用黃玉麟於里昇堆置場大門把風後，4人遂在未得地主元光寺同意，復未向主管機關申請而取得採礦權之情況下，由李本欽駕駛挖土機在盜挖現場挖取矽砂礦石後，交由宋福強、黃乾豪2人駕駛前開大貨車載運外出，而黃玉麟則於李本欽盜挖矽砂礦石時，在里昇堆置場大門口旁之貨櫃屋監看進出人員，以防止查緝人員進入查緝。迨至97年10月14日上午之不詳時間，因民眾向苗栗縣政府檢舉盜挖現場有盜採矽砂礦之情事，經苗栗縣政府河川駐衛警湯閎予、張國興於同日上午9時40分許，前往里昇堆置場外圍監看，發現確有盜挖情事，即請求苗栗縣警察局頭份分局三灣分駐所（下稱三灣分駐所）派警支援，惟其所埋伏之位置已為里昇堆置場路口監視器所拍攝到，湯閎予、張國興隨即至里昇堆置場大門外要求黃玉麟開門，但黃玉麟拒不配合，更聯絡李本欽說有人前來查緝之事，李本欽乃將挖土機自盜挖現場開往寶隆矽砂場方向逃逸，宋福強、黃乾豪2人則因往寶隆矽砂場方向之路況不佳，乃將其等駕駛之大貨車自盜挖現場開回里昇堆置場，直至三灣分駐所員警到場，黃玉麟始將大門開啟讓查緝人員進入，湯閎予、張國興2人隨即開車往盜挖現場方向行駛，適宋福強、黃乾豪已將所盜採之矽砂礦石倒在里昇堆置場附近之路旁，並以徒步方式棄車逃逸無蹤，湯閎予、張國興繼續開車在後追逐李本欽所駕駛之挖土機，於接近寶隆矽砂場前，李本欽因見湯閎予、張國興2人車輛已快趕上，即以挖土機挖斷道路，使湯閎予、張國興2人車輛無法前進，湯閎予雖下車徒步追趕，惟李本欽將挖土機棄置在寶隆矽砂場旁後，即逃離現場。嗣經湯閎予、張國興和三灣分駐所員警返回盜挖現場測量，計遭李本欽等人盜採之矽砂礦石數量共達1056立方公尺，且因該地遭大面積之開挖整地，並未實施水土保持處理與維護，致開挖處土壤沖蝕嚴重，排水系統之水流混濁並挾帶土沙沈積於低窪處且沖刷至區域外，而有水土流失之情形。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件證人湯閎予、釋普獻、徐慧萍、劉源章、彭登茂、胡鳳紓、黃耀雄、彭郁琴、李遠億等人於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告等人之選任辯護人於本院準備程序時爭執該項證據之證據能力（見本院更一卷一第48頁反面），且又查無傳聞法則例外之適用，是上開證人於警詢時之陳述自不具有證據能力，合先說明。
㈡次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察
官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決參照）。
經查本件證人黃耀雄、湯閎予、張國興、徐寧文等人於檢察官偵查時之陳述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且該等證人於檢察官訊問時之證述（見第979號偵卷一第209頁至第211頁、第292頁至第293頁、第307頁至第310頁，卷二第111頁至第
113 頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是該等證人於偵查時之陳述，核無顯有不可信之情況，依上開說明，自均具有證據能力。
㈢又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。卷附之現場照片，係透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，該證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自亦得作為證據。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告等人及其選任辯護人對於其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自亦得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）李本欽並不否認其對盜挖現場之山坡地並無使用權源且未取得採礦權，及其於97年10月14日上午，確有駕駛挖土機沿盜挖現場旁之產業道路往寶隆矽砂場之方向行駛，並於苗栗縣政府河川駐衛警湯閎予、張國興在後追逐時逃逸離去等事實，惟矢口否認有上開違反水土保持法等犯行，辯稱：當天伊係開挖土機至寶隆矽砂場要賣給案外人黃耀雄，買賣要直接操作使用才知道挖土機好不好操作，伊等有先講好要開過去，但是沒有約定時間。伊是直接要開過去給他，因為伊欠他50萬元，伊之前就跟他說伊沒有錢可以還給他，所以將挖土機賣給他，伊直接將挖土機開過去，黃耀雄就知道了，因為之前伊等就講好伊沒有錢可以還給他，就將挖土機賣給他。至道路切斷部分，是有人故意破壞，不是伊所為，伊開過去的時候，水溝壞掉，伊只是要回復原狀，因為都有流氓要找伊，所以伊看到吉普車才會跑，伊並未盜採上開矽砂礦石，亦未逃離現場，因伊沒有盜採，所以沒有理由逃離現場云云。訊據上訴人即被告（下稱被告）宋福強、黃乾豪等2人亦不諱言於案發當天上午有分別駕駛車號000-00號、車號000-00號營業大貨車至里昇堆置場之事實，惟均矢口否認有上開違反水土保持法等犯行，被告宋福強辯稱：當天伊僅係載運瓷土進入里昇堆置場，將瓷土倒在工寮邊，伊載運瓷土完畢就出去大門，當時門口也有2名警察，只是伊當時載完之後，就在車上服用高血壓藥，伊不知道他們（河川駐衛警）有拍伊車子的照片，伊並未開到盜挖現場載運上開矽砂礦石云云。被告黃乾豪辯稱：當天伊僅係單純載運砂石，沒有參與盜採，如果警察認為伊有盜採，可以直接攔伊下來，且當時伊是在家裏，只是車子放在現場而已。伊是於當天上午9點載完3趟砂石後，將車號000-00號大貨車留在里昇堆置場，騎乘機車返家，嗣於上午11點多，才又回到里昇堆置場將大貨車駛離云云。訊據上訴人即被告（下稱被告）黃玉麟亦不否認於案發當天上午有在里昇堆置場大門口，直到三灣分駐所員警到達現場時，才打開大門讓查緝人員進入等事實，惟矢口否認有違反水土保持法等犯行，辯稱：伊僅係受僱於被告李本欽在里昇堆置場圍黑色遮陽網、清理水溝等雜事，不知有人盜採矽砂礦石，伊亦未參與盜採云云。經查：
