臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(一)字第177號上 訴 人即 被 告 黃仲麟選任辯護人 王世宗律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4328號中華民國98年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19029、20455號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃仲麟未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、鋼珠壹瓶均沒收。
事 實
一、黃仲麟明知可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之空氣槍，為違禁物，未經許可，不得無故持有，竟仍基於持有管制槍枝之犯意，未經許可，於民國96年5 月初某日，在高雄縣鳳山市某玩具模型店內，以新臺幣（下同）3 千餘元之價格，向姓名年籍不詳之成年男子買受可發射金屬彈丸且具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，扣押物品清單記為「空氣手槍」，下稱空氣槍）、鋼珠1 瓶，並自斯時起非法持有之。嗣於
97 年7月30日20時40分許，因黃仲麟另涉重利案件（另經本院前審判處罪刑確定），經警徵得其同意，在臺中市○○區○○○街○○○ 號12樓之3 執行搜索時，當場扣得上開空氣槍
1 枝及鋼珠1 瓶，始悉上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告黃仲麟及其選任辯護人對於卷內之人證、書證，於本院審理時均表示無意見，迄至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，有本院審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告黃仲麟於原審審理時辯稱：伊購買上開空氣槍之說明書
上記載輸出能量在20焦耳之內，另內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書亦未認定扣案之空氣槍是否具有殺傷力，依罪疑唯輕原則，尚難認伊有觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之犯行云云；及於本院審理時辯稱：伊購買時不知該空氣槍具有殺傷力云云，除此之外，被告對於其餘犯罪事實均坦承不諱，且同案被告吳昇翰、鄭麗娥（此2 人係重利罪之同案被告）於警詢及偵查中復一致供稱：扣案之空氣槍及鋼珠均是被告黃仲麟所有等語，並有臺中市警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、照片附卷可稽，及扣案之槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000）、鋼珠1 瓶足資佐憑。
㈡扣案槍枝及鋼珠經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果
如下：「㈠送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑4.5 mm、重量
0.37g ）最大發射速度為135 公尺／秒，計算其動能為3.3焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳／平方公分。㈡送鑑鋼珠1 罐，認均係金屬彈丸。㈢按殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉」，有該局97年8 月28日刑鑑字第0970117425號槍彈鑑驗書在卷可憑（見97年度核交字第1522號偵查卷，第6 至9 頁）；又經本院前審依職權函詢內政部警政署刑事警察局就上開槍彈鑑定書中有關鑑定結果㈠所載「經以金屬彈丸測試3 次」，該3 次每次測試相關數據（包括彈丸最大發射速度，動能及換算其單位面積動能），嗣經內政部警政署刑事警察局函覆說明：扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000），前經以金屬彈丸（直徑4.5mm 、重量
0.37g ）測試3 次，測得發射速度分別為133 、135 、133公尺/ 秒，計算其動能分別為3.2 、3.3 、3.2 焦耳，換算其單位面積動能分別為20、20、20焦耳/ 平方公分，有內政部警政署刑事警察局98年12月4 日刑鑑字第0980163292號函附卷可憑（見本院前審卷第23頁），足見扣案如附表所示之槍枝其發射金屬彈丸之單位面積動能，已達足以穿入人體皮肉層之動能強度，堪認具有殺傷力。再者，本院復向內政部警政署刑事警察局函詢扣案之槍枝是否屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所稱之空氣槍，該局覆稱：「該槍枝以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，審認係屬槍砲彈藥刀械管制條例之空氣槍」，有該局101 年1 月31日內授警字第1010870167號函在卷可稽（見本院卷第28頁）。綜上所述，足認扣案之槍枝確係槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所管制之空氣槍，且具有殺傷力無誤。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，且所提出之操作說明書上固載有「
