臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更㈠字第202號上 訴 人即 被 告 王偲宇指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1662號中華民國100年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10740、10741、10743號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於王偲宇共同販賣第三級毒品（即原判決附表四）部分及定應執行刑均撤銷。
王偲宇共同販賣第三級毒品，共三罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑叁年肆月。扣案之Sony Ericsson廠牌手機壹支（序號：00000000000000000號）、電子磅秤壹臺、愷他命研磨盤貳組、分裝毒品空塑膠袋壹包，均沒收之；未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張、不詳廠牌手機壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，對王偲宇、楊文順連帶追徵其價額；販賣第三級毒品所得新臺幣共壹仟貳佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以王偲宇、楊文順之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、王偲宇、楊文順〔原判決就楊文順與王偲宇共同販賣第三級毒品而判決楊文順有期徒刑2年8月、2年8月、2年8月部分，楊文順原亦有提起上訴，然業於本院於民國（下同）101年4月12日審理時撤回上訴（見本院卷第165頁背面、170頁），已先確定〕明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命），屬毒品危害防制條例所管制第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由楊文順持其所取得而為其所有之以黎家旗名義申請的門號0000000000號SIM卡1張裝在楊文順所有之Sony Ericsson廠牌手機1支（序號：00000000000000000號）內，及由王偲宇持楊文順所取得而為楊文順所有之以林峻葦名義申請的門號0000000000號SIM卡1張裝在王偲宇所有之不詳廠牌行動電話1支內，作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡電話，而分別為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：
㈠蔡梅芳於99年6月6日8時29分34秒、8時30分42秒，以其持用
之門號0000000000號行動電話撥打楊文順所有之門號0000000000號行動電話，洽購重量1.6公克價值新臺幣（下同）900元之第三級毒品愷他命，並約定在臺中市○○區○○路之OK便利商店（起訴書誤載為臺中市○區○○路4段49號）前交易，經楊文順應允之，即由楊文順於同日8時30分7秒、8時31分2秒，以其所有之門號0000000000號行動電話，撥打王偲宇持用之門號0000000000號行動電話，告知王偲宇包裝重量1.6公克價值900元之第三級毒品愷他命並攜之前往上址與蔡梅芳見面交易，旋於同日8時31分2秒後不久，於上址，由蔡梅芳交付購買第三級毒品愷他命之價金900元予王偲宇，王偲宇則交付同價額之第三級毒品愷他命1包予蔡梅芳而完成交易。
㈡陳欽煜（綽號「壞壞」，業魚販）於99年5月11日7時24分22
秒、7時46分57秒、7時47分54秒，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打楊文順所有之門號0000000000號行動電話，分別由王偲宇、楊文順接聽，洽購重量1.4公克價值700元之第三級毒品愷他命，並約定在臺中市○○區○○路與成都路口之7-11便利商店前交易，經楊文順應允之，即由楊文順於同日7時47分19秒、7時48分23秒、7時49分21秒，以其所有之門號0000000000號行動電話，撥打王偲宇持用之門號0000000000號行動電話，告知王偲宇包裝重量1.4公克價值700元之第三級毒品愷他命並攜之前往上址與陳欽煜見面交易，旋於同日7時49分21秒後不久，於上址，由王偲宇交付同價額之第三級毒品愷他命1包予陳欽煜而完成交易，並於事後於王偲宇向陳欽煜購魚時，抵償上開購毒價金700元。
㈢張亮宇（綽號「大胖」）於99年5月3日22時20分55秒及99年
5月4日1時33分46秒（起訴書漏載，應予補充）、1時42分17秒，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打楊文順所有之門號0000000000號行動電話，分別由王偲宇、楊文順接聽，洽購價值300元之第三級毒品愷他命，並約定在臺中市○區○○○路之全家便利商店前交易，經楊文順應允之，即於99年5月4日1時42分17秒後之不久，由楊文順、王偲宇駕車前往上址，由張亮宇交付購買第三級毒品愷他命之價金300元予楊文順，楊文順則交付同價額之第三級毒品愷他命1包予張亮宇而完成交易。
二、本案經警報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請對楊文順所有之門號0000000000號行動電話核發通訊監察書實施通訊監察而查悉上情；嗣經警於99年11月22日16時25分許，在臺中縣大里市（現已改制為臺中市○里區○○○路2段128號查獲楊文順，扣得楊文順所有供上開共同販賣第三級毒品使用之Sony Ericsson廠牌手機1支（序號：