㈠苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地為元光寺所有，業經行
政院核定公告為水土保持法規範之山坡地乙節，有該地土地建物查詢資料及苗栗縣政府98年9月10日府農水字第0000000000號函等各1份在卷可稽（見第979號偵卷二第215頁、原審卷第49頁）。又苗栗縣政府查緝人員於97年10月14日上午前往上開里昇堆置場勘查時，於堆置場之鐵皮屋工寮旁，見有車號000-00號、車號000-00號大貨車停放，產業道路旁並有傾倒土堆壓倒雜草，嗣進入盜挖現場，有發現盜採砂石之情形，經測量開挖範圍為長16公尺、寬11公尺、高6公尺，開挖數量共計1,056立方公尺，自盜挖現場往前接近寶隆矽砂場之路段，有因凹陷積水而中斷，路面中斷處僅餘1塊鐵板，一般車輛無法經過，嗣跨越積水處至寶隆矽砂場範圍內，有無人駕駛之挖土機1部（序號：CAT0320CHGNG04069）棄置，另盜挖現場位置並未在核定之礦業用地範圍內，現場之砂石經採樣化驗結果，符合矽砂礦之標準等情，亦有苗栗縣政府97年10月14日會勘紀錄、現場照片37張、經濟部礦務局97年11月19日礦局行一字第00000000000號函暨現場採樣紀錄、分析檢驗報告、承辦警員徐寧文手繪現場相關位置圖等附卷可按（見第979號偵卷一第69-75、107、114-131頁，偵卷二第11頁）。
㈡又本案查緝之過程，業據①證人湯閎予於偵查時到庭結證稱
：「（問：本件查獲經過情形為何？）民眾檢舉三灣鄉開善寺半山腰有人盜採矽砂情形，我們接獲檢舉，就前往現場，現場因有圍籬，所以我們就離該大門2、30公尺監看，我們就在車內監視，圍籬還距離開挖現場有4、500公尺，我們有聽到挖土機聲音，後來看到有2部砂石車從現場開出來，我們就連絡三灣分駐所前往支援，我們就會同警方要求把風之人開門，結果他堅拒不開門，我們在那僵持有一段時間，後來我們就要強制他開門，後來把風之人，才開門，經去大門200公尺處，我們發現了有2部砂石車，其中有一砂石車，看見我們到達，就逕行跳車，逃離現場，另外一輛車，並沒有看見司機在駕車，我們就拍照搜證，後來我們到現場之後，並沒有看見任何人，我們就沿著挖土機行駛之痕跡去找，就在開挖現場5、600公尺處，就看見挖土機轉頭在破壞道路，不讓我們往前查緝，我們就追趕過去，結果嫌疑人看見我們，就掉頭駛離現場，因挖土機行駛道路二旁堆滿了廢土，我沒有辦法超過去查緝，只能在他背後拍照，然後他左轉之後，馬上下車逃逸，我就過去追他，因現場泥凝，所以我也沒有追到他，不過我有看到人，那個人就是李本欽。」、「（問：如何知道那個人就是李本欽？）因為在這本案之前，我們曾會同水保科人員曾經會勘現場，曾遇到他，所以我確定是該人是李本欽。」、「（問：（提示李本欽口卡）照片中此人，是否即是李本欽？）是。」、「（問：從盜挖現場到『寶隆矽砂場』有多遠？）5、600公尺。」、「（問：盜採數量為何？）高約6公尺、長是16公尺、寬是11公尺。數量1056立方公尺。」、「（問：李本欽等人是否有申請開挖、整地？）沒有。」、「（問：與你一同去查緝之人員？）我同事張國興，他是開車的。我們本來是一起開車追他，因為中間有一段路，被李本欽破壞，我們沒有辦法開車，所以我才下車追緝。」、「（問：《提示96年偵字第3022號不起訴處分書》該案跟本案有無關連？）地點應該跟本案不一樣的。有一處是他的旁邊，GPS座標是X250272號，Y0000000號，本件查獲是李本欽等人開挖山坡地，而前次是開挖地表。但是他們剛好在現場附近。因為當日我並沒有攜帶GPS，我就直接以前次查獲的地點座標來做標示。」、（問：該地點是否常有盜採情形？）是。民眾常檢舉，又該現場附近有三座山的屏障，要查緝是非常困難。」各等語（見第979號偵卷一第292頁至第293頁）；於原審審理時復到庭結證稱：「97年10月14日上午，因民眾檢舉盜採矽砂之事，我和同事張國興有到苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號、491-1地號附近，於9時4、50分的時候我們在外圍先監看，有聽到挖土機的聲音從開挖處傳過來，過一會就看到兩部卡車從開挖地點開出來，後來我們就連絡警方過來，我們先到大門口，請看守的黃玉麟開門，他說他要聯絡李本欽到現場來，我有說我們是苗栗縣政府的人，要到裡面去看有沒有開挖的事實，他拒不開門，後來隔了10幾分鐘警方到場時才進去，進去的時候我們就先衝到鐵皮屋那個地方，看到2部卡車在現場，且有一位司機跳車逃逸，因為我想說要到開挖的現場去找挖土機，且後面有警方，所以我們沒有去追那個卡車司機，但在路旁有看到剛傾倒的矽砂，矽砂倒出來的時候會有一個弧度，可以用形狀來判斷是剛倒的，之後我們到開挖現場去，看到開挖現場的時候，沒有看到挖土機，但在路面上有看到挖土機行走的痕跡，我們就沿著路去追緝，最後快要到寶隆的時候，就看到挖土機在破壞道路。開挖現場是新挖的痕跡，和路旁新倒的砂石是同一類型。我有去追挖土機司機，因為我之前有去里昇礦業會勘過，見過李本欽1、2次，所以認得那個人就是李本欽，但沒有追到他。從里昇堆置場到開挖現場只有一條路，另一頭通往寶隆矽砂場，我看到2台卡車是從那條路開出來，不是只有在里昇堆置場的範圍內行駛，我們請求黃玉麟開門時，他說要聯絡李本欽，就一直撥電話，我看他好像拿手機，那時他在堆置場大門內和貨櫃屋中間，我們在大門外面，沒有印象有看到黃玉麟在圍黑色遮陽網或清掃水溝，進入里昇堆置場後，我看到跳車逃逸的卡車司機是駕駛車號000-00號，另外1台我一進去就沒有看到人，當時沒有司機坐在車內休息，我們停下拍照約1、2分鐘後就進入開挖現場，後來是看到挖土機挖掉水溝上鋪設之鐵板破壞道路，我們在山頭拍照後又繼續下去追，在遭破壞的道路現場，我下車追李本欽，距離他10來公尺處，我有大聲喊不要跑，再跑我就要查扣挖土機，當時的音量他絕對聽得到。回到盜挖現場後，我們是針對新開挖的痕跡丈量，即從結構比較鬆散的部分量，拍照蒐證完大約11、12點離開。」各等語（見原審卷第124- 156頁）。②證人張國興於偵查時具結後證稱：