輸出能量亦在20焦耳以內」等字，但並未標示該款空氣手槍係無殺傷力，反而在同頁說明書中文部分，以紅字及「！」提醒買受人注意之第一項警語載明：「非玩具，請使用者妥善管制，濫用或不小心使用可能造成『嚴重傷害或死亡』…16歲以上之成人使用高功能空氣槍。」等字樣，則以被告於買受扣案之上開空氣槍時已係年滿22歲之成年人，且具高職畢業學歷，對於該等文義當無不能理解之情狀。是以卷附之說明書既已載明該款空氣手槍有可能因不小心使用而造成嚴重傷害或死亡，被告就扣案之上開空氣手槍係有殺傷力乙節，即難諉稱不知。至於被告在包裝盒標記「Europe Patent
Nr.00 0000 000 000.2」、「U.S.A.Patent Pending」、「Taiwan Patent Nr.M279843」處雖以螢光筆劃記，惟此等文字均在表示該商品之專利資訊，經本院向經濟部智慧財產局函詢第「M279843 號」之申請客體及專利種類，該局覆稱：
「證書號第M279843 號係為新型專利申請案，該案新型名稱為『BB彈、漆彈槍瓦斯鋼瓶更換之改良構造』，本局業於94年11月1 日公告，自公告之日起給予新型專利權，其申請客體相關細節，可至本局中華民國專利資訊檢索系統http://twpat.tipo.gov.tw/網站查詢。」有該局101 年1 月11日（
101 ）智專一㈠15114 字第10120028340 號函及本院依職權自上開網站查詢後列印之M279843 號專利詳細資料各1 份在卷可參（見本院卷第27、44至45頁），足認該專利資訊與扣案空氣槍是否具有殺傷力無關。故被告提出之說明書既已載明扣案之空氣槍確實有傷及人身甚至人命之危險性，內政部警政署刑事警察局之上開槍彈鑑定縱有些微誤差，仍不影響該空氣槍確實具有傷殺力之事實。又卷附之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書雖未明指扣案之空氣槍具有殺傷力，但提供給法院參考之前開日本科學警察研究結果，即足作為扣案空氣槍係具殺傷力之佐憑。據上，被告前開所辯均不可採，本件事證已臻明確，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由㈠新舊法比較：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條於100 年1 月5日經總統華總一義字第09900358611 號令修正公布第8 條條文，於100 年1 月7 日施行，修正前條文為：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。（第2 項）未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。（第3 項）意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。」，修正後條文為：「（第
1 項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第4 項第4 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。（第2 項）未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。（第3 項）意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。（第5 項）第1 項至第3 項之未遂犯罰之。（第6 項）犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。是修正後該條新增第6 項：「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，比較修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條之規定。
㈡核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有空氣槍罪。
㈢被告於96年5 月初某日購入扣案之空氣槍後，迄至97年7 月
30日為警查獲日止，並未持該槍枝另犯他罪，且本案空氣槍發射之平均單位面積動能為20焦耳／平方公分，已如上述，適為足以穿入人體皮肉層之動能強度，並未超出該數值甚多，堪認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定減輕其刑。
㈣原審認為被告之犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟槍
砲彈藥刀械管制條例第8 條於被告行為後業已修正（詳見前述），原審未及比較適用較有利被告之修正後規定，而未審酌被告犯罪情節輕微，予以減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，其上訴雖無理由，然原審判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告非供犯罪之用而購入扣案之空氣槍，動機、目的尚屬單純，非法持有槍枝之數量為1 枝，持有時間雖逾1 年，但並未持以犯案，或傷害、危及他人之人身安全，致生之危害及所得利益均不大，惟所為觸犯法紀，且持有具殺傷力之空氣槍，對於社會仍具有潛在之危險，再考之被告之智識、生活情狀，暨犯後未能全然坦認犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈤扣案之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）係違禁物，
應依刑法第38條第1 項第1 款規定，諭知沒收。扣案之鋼珠
1 瓶則為被告所有供其犯未經許可持有空氣槍罪所用之物，業經被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 冰 芬法 官 陳 慧 珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 101 年 3 月 21 日【附錄本案論罪科刑法條】修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。