00000000000000000號），及與本案共同販賣第三級毒品予蔡梅芳、陳欽煜、張亮宇無關之門號0000000000號SIM卡1張、Sony Ericsson廠牌手機1支（序號：00000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、現金21300元及1000元、第三級毒品愷他命3包（純質淨重分別為0.3595公克、
1.2748公克、1.3464公克，驗餘淨重分別為0.3943公克、1.4979公克、1.4691公克）、第二級毒品MDMA（搖頭丸）1包（純質淨重1.6951公克，驗餘數量13顆，淨重3.2483公克）、第二級毒品甲基安非他命2包、甲基安非他命吸食器1組；暨經警於同日21時10分許，在臺中市○○區○○路與大墩19街口查獲王偲宇，經王偲宇同意帶同警方至其當時位於臺中市○○區○○路2段26號10樓居處，扣得王偲宇所有但與本案共同販賣第三級毒品予蔡梅芳、陳欽煜、張亮宇無關之Sony Ericsson廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、Lenovo廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、Nokia廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、第三級毒品愷他命7包（純質淨重分別為3.4723公克、3.6338公克、3.3772公克、3.3239公克、0.5940公克、0.2110公克、1.0383公克，驗餘淨重分別為3.6542公克、3.6557公克、3.6229公克、3.6056公克、0.5815公克、0.2080公克、1.0271公克）、第二級毒品MDMA（搖頭丸）1顆（純質淨重0.1481公克，驗餘數量約0.5顆，淨重0.1679公克）、第二級毒品甲基安非他命6包、甲基安非他命吸食器1組、玻璃管（含殘渣）3支、電子磅秤1臺、愷他命研磨盤2組、塑膠吸管1支、分裝毒品空塑膠袋1包。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人蔡梅芳、陳欽煜、張亮宇分別於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告王偲宇（下稱被告王偲宇）之辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且上開3位證人於偵查中具結證述之內容，分別經辯護人、檢察官於本院更一審準備程序時同意作為證據（見本院卷第131頁背面至132頁），其意即等同於認為上開3位證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院更一審於審理時將上開3位證人筆錄逐一分別提示予辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則上開3位證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務
上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查門號0000000000號之統一超商預付卡門號申請書1份、門號0000000000號之遠傳資料查詢1份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於同案被告楊文順所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣彰化地方法院99年聲監字第261號、99年聲監續字第226號通訊監察書各1份（見彰化縣警察局彰警刑偵二字第0990070603號卷第20至22、47至49頁）及通訊監察譯文3份（見99年度他字第2107號卷第63、107頁，99年度偵字第10740號卷第34頁）附卷可稽。且被告王偲宇與同案被告楊文順所犯係共同販賣第三級毒品罪，係最輕本刑為有期徒刑5年之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。
㈣再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃
該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告王偲宇之辯護人於本院準備程序均表示對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均不爭執（見本院卷第132至133頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦警員對於同案被告楊文順所持用門號0000000000號行動電話之通訊監聽譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附上開之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該監聽譯文之彰化縣警察局刑警大隊偵查佐林文忠，以職務報告敘明其各別製作被告王偲宇、同案被告楊文順分別持用上開門號通聯之通訊監察譯文的時間等情（見本院更一審卷第66、91、95至96、72頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。
㈤另按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查行政院衛生署草屯療養院100年1月10日草療鑑字第0991200149號、0000000000號鑑定書各1份（見原審卷第57至60頁），為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈥有關扣案之Sony Ericsson廠牌手機1支（序號：0000000000
0000000號）、門號0000000000號SIM卡1張、Sony Ericsson廠牌手機1支（序號：00000000000000000號，內含門號0000