「（問：在98年10月14日《應係97年10月14日之誤》是否與湯閎予至苗栗縣三灣鄉竊盜現場查緝盜砂？）是。」、「（問：經過情形為何？）當初接獲民眾檢舉至縣政府，我跟湯閎予開車到現場，我就開車到獅頭山制高點想要往下察看，結果因為視線關係，不能看到，後來我們又開車往里昇堆置場方向30公尺處之後，我們就把車窗搖下，聽到里昇堆置場內有怪手及卡車操作聲音，我們就連絡三灣分駐所請求支援，我們連絡完畢就下車察看，看見有怪手正在操作，後來隔沒有2分鐘，就發現怪手停止操作，我就跟湯閎予直接開車到大門前，請看門之人開門，結果他回答說，要請示他老闆才可以，隔了沒有多久，三灣分駐所警員已到場，我們到了工寮之後，才發現有三個監視器鏡頭，重要路口都有監視器在監視，我們發現剛才監視位置，已被他們監視器發現，所以他們才會連絡裡面工人，停止施工，派出所警員就到貨櫃裡面調查工作人員等等資料，我跟湯閎予繼續開車往前查緝，開了1、200公尺，發現有2輛卡車，都從裡面開出來，一輛卡車的司機隨即跳車逃逸，另外一輛司機沒有看到人，可能早已逃逸。我們就繼續往前查緝，後來看到現場有2堆剛倒下的白沙在堆置，我們就在白沙旁照相採證，再趕赴盜挖現場，到了現場之後，發現怪手都已逃逸，我看怪手車痕是新的，就隨即沿著車痕開車追緝，他們是逃向寶隆矽砂場方向，他們後來發現我們快追上，就有用怪手把路挖斷，我們到了路斷掉地方，湯閎予就下車查緝，我當時只有看到背影，不過我之前有看到過李本欽，而且他習慣背包包，與李本欽習慣相符，所以跳車之人應為李本欽本人無虞。」、「（問：現場附近是否常有盜挖情形？）自從上次查緝過後，附近民眾仍不斷檢舉，他們仍在盜挖。」、「（問：盜挖數量為何？）現場我們會勘多次，我們估計盜挖數量約為1056立方公尺。」、「（問：李本欽多久之後才到案？）隔了1個多月才到案，因為我們不具司法警察權，我們只能跟三灣分駐所員警連絡，請他到案說明。這期間他一直要求我們發還怪手。」、「（問：李本欽是否有申請到現場開挖？）沒有。」各等語（見第979號偵卷一第307頁至第308頁）；於原審復到庭結證稱：「因為接到民眾電話檢舉獅頭山那邊有人盜挖矽砂，我們於97年10月14日上午9點左右，從縣政府出發至里昇堆置場附近，於9時40分許，在大門前將近50公尺處就聽到有挖土機的聲音且我有聽到2部大卡車從盜挖現場開出來的聲音，當時湯先生就坐我旁邊，我們就立即聯絡三灣分駐所，隔大概5、6分鐘，突然間挖土機聲音停掉了，我們2個就直接衝到大門去，我跟看門的黃玉麟說我是苗栗縣政府的，叫他馬上開門，結果他一直在打行動電話，說要聯絡老闆來，他沒辦法開門，我們在大門前面，他在大門後面打，等了10幾分鐘警察來他才開門，現場沒有看到黃玉麟在圍黑色遮陽網或清掃水溝，警察一開門我們就衝進去，有2部卡車司機，一個往右手邊跳車逃逸，一個往左手邊跳車逃逸，因為湯閎予坐在右手邊，右邊前面還有一堆菅芒花擋住，從我的角度可以清楚看到有2個司機從停留在現場的2台卡車跳出來分向逃逸，並沒有司機停留在車上休息的情況，那時候我們看到空車就停下來拍照1、2分鐘，我摸2台砂石車的引擎都是熱的，往前20公尺左右，路旁就有2堆矽砂，剛挖起來的矽砂比較濕，含水分比較高，所以我們認定是剛倒的。我們進入盜挖現場後，地形全部是剛挖的痕跡，我們就往後山追，那條路雜草叢生沒有卡車進出，我們是沿著挖土機剛走過的痕跡追過去，經過一個山頂往下看1、2百公尺，就看到有部挖土機開的很快往下一直衝，我們快要追到挖土機的時候，大概距離2、30公尺，他又把舖的鐵板挖掉，挖掉水溝蓋，又把水溝挖大一點，再往前開到寶隆矽砂場那邊，我看到挖土機司機的背影，背包包的方式和李本欽一樣，他之前違反水土保持法，我們已經會勘過2、3次。在開挖現場我們是針對新開挖的痕跡丈量，新開挖的跟舊有的不一樣，舊有的天氣乾燥痕跡會乾掉，新開挖是全部濕濕的痕跡，在里昇堆置場旁剛傾倒矽砂就是從開挖現場挖過去的，每一個地方矽砂質量不一樣，要很仔細的判斷，因為我取締盜採做了18年，憑經驗就可以判斷，開挖現場就是挖土機剛挖的新痕跡，10分鐘前剛挖的濕度，與隔1、2天的濕度不一樣，現場是10分鐘前剛挖的濕度，從開挖現場至寶隆矽砂場的雜草被挖土機輾過的痕跡，都是往寶隆的方向倒，我們拍照完是在11點20分左右離開里昇堆置場。」等語（見原審卷第157-18 9頁）。經核證人湯閎予、張國興等2人上開證述之內容大致相符，且其2人所述於本案查獲前曾至里昇堆置場進行會勘並與被告李本欽見面乙節，亦有苗栗縣政府98年3月26日府建石字第0000000000號函暨所附97年4月11日之會勘紀錄在卷可查（見第979號偵卷一第296-298頁），參以其2人均擔任苗栗縣政府河川駐衛警，與被告4人並無任何仇隙或金錢糾紛，衡情該2證人應無甘冒偽證之重責而設詞誣陷被告4人之理，益見證人湯閎予、張國興2人上開所陳應屬實情，堪足採信。
㈢證人即三灣分駐所之承辦員警徐寧文於偵查時具結後證稱：
「（問：當日查獲經過情形為何？）當時我們接到值班員警通報，說有縣政府河川駐衛警前往現場查緝盜採矽砂，要我們前往支援，我隨即與副所長一同前往里昇堆置場前會合縣政府人員，到了現場後，有1名男子在大門看著，經查證該名男子為黃玉麟，剛開始他不讓縣政府人員進入，直到我們到現場之後，他才開門讓我們進入現場，後來他推開鐵門之後，我們到盜挖現場，有看到矽砂被盜挖新的痕跡，因為縣政府人員是開吉普車，爬坡能力較好，他們就往北查緝挖土機，因為現場留有新的挖土機壓痕，我們有往南要查扣2輛砂石車，結果2輛砂石車司機也逃逸，看大門的黃玉麟也逃匿了，我們又徒步回到盜挖現場，要尋找縣政府人員，結果就看到道路已被挖土機破壞，車輛無法往前行駛，駐衛警吉普車停放在該處，無法前進，再向前2至30公尺，看到挖土機與駐衛警，後來聽到駐衛警轉述，他們有看到挖土機司機，但是被他跑掉了。」、「（問：（提示黃玉麟照片）是否此人在門口把風？）是，就是他站在門口把風，並推開鐵門給我們進入。」、「（問：現場是否常有盜挖情形發生？）之前在現場也有盜挖情形過，是在前一年發生的。據我們瞭解，也是同一票人所為。」、「（問：入口現場的貨櫃屋，架設有監視器是何人看管？）我們不瞭解，我們進入的時候，就發現貨櫃屋有2個監視鏡頭，另外門外路口處，也還有1支監視鏡頭。」各等語（見第979號偵卷二第111頁至第112頁）；於原審審理時復到庭結證稱：「當日到里昇堆置場時，只看到黃玉麟在門口處，我稍微盤查他的身分，當日是員警夏健輝值班接到報案，我和副所長一起趕過去，在門口看到2位河川駐衛警，我們到現場後表達是三灣分駐所的警察，要進去勘查，黃玉麟就開門了，河川駐衛警是開吉普車，車上有標明是苗栗縣政府，因為我們轎車底盤很低，而卡車的輪胎痕跡很深，下方又有很多石頭，我們沒辦法開很快，等從堆置場下去之後，發現左手邊的鐵皮屋旁邊有2輛卡車停在那邊，而駐衛警因為駕駛的車底盤高，所以一直往前衝到盜挖現場。我們車開進去後有看到2堆土，距離卡車約20公尺，就在他們行走的產業道路旁邊，是矽砂摻雜泥土，跟一般正常泥土不同，顏色比較白，也有看到那2台車後頭有殘留白砂的泥土。到盜挖現場的時候，因為寶隆那邊道路比較崎嶇，駐衛警開吉普車，轎車根本沒辦法開，我們就分工，他去追那邊道路崎嶇的，我就往里昇要查扣那2台卡車及把風的黃玉麟，結果2台車也走了，涉嫌把風的也走了，我們就再回到盜挖現場，往寶隆方向前進，但因道路崎嶇，一般巡邏車沒辦法行走，我們把車停在盜挖現場用走的，徒步走到駐衛警發現怪手的地方，沿路有水溝跟鐵板被破壞的痕跡。查緝當天我分配的勤務8點到10點是備勤，10點至12點是我和副所長的巡邏勤務，因為接獲報案時剛好是我的巡邏時段，才會和副所長一起到場，進入堆置場後發現的2台卡車裡面沒有司機，我們進入盜挖現場又出來時，2台卡車就已經不見了，這段時間約隔5、6分鐘，當時沒有人留在堆置場處看守，也沒看到是誰把卡車開走，後來會勘丈量完盜挖數量以後，我們再一起回三灣分駐所製作會勘紀錄，離開時間約11時20分左右，卷附之現場位置圖（見偵卷二第11 頁）是我繪製，因為距離過寬，沒有工具可以實際測量，只能目測，往寶隆方向之處道路崎嶇，稍微長一些草，但挖土機一輾過整個痕跡就出來了，挖土機走過的痕跡很明顯，是剛走過的，草是往寶隆方向傾倒，沒有往里昇這邊。」等語綦詳（見原審卷第191- 203頁）。至被告李本欽於原審雖辯稱其與三灣分駐所處得不好，證人徐寧文常找其麻煩云云，然查，本件係由民眾向苗栗縣政府檢舉有盜採矽砂之情事，經由苗栗縣政府之河川駐衛警即證人湯閎予、張國興2人當日到場察看確認後，始決定報警請求支援，業經證人湯閎予、張國興2人分別證述在卷（詳如前述），並非由證人徐寧文主動、隻身前往現場查緝，是證人徐寧文應無以該查緝行為捏造事證陷害被告李本欽之可能，況證人徐寧文所述之查緝過程，與證人湯閎予、張國興證述之情節，並無矛盾、扞格之處，堪認其所述應與實情相符，亦足以採信。
㈣依前揭證人之證述內容，可知證人湯閎予、張國興於里昇堆
置場外圍聽見盜挖現場傳出挖土機動工聲音後，即到里昇堆置場大門處，向被告黃玉麟表明來意，要求進入盜挖現場勘查，被告黃玉麟竟拖延不讓其等進入，並即向被告李本欽聯絡示警，經過10餘分鐘，三灣分駐所員警徐寧文到場後，始讓員警徐寧文會同證人湯閎予、張國興進入查緝，此時適被告宋福強、黃乾豪駕駛前開大貨車自盜挖現場駛出，見狀立即跳車逃逸躲藏，並已將自盜挖現場處載運之矽砂隨意傾倒於路旁（見偵卷一第115頁照片所示），待員警及查緝人員進入盜挖現場，被告宋福強、黃乾豪即趁無人留守里昇堆置場之際，返回車內駕車離去，被告李本欽則駕駛挖土機自盜挖現場向寶隆矽砂場之方向逃逸，並於查緝人員沿途追緝時，以挖土機挖開道路中斷積水處之鐵板，阻絕查緝人員車輛進入，旋即又跳車逃逸。且盜挖現場依山壁之鬆散、濕潤程度判斷，確為新開挖之痕跡，里昇堆置場附近道路傾倒之矽砂亦屬新痕，足認被告李本欽確有駕駛上開挖土機盜挖上開矽砂礦石無疑，且其與被告宋福強、黃乾豪、黃玉麟等人對於盜挖上開矽砂礦石之事，應有犯意聯絡，並分別擔任挖取、載運、把風之角色，亦無疑義。另被告宋福強駕駛之車號000- 00號大貨車及被告黃乾豪駕駛之車號000-00號大貨車，其車斗分別約可裝載12及16立方公尺之砂石，業據其2人於原審分別陳明在卷（見原審卷第233-234頁），而本件盜挖現場遭挖掘之矽砂共1,056立方公尺（已如前述），如以該2台大貨車裝載，僅需各約38車次即可載運完畢【計算方式：1056÷（12＋16）＝37.71】，所需時間非長，且遍查全卷亦無證據證明該段時間尚有他人參與盜挖，故盜挖之時間應係自被告4人遭查緝之日（即97年10月14日）之前數日起即開始，且當時應僅被告4人盜挖甚明。被告李本欽另辯稱其僅有乙部挖土機，豈可能短時間內即盜得上開數量之砂土云云，應係卸責之詞，並不足取。
㈤至被告4人雖分別以前詞置辯，惟查：
⑴被告李本欽並未與寶隆矽砂場之負責人黃耀雄約定當日試駕