000 000號SIM卡1張）、現金21300元及1000元、第三級毒品愷他命3包（純質淨重分別為0.3595公克、1.2748公克、1.3464公克，驗餘淨重分別為0.3943公克、1.4979公克、1.4691公克）、第二級毒品MDMA（搖頭丸）1包（純質淨重1.6951公克，驗餘數量13顆，淨重3.2483公克）、第二級毒品甲基安非他命2包、安非他命吸食器1組、Sony Ericsson廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、Lenovo廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、Nokia廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、第三級毒品愷他命7包（純質淨重分別為3.4723公克、3.6338公克、3.3772公克、3.3239公克、
0.5940公克、0.2110公克、1.0383公克，驗餘淨重分別為3.6542公克、3.6557公克、3.6229公克、3.6056公克、0.5815公克、0.2080公克、1.0271公克）、第二級毒品MDMA（搖頭丸）1顆（純質淨重0.1481公克，驗餘數量約0.5顆，淨重0.1679公克）、第二級毒品甲基安非他命6包、甲基安非他命吸食器1組、玻璃管（含殘渣）3支、電子磅秤1臺、愷他命研磨盤2組、塑膠吸管1支、分裝毒品空塑膠袋1包，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方分別於99年11月22日依法進行搜索扣押而查扣等情，有搜索扣押筆錄1份、搜索筆錄1份及扣押物品目錄表2份在卷可佐（見彰化縣警察局彰警刑偵二字第0990070603號卷第9至12頁，彰化縣警察局彰警刑偵二字第0990070604號卷第9至10、12至15頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
㈦復按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而
形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查卷附扣案之Sony Ericsson廠牌手機1支（序號：00000000000000000號）之照片2張（見本院更一審卷第137至138頁），乃基於照相機之機器功能作用，拍攝當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故非屬供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告王偲宇之辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業經被告王偲宇迭於警詢時、偵查中、原審
及本院上訴審準備程序、審理時坦承不諱（見99年度偵字第10741號卷第12頁背面至14、23至25頁，原審卷第43頁背面、115頁，本院上訴審卷第89至90、111頁背面至112頁），核與同案被告楊文順於警詢時、偵查中及原審訊問、準備程序、審理時暨本院上訴審準備程序、審理時所述內容相符（見99年度他字第2107號卷第199頁，99年度偵字第10740號卷第42至43、57頁，原審卷第22、43頁背面、115頁，本院上訴審卷第65頁背面至66、111頁背面至112頁），並經證人蔡梅芳、陳欽煜、張亮宇於偵查中證述綦詳（見99年度他字第2107號卷第75至76、114至115頁，99年度偵字第10740號卷第25至27頁），參以被告王偲宇、同案被告楊文順所持用之門號0000000000號行動電話，經警依臺灣彰化地方法院所核發之通訊監察書對之施以通訊監察，亦發現證人蔡梅芳、陳欽煜、張亮宇確有分別以如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之行動電話撥打門號0000000000號行動電話，及同案被告楊文順持用門號0000000000號行動電話撥打被告王偲宇持永之門號0000000000號行動電話，相互聯繫交易第三級毒品愷他命等情，此有臺灣彰化地方法院99年聲監字第261號、99年聲監續字第226號通訊監察書各1份（見彰化縣警察局彰警刑偵二字第0990070603號卷第20至22、47至49頁）、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文3份（見99年度他字第2107號卷第63、107頁，99年度偵字第10740號卷第34頁）、門號0000000000號之統一超商預付卡門號申請書1份、門號0000000000號之遠傳資料查詢1份存卷可參（見本院更一審卷第149、48頁背面）在卷可稽，可見上開3位證人當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告王偲宇之理，足徵上開3位證人之證述應均信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞；此外，復有扣案之同案被告楊文順所有之Sony Ericsson廠牌手機1支（序號：00000000000000000號）扣案可證。從而，堪認被告王偲宇上開自白應與事實相符，洵堪採信。
㈡又證人蔡梅芳、張亮宇分別於上開犯罪事實欄一、㈠、㈢所