挖土機乙節，業據證人黃耀雄於偵查時結證稱：「我不知道李本欽為何當天會把挖土機開到寶隆矽砂場，有一次我跟李本欽在路面巧遇，李本欽跟我說他經營不下去，想要把挖土機賣給我，我說我有空會過去看看，但是我們並沒有約時間，李本欽在寶隆矽砂場旁邊經營里昇堆置場，我們2個中間距離很遠，李本欽他們是後山，我們是前山，相差約有1公里遠。」等語（見偵卷一第210頁），且證人黃耀雄尚未決定是否購買該台挖土機，如其有意購買，在里昇堆置場處試駕亦無困難等情，亦為被告李本欽於原審所是認（見原審卷第212-215頁）。而依證人黃耀雄上開所述，可知其當時已向被告李本欽表示有空會至里昇堆置場處觀看該挖土機，並未要求被告李本欽駕駛該挖土機至寶隆矽砂場，然被告李本欽竟在未知會買主之情況下，逕自駕駛該挖土機穿越崎嶇難行且長達1公里之山路前往寶隆矽砂場，而捨棄通知黃耀雄前來里昇堆置場觀看之簡易方式，顯與常情有違。況上開挖土機係南埔矽砂建材有限公司向合迪股份有限公司以分期付款之方式購買，雙方並訂立附條件買賣契約書，迄案發當時價款尚未清償完畢，該挖土機所有權仍屬合迪股份有限公司（詳如後述），準此該挖土機於案發當時既非被告李本欽所有，則被告李本欽當時自不可能有出售該挖土機之舉。又本件證人湯閎予在後追逐被告李本欽之時，有對其大喊「再跑我就要查扣挖土機」等語（已如前述），被告李本欽亦供稱：「我有正面看到他們靠近。」等語（見原審卷第218頁），則被告李本欽既知悉在後追逐之人有查扣挖土機之權限，且依本案查緝前之會勘經驗，其對證人湯閎予、張國興亦有數面之緣，其在看見證人湯閎予靠近之時，豈有將之誤認為黑道份子而跳車逃逸之理？況被告李本欽事後得知其挖土機已遭查扣後，竟未向警察機關解釋前開原委，反謊稱其當時不在里昇堆置場，該挖土機是由其胞弟李本堯駕駛云云（見偵卷一第6-12、13-15頁，偵卷二第68-70頁），其胞弟李本堯更配合其說詞出面頂替，直至遭原審法院裁定羈押後，始自白其頂替犯行（見偵卷二第156-157頁），此益徵被告李本欽並無將查緝人員誤認為黑道份子之情事，而係因盜採矽砂被追緝始心虛倉促逃逸甚明。至被告李本欽另辯稱其挖土機遭查扣後，現場仍有他人盜挖，其有錄影畫面及相片為證云云（見原審卷第72頁證物袋），然本件依證人湯閎予、張國興上開所述，盜挖現場於駕駛大貨車或挖土機時，僅能由里昇堆置場或寶隆矽砂場進入，其等當日聽見盜挖現場傳來挖土機聲音後，自里昇堆置場循聲進入盜挖現場，依挖土機行走痕跡及沿路雜草遭輾倒之方向往前查緝，僅見被告李本欽駕駛之挖土機行走，且依證人徐寧文所述，沿路雜草傾倒之方向均是倒向寶隆矽砂場，而未倒向里昇堆置場，足認查緝當日盜挖現場之新痕及當場測量之挖掘數量，確係被告李本欽駕駛挖土機盜採所致無疑。又被告李本欽之挖土機遭查扣後，現場是否尚有他人盜採，核與被告李本欽於本案查緝當日之前數日起至查緝當日有無盜採之部分，並無關聯，自難以此執為對其有利之認定。另證人湯閎予於偵查時已結證稱：「（問：（提示苗栗縣政府2月16日函）為何你認定挖土機一部，已無扣押之必要？）因為行政罰法規定，如果沒有沒入的話，就需要發還。依土石採取法之規定，在扣案之後，先予裁罰，在限期整復，如果沒有整復的話，再予沒入作業機具。本件我們有請礦業局調查，並不適用土石採取法，因為他是矽砂，應該適用礦業法，本件因此並未做裁罰。所以本件認定，並不適用土石採取法，所以並未沒入。而違反礦業法，應由礦物局辦理。」等語（見偵卷一第293頁），是亦無法以苗栗縣政府未沒入上開挖土機，即資為有利於被告等人之證明。均附此說明。
⑵至被告宋福強、黃乾豪於被查緝當日，雖有分別自建豐矽砂
製造廠載運瓷土及自聯豪矽砂公司載運砂土至里昇堆置場，有該2公司之出貨單影本各1紙在卷可憑（見偵卷一第90-91頁），並經證人彭郁琴及胡鳳紓於本院審理時到庭證述屬實（見本院更一卷二第30頁反面、第33頁）。然被告宋福強、黃乾豪2人當日如僅單純載運瓷土、砂土前往里昇堆置場內堆置，其2人駕駛大貨車之行駛範圍，當在里昇堆置場之堆置區域內，豈會自通往盜挖現場之產業道路駛出？又苟其2人當日均因正當事由進入里昇堆置場，何以會在查緝人員前往查緝時，旋即跳車分頭逃逸？是被告宋福強、黃乾豪2人於案發當日應非僅單純載運瓷土、砂土至里昇堆置場甚明。被告宋福強辯稱查緝人員進入里昇堆置場時，其在車上休息，後來其把車開出去時還有看到警員云云，核與證人湯閎予、張國興、徐寧文等人所見之上開情節不符，自難憑採；而被告黃乾豪辯稱其當日上午9時自聯豪矽砂公司載運3車砂土至里昇堆置場後，即先返家休息，準備下午載運另外2車，聯豪矽砂公司至里昇堆置場開車約20分鐘，其住處至里昇堆置場之車程亦約20分鐘，而其住處到聯豪矽砂公司之車程約30分鐘以上云云（見原審卷第228-230頁），則被告黃乾豪既非居住於里昇堆置場旁，且當日載完第3車之時間甚早，何以當時即返家休息，而於當日上午11時多又回到里昇堆置場將大貨車駛離，亦與常情有違。況其於當日上午10時31分許至10時47分許間，以其持用之00000000 00號行動電話通聯之基地台位置，均與里昇堆置場至盜挖現場範圍內測得之基地台位置相同，有其當日之雙向通聯紀錄、檢察事務官現場履勘職務報告各1份在卷可稽（見偵卷二第33、43-47頁），足見被告黃乾豪辯稱其在家中休息至上午11點多，才又返回里昇堆置場，查緝當時其不在現場云云，純屬卸責之詞，亦不足採。
⑶又證人湯閎予、張國興要求被告黃玉麟開門配合查緝之時，
有向其表明來意，且當時證人湯閎予、張國興駕駛之吉普車外觀亦印有苗栗縣政府之字樣，已據證人湯閎予、張國興、徐寧文等人證述在卷，是被告黃玉麟對證人湯閎予、張國興為縣政府查緝人員之身分，自難諉為不知，況被告黃玉麟於原審陳稱：伊並無負責開門、守門，是當時伊在清掃水溝，才將大門稍微關起來等語（見原審卷第220-221頁），則被告黃玉麟如僅負責現場清掃等雜事而無須守門，亦不知被告李本欽於盜挖現場盜採矽砂礦石，其何以在查緝人員欲進入時拖延阻攔，拒不開門，更急於聯絡被告李本欽？益見被告黃玉麟辯稱其無把風之情事云云，亦非可採。
⑷另本案在里昇堆置場處查獲之矽砂礦石雖未達1,056立方公
尺，然前開數量之矽砂遭盜採後，由被告宋福強、黃乾豪駕駛之大貨車載運，僅需各約38車次，已如前述，故將之全數外運應無困難，且被告李本欽為避免遭查獲贓物，於盜採後旋命被告宋福強、黃乾豪載運至他處，而未堆置於其開設之里昇堆置場處，亦屬常情，故縱於里昇堆置場查獲之矽砂數量較少，亦難據此即資為有利於被告4人之認定，併此敘明。
⑸又本件依照現場工模機勘查台哥大及中華基地台位置，對照
被告李本欽等人案發當時通聯記錄及電子地圖顯示其基地相關位置，可認定：1.李本堯不在案發地點。2.李本欽、宋福強、黃乾豪均在案發地點。3.李本欽於10：04與徐慧萍有通話，當時李本欽在案發現場，徐慧萍○○○鎮○○路○○號，並非在同一處等情，亦有檢察事務官於98年4月21日履勘現場製作之履勘職務報告1份及檢附之通聯記錄等在卷足按（見偵卷二第43頁至第54頁），足見被告李本欽、宋福強、黃乾豪等人於案發時均在案發地點無疑。
㈥再本件盜挖現場僅能由里昇堆置場及另一方向之寶隆矽砂場
進入，位置隱密等情，業據證人湯閎予於原審結證在卷（已如前述），且證人即三灣分駐所之副所長鍾永義於檢察官98年4月21日履堪現場時亦當場陳稱：「盜挖現場並沒有其他連絡道路，入口一定要從寶隆矽砂場或里昇堆置場進入。」等語，此有履堪現場筆錄足按（見偵卷二第61頁），而證人湯閎予係查獲本件之河川駐衛警，鍾永義則係當地分駐所之副所長，對該地之地形及通道應知之甚稔，且均為具有公權力之人，衡情應無虛偽陳述之必要，是其2人上開所陳，堪足採信。至證人黃漢榮於本院審理時到庭證稱：「盜挖現場共有4條路可進去，下面2條上面2條。」等語，及證人黃耀雄於本院審理時到庭證稱：「被盜挖的元光寺○○○段000地號山坡有4條路線可出入。」等語，經核均與上開事實不符，並不足取。
㈦又證人（即寶隆矽砂場之負責人）黃耀雄於本院審理時到庭
證稱：「被告李本欽於97年10月14日被抓之前有跟我借款50萬元，他的意思是要給我1台怪手以償還借款，我跟他說我要看過才決定，被告出事的時候我有去看過，我去寶隆公司的時候怪手就放在那裡，他如果從里昇堆置場到我們寶隆公司，走後面那條路就可以到我們公司。」等語，經核與其於偵查時所為之上開陳述不符，且該挖土機當時並非被告李本欽所有，被告李本欽當時不可能有出售該挖土機之舉，已如前述，足見證人黃耀雄上開所陳顯係事後迴護被告李本欽之詞，核無可採。另證人丘念通於本院審理時雖到庭證稱：「我擔任頭份分局偵查員期間，有偵辦過苗栗縣○○鄉○○○段○○ ○號土地被盜挖土石案件，那案件主要被告為陳啟華，我偵辦時有到過現場看過，我記得是99年5月、6月有1個叫綽號叫『彭老六』（音譯）彭先生報案說他的土地被侵佔，又有盜採砂石的情形，有指明犯罪嫌疑人是陳啟華，彭先生說98年間陳啟華已經在那地點盜挖土石，彭先生有派人去蒐證，有3、4塊光碟，彭先生有說盜挖的數量如筆錄所記載。
這案件我有到現場看過，有去現場拍照，有到現場抓好幾次，沒有看到陳啟華在現場挖的動作跟情形，去看的時候是已經挖完，那件案件被告陳啟華好像有部分承認在那邊有盜挖的行為，後來移送苗栗地檢署。」等語，惟該案件係98年間所發生，而本件則係發生於00年00月00日（含之前數日），顯與本案無涉，是亦無法資為有利於被告等人之證明，亦附此敘明。
㈧又本件盜挖現場遭盜採之矽砂數量達1,056立方公尺，可知
被告開挖採礦之範圍非小、數量甚多，復由上揭查獲時之照片10張觀之（該照片均係97年10月14日所拍攝，見偵卷一第119-120、141-143頁），可知該山坡地經盜採矽砂面之山壁，植被已全遭破壞，岩層裸露、土石鬆軟，現場亦未有任何水土保持設施，客觀上應有致生水土流失之虞。參以本院於101年1月17日曾以101中分刑鎮刑萬100上更（一）123字第
69 6號文函請苗栗縣政府查○○○鄉○○○段○○○○號之山坡地之於97年10月間所被盜挖之處（高約6公尺、長16公尺、寬11公尺，數量1056立方公尺），於被挖後有無致生水土流失之虞？亦經苗栗縣政府函覆本院稱：「查本府前於100年8月25日派員會同本縣水土保持服務團技師現場勘查結果如下：現場有開挖跡象及土石堆積等情事，且坡面已有多處產生沖蝕溝。地表遭破壞，有造成水土流失之虞。」等情，此有該府101年3月16日以府水保字第0000 000000號函1份附卷足稽（見本院更一卷二第56頁），顯見盜挖現場之山坡地遭被告等人盜採矽砂後，植被遭破壞之狀況嚴重，迄今尚未復原，山壁上依舊鮮有植被附著、岩床裸露，且因雨水沖刷之結果，致原本鬆動之砂石因此日漸流失，隨雨水流至區域外，益徵被告4人在系爭山坡地挖取矽砂礦石，而未做好水土保持之行為，已造成水土流失之結果，殆無疑義。至被告李本欽於原審提出之照片（見原審卷第51至60頁）究非案發當時所拍攝，且照片未顯示有他人盜採砂土情形，自難據為有利於被告之認定，併此說明。
㈨又本院依被告等人之聲請，函請華聲企業發展鑑定顧問公司
（下稱華聲公司）鑑定本案查獲之矽砂礦石與盜採地之土質是否相同？經該公司鑑定結果雖認兩者之土質不同，盜挖處所在礦區採樣係含矽砂主要成分之土壤，而被告所在地點採樣則為低塑性土壤，其物性及土壤顆粒尺寸明顯不同，且其工程應用（製程）及其價值亦有所不同等情，有該公司之鑑定報告書1份足按（外放）。惟查本件被告等人之盜採日期為97年10月14日（含之前數日），而上開鑑定取樣之日期則為101年9月11日（見上開鑑定報告書），時間相隔將近4年之久，且被告宋福強、黃乾豪2人所載運之盜採矽砂礦石係棄置在里昇堆置場之工寮附近路旁（見偵卷一第115頁），並未扣案，此期間變數不少，是華聲公司鑑定所取樣之土壤，是否為被告等人所盜採之矽砂礦石，已非無疑。況①證人湯閎予於原審已明確到庭結證稱：「（問：有沒有看盜挖的痕跡、新挖的痕跡？）有，就是我們去到開挖的現場是新挖的痕跡。」、「（問：那邊挖的砂石，是不是跟你剛剛講的新倒的砂石是同一類型？）對。」、「（問：你怎麼確定？）以顏色、外觀去判斷。」、「（問：用外觀判斷？）對。