載時、地向被告王偲宇、同案被告楊文順購買第三級毒品愷他命時，已將購毒金額分別給付被告王偲宇、共同被告楊文順，並分別由被告王偲宇、同案被告楊文順交付毒品一節，業據證人蔡梅芳、張亮宇分別證述明確，被告王偲宇、同案被告楊文順對此亦不爭執，是以，被告王偲宇就上開犯罪事實欄一、㈠、㈢之販賣第三級毒品愷他命行為，業已實際取得全部販賣毒品所得；另就犯罪事實欄一、㈡所示之販賣第三級毒品價金700元，證人陳欽煜並未實際交付，而係事後以其賣魚予被告王偲宇應收取之價金抵償一節，業經被告王偲宇於偵查中供述無訛，並經證人陳欽煜於偵查中證述甚明（見99年度偵字第10741號卷第24頁，99年度偵字第10740號卷第26至27頁），要無疑義。審之邇來政府查緝毒品施用或販賣之執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖，又販賣毒品者，無一定之公定價格，一般亦非公然交易，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或需求而有不同，所牟取利益之方式及數額或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致，況且販賣毒品之罪刑甚重，風險甚高，倘非有利可圖，一般人尚不至甘冒遭查緝之風險，平白將毒品轉讓與他人。查被告告王偲宇於偵查中供述：每賣出1公克愷他命，可賺取70至80元等情無訛（見99年度偵字第10741號卷第23頁），而同案被告楊文順於原審準備程序中亦供稱：毒品每賣出2000元，約可賺取5、600元等情甚明（見原審卷第44頁背面），堪認被告王偲宇與同案被告楊文順確係基於營利之意圖而共同販賣第三級毒品愷他命無疑。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告王偲宇確有上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，均洵堪認定。
三、論罪之理由：按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告王偲宇就如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。且：
㈠被告王偲宇於各次販賣第三級毒品愷他命前，各次持有第三
級毒品之低度行為，應分別為其等各次販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告王偲宇就如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示販賣第三級毒品
共3次之行為，均係在不同時間、地點所為，應係出於各別之犯意所為，應分論併罰。
㈢被告王偲宇與同案被告楊文順間，就如犯罪事實欄一、㈠至
㈢所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈣又新修正毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵
犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。本案被告王偲宇就如犯罪事實欄一、㈠至㈢之販賣第三級毒品犯行，於偵查中及原審、本院上訴審均已自白犯行，已如上開理由二、㈠所述，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤至於被告王偲宇雖於偵查中供稱其與同案被告楊文順之第三
級毒品愷他命來源係向綽號「小寶」之李姓成年男子買的，該男子住在東海福科路附近的別墅，「小寶」的線上SKYPE暱稱為「查無此人」等語（見99年度偵字第10741號卷第25頁），然員警依被告王偲宇之上開供述，而追查其毒品來源，惟迄今仍無法查獲一節，業經彰化縣警察局以100年1月19日彰警刑偵二字第1000002694號函稱：「本局於99年12月1日向彰化地檢署借提王偲宇至本局偵訊，王嫌坦承與楊文順所販賣之毒品來源係向綽號『小寶』男子所購得，並供述與綽號『小寶』男子欲交易毒品時均撥打0000-000000行動電話，或以楊文順SKYPE網路電話的『ryu0000000』帳號與其聯繫，經調閱該門號通聯發現，該門號現已停止使用，另楊文順以SKYPE網路電話的『ryu0000000』帳號與綽號『小寶』男子的聯絡方式還在查證中，致目前尚無法查獲王偲宇所供出之毒品上游。」（見原審卷第49頁），及以100年6月2日彰警刑偵二字第1000033630號函稱：「本局於99年12月1日向彰化地檢署借提王偲宇至本局偵訊，王嫌坦承與楊文順所販賣之毒品來源係向綽號『小寶』男子所購得，並供述與綽號『小寶』男子欲交易毒品時均撥打0000-000000行動電話，或以楊文順SKYPE網路電話的『ryu0000000』帳號與其聯繫，經調閱該門號通聯及帳號發現，該門號現已停止使用，另網路家庭國際資訊有限公司回覆表示，此帳號非PCHOME會員，應是楊嫌向國外網站申請該帳號，SKYPE原廠依約拒絕提供非PCHOME會員之相關資料，致無法查獲玉偲宇所供出之毒品上游。」（見本院上訴審卷第85頁），可見本案既未因被告王偲宇供述毒品來源而查獲上手，自無從依同條例第17條第1項之規定對被告王偲宇減輕其刑，附此敘明。
㈥再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查依被告王偲宇之年紀，應有相當之社會經驗，當知其販賣第三級毒品犯行，對社會危害重大，竟無視其販賣第三級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害而為之，則被告王偲宇所為上開販賣第三級毒品情節，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告王偲宇所犯販賣第三級毒品罪，法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，因被告王偲宇於偵、審中之自白，經分別適用毒品危害防制條例第17條第2項規定依法減輕其刑後，亦難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形。是本院認被告王偲宇於行為時，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，附此說明。
四、原審以被告王偲宇共同販賣第三級毒品予證人蔡梅芳、陳欽煜、張亮宇部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之，義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者，前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。是以凡屬義務沒收者，除已證明滅失者外，不問有無查扣，均應沒收之，只是相對義務者沒收者，須以被告或共犯所有者為限。查被告王偲宇就如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之共同販賣第三級毒品行為，係以未扣案之同案被告楊文順所取得而為同案被告楊文順所有之以案外人黎家旗名義申請的門號0000000000號SIM卡1張作為犯罪工具；就如犯罪事實欄