」、「（問：你純粹是憑肉眼來判斷是同一個地點？）是。」等語（見原審卷第128頁、第137、138頁）。②證人張國興於原審時亦明確結證稱：「（問：1056挖的範圍是新挖的嗎？你判斷是挖了很久還是新挖的？）新挖的。」、「（問：你在剛剛講的現場發現里升堆置場的那2堆矽砂，可以判斷說那2堆矽砂，就是你剛剛講的1056這邊挖過去的嗎，你有辦法判斷嗎？）可以確定。」、「（問：你怎麼確定？）因為當初我們從路旁邊大門前面約50公尺左右，我們看的時候，他們就從裡面，挖土機不是有在挖的聲音出來嗎，卡車就從那便開出來。」、「（問：卡車從你們守的現場挖的聲音出來？）對。」、「（問：開的距離呢？）就是從沿著那條路開出來，所以我們確定說那2堆砂石是那2部卡車所載的土石。」、「（問：所以你的判斷是說因為那個哪車走的路線是從那邊走過來，應當是在那邊挖的？）對。」、「（問：剛剛你判斷說那2堆就是從那邊挖，你剛剛講說是因為路線的關係，所以你判斷從那邊挖，這樣對嗎？）對。」等語（見原審卷第612號第164頁至第168頁）。③證人徐寧文於原審時亦明確結證稱：「（問：你說在里升堆置場有2堆矽砂，你能判斷那些矽砂是從盜挖現場挖過去的嗎？）我們肉眼看起來是白砂，跟盜挖現場雷同。」等語（見原審卷第
198 頁至第199頁）。參以該2堆矽砂苟非被告等人從盜挖現場所載運，被告等人於案發當天遭警查緝時豈會棄車及挖土機而分頭逃逸？益證該2堆矽砂應係從盜挖現場所載運而來無疑，華聲公司之上開鑑定報告，不足憑採，併此說明。
㈩另檢察官於98年4月21日偵查時雖曾委託苗栗縣頭份地政事
務所測量現場遭盜挖之面積，經該地政事務所測量結果面積多達3250.25平方公尺，有該地政事務所土地複丈成果圖在卷可佐（見偵卷二第159頁）。惟該地政事務所測量會勘測量之日期為98年4月21日，而本件盜採日期為97年10月14日（含之前數日），時間相隔亦將近有半年之久，此期間不排除尚有他人盜採之行為，況證人黃漢榮於本院審理時已到庭結證稱：「被告李本欽於97年10月14日被查獲疑似盜挖之後，現場還有人在該處盜挖。」等語（見本院更一卷二第28頁），及證人張國興於偵查時亦結證稱：「97年10月14日經查緝過後，民眾仍不斷檢舉現場附近仍遭盜採。」等語（見偵卷一第308頁），準此被告等人盜採遭查獲後，既尚有人盜採，則無法以上開地政事務所事隔半年後所測得之面積，資為被告等人盜採面積論罪之依據，亦附此說明。
又本件盜挖現場固僅能由里昇堆置場及另一方向之寶隆矽砂
場進入，位置隱密，被告李本欽所經營之里昇堆置場並非通往盜挖現場之唯一通道，然查案發當日苗栗縣政府之河川駐衛警湯閎予、張國興等人前往現場查緝時，除發現被告李本欽駕駛挖土機逃往寶隆矽砂場，及被告宋福強、黃乾豪2人駕駛上開大貨車逃至里昇堆置場外，並未發現盜挖現場尚有他人在該處盜挖或逃亡他處，業據證人宋福強、黃乾豪2人證述在卷，且被告等人迄今亦未能提出確切證據證明案發當日（含之前數日）該處尚有他人盜挖，則案發當日證人湯閎予、張國興至現場所測量之盜挖矽砂礦石數量1056立方公尺，應均係被告等人所盜挖，亦無疑義。
按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合
各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例參照）。本件查緝人員於案發當日雖非於盜挖現場當場查獲被告4人及挖土機、大貨車，惟本院綜合上開各種情況證據，本於推理作用，已足以認定被告4人涉犯上開犯行。
綜上所述，足證被告李本欽、宋福強、黃乾豪、黃玉麟4人
上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。是罪證明確，其4人之犯行均堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠核被告李本欽、宋福強、黃乾豪、黃玉麟等4人所為，均係
犯水土保持法第32條第1項之擅自在私人山坡地採礦致生水土流失罪及礦業法第69條第1項之私自採礦罪。至其4人間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其4人於前述期間（包括97年10月14日及之前數日），在上述山坡地從事採礦之作為，時間甚為接近，且均係侵害同一被害人，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應僅論以一罪。另其等所犯之上開2罪間，係一行為所觸犯，為想像競合犯，應從一重之擅自在私人山坡地採礦致生水土流失罪處斷。再被告黃玉麟前曾因犯竊盜罪，經原審以96年易字第693號判決判處有期徒刑6月確定，甫於97年1月11日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡又被告4人所盜採之矽砂礦石，總數量為1056立方公尺，應
依礦業法第69條第2項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。另被告李本欽、宋福強、黃乾豪等3人固分別駕駛上開挖土機及營業用大貨車盜採矽砂礦石，而為本件之犯行，然該挖土機係南埔矽砂建材有限公司向合迪股份有限公司以分期付款之方式購買，雙方並訂立附條件買賣契約書，迄今價款尚未清償完畢，是該挖土機所有權仍屬合迪股份有限公司，有經濟部工業局動產擔保交易（附條件買賣）登記證明書、附條件買賣契約書各1份附卷可參（見原審卷第108-109頁）；而車號000-00號、938-HY號大貨車則分別為雙榮汽車貨運股份有限公司、欣成貨運股份有限公司所有，亦有車籍查詢資料2紙在卷可按（見偵卷一第93-94頁），均非被告等人所有之物，又非違禁物，故均不予宣告沒收。
㈢原審調查後，認被告4人均犯行明確，而予以論罪科刑，固
非無見，惟查：①原審認定被告4人最後盜採矽砂之時間係97年10月14日，而本件檢察官會同苗栗縣政府農業處水土保持科技士至現場履勘、鑑定之時間則係98年4月21日，其間已相隔半年；且97年10月14日經查緝過後，民眾仍不斷檢舉現場附近仍遭盜採等情，亦據證人張國興於偵查中結證在卷；參以證人湯閎予於偵查中亦證稱：「本件遭盜採之矽砂範圍，高約6公尺、長16公尺、寬11公尺，數量為1056立方公尺。」等語。惟檢察官於98年4月21日囑託苗栗縣頭份地政事務所測量現場遭盜採之面積卻多達3250.25平方公尺，此有該地政事務所土地複丈成果圖在卷可佐，就盜採之面積而言，已為原審所認定被告等4人所盜採面積之18倍有餘。而觀卷附苗栗縣政府98年7月22日府農水字第0000000000號函稱：「……經98年4月21日勘查結果，現場查有大面積開挖整地……」等語及所附之勘驗照片（見偵卷二第180至191頁），該次履勘、鑑定結果認現場之山坡地經盜採矽砂後，因未作好水土保持之行為，已造成水土流失等情，似以全部遭盜採之面積（即3250.25平方公尺）為其鑑定之基準，然本件原審僅認定被告4人盜採之面積僅有176平方公尺，卻以該鑑定結果作為被告4人論罪之依據，即有認定犯罪事實與所憑之證據不相適合之違誤。②原審認定被告4人自97年10月14日前數日某時起即在現場採矽砂乙節，係以證人湯閎予、張國興及徐寧文於原審之證詞，及現場遭盜採之矽砂達1056立方公尺，如以被告宋福強、黃乾豪所駕駛之該2輛大貨車裝載，需各約38車次方可載運完畢，所需時間不長等情，為其主要論據。然證人即湯閎予、張國興及徐寧文所證述者，僅係97年10月14日當天如何查緝被告4人盜採矽砂之經過，且依原審事實欄所載「……盜挖現場僅能由里昇礦業堆置場及另一方向之寶隆矽砂場進入，位置隱密……」等語，足見被告李本欽所經營之里昇礦業堆置場似非通往盜採現場之唯一通道。然原審以現場遭盜採之矽砂多達1056立方公尺，即認定於97年10月14日之前（不含該14日）在現場盜採矽砂者僅係被告4人，而未說明所憑之證據，亦有理由不備之違法。③原判決就被告李本欽部分量處有期徒刑2年6月，量刑亦嫌過重，有違罪刑相當原則。被告4人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告4人犯罪之動機、目的、手段、所盜採矽砂礦石之數量非少，遭破壞之地形、地貌非短時間能夠恢復，對自然環境之破壞甚鉅，而山坡地遭人濫墾濫挖，如遇颱風雨季，土石洪流將造成生命財產損失，嚴重危害公共安全，且被告4人犯後始終否認犯行，尤以被告李本欽係本件犯罪之主謀，犯後更同意其胞弟李本堯出面頂替，擾亂偵查方向，惡行非輕；至被告宋福強、黃乾豪2人則均無犯罪前科，素行尚佳，且僅係受僱於被告李本欽載運矽砂，被告黃乾豪僅領取微薄薪資，聽命於被告李本欽而擔任把風工作，其3人參與之程度不若被告李本欽，暨衡酌被告4人之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告4人如主文第2、3、4項所示之刑，並就被告李本欽併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及被告宋福強、黃乾豪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告4人所盜採之上開矽砂礦石應依應依礦業法第69條第2項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
四、公訴意旨另以：被告4人上開所為，除犯水土保持法第32條第1項之擅自在私人山坡地採礦致生水土流失罪及礦業法第69條第1項之私自採礦罪外，亦涉有刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪云云。惟查水土保持法第32條第1項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採礦之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第8條第1項第3款規定之採礦開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採礦之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名，而應依特別法優於普通法之法律競合關係，適用水土保持法第32條第1項之罪論處（最高法院95年度台上字第1451號判決參照）。準此，本件被告4人並不另成立刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪，公訴人認被告4人亦涉有刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪，尚有誤會。惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分係屬具有想像競合犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、水土保持法第32條第1項、礦業法第69條第1項、第2項、刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 王 義 閔法 官 劉 榮 服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 102 年 1 月 8 日附錄本判決論罪科刑法條水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
礦業法第69條：
未依本法取得礦業權私自採礦者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上1 百萬元以下罰金。
犯前項之罪者，所採之礦產物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行職務犯第1 項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人亦科以第1 項之罰金。