一、㈠至㈡所示之共同販賣第三級毒品行為，係以同案被告楊文順所取得而為同案被告楊文順所有之以案外人林峻葦名義申請的門號0000000000號SIM卡1張，裝在被告王偲宇所有之不詳廠牌行動電話1支內，作為犯罪工具等情，為被告王偲宇、同案被告楊文順於原審、本院上訴審分別供述在卷（見原審卷第44頁背面至45、106頁背面至107頁，本院上訴審卷第66頁），且尚無法證明未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張、不詳廠牌行動電話1支業已滅失，揆諸上開說明，自應於如犯罪事實欄一、㈠至㈡部分，併諭知未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張、不詳廠牌行動電話1支沒收之，如全部或一部不能沒收時，對被告王偲宇、同案被告楊文順連帶追徵其價額，且應於如犯罪事實欄一、㈢部分，併諭知未扣案之門號0000000000號SIM卡1張沒收之，如全部或一部不能沒收時，對被告王偲宇、同案被告楊文順連帶追徵其價額，然原審卻未予究明，遽認上開SIM卡2張非屬同案被告楊文順所有，及未認定被告王偲宇就如犯罪事實欄一、㈠至㈡部分有使用未扣案之不詳廠牌手機1支作為犯罪工具，而漏未為此部分之諭知，即有未洽。㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，自應優先適用。查扣案之Sony Ericsson廠牌手機1支（序號：00000000000000000號）及電子磅秤1臺、愷他命研磨盤2組、分裝毒品空塑膠袋1包，均為同案被告楊文順所有，為供與被告王偲宇共同販賣第三級毒品所用之物，業經同案被告楊文順於原審準備程序時供述明確（見原審卷第44頁），原判決未優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，卻依刑法第38條第1項第2款規定為沒收之宣告，即有適用法則不當之違誤。㈢又按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照）。查就如犯罪事實欄一、㈡所示之販賣第三級毒品價金700元，證人陳欽煜並未實際交付，而係事後以其賣魚予被告王偲宇應收取之價金抵償一節，業經被告王偲宇於偵查中供述無訛，並經證人陳欽煜於偵查中證述甚明（見99年度偵字第10741號卷第24頁，99年度偵字第10740號卷第26至27頁），依上開最高法院判決意旨，該700元既未實際交付，自無從為沒收之諭知，然原審未查，竟於此部分之主文欄諭知「未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣柒佰元應與楊文順連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產抵償之」，自有未合。被告王偲宇上訴意旨辯稱其有供出毒品來源，請繼續查明已否因而查獲上手而得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，本院就其所辯不可採，已敘明如前（見上開理由三、㈤所述），是其上訴為無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告王偲宇共同販賣第三級毒品部分及定應執行刑，均予以撤銷改判。
五、爰審酌被告王偲宇無視於政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己利益，任將第三級毒品愷他命共同販賣予證人蔡梅芳、陳欽煜、張亮宇，致使買受及其吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，及正值青壯，不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，及與同案被告楊文順之分工程度，惡性非輕，惟兼衡其未有前科，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐，於本案共同販賣第三級毒品愷他命之數量、金額均非鉅，並就此部分犯行，歷於警詢時、偵查中及原審、本院上訴審均坦承不諱，態度尚稱良好，暨考量其犯罪目的、動機等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆〔被告王偲宇另犯單獨販賣第三級毒品而經原審判處有期徒刑2年7月、2年7月部分，業經本院上訴審及最高法院判決上訴駁回，及所犯持有第二級毒品而經原審判處有期徒刑3月部分，業經本院上訴審判決上訴駁回，均已先確定〕。
六、沒收部分：㈠按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又犯毒品危害防制條例第4條規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可供參照。再共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決意旨）。查：
1.按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，以案外人黎家旗名義申請的門號0000000000號SIM卡1張，係同案被告楊文順向朋友取得使用，而以案外人林峻葦名義申請的門號0000000000號SIM卡1張，係同案被告楊文順向朋友購買所取得，交給被告王偲宇使用等情，業據被告王偲宇、同案被告楊文順於原審、本院上訴審分別供述在卷（見原審卷第44頁背面至45、106頁背面至107頁，本院上訴審卷第66頁），並有門號0000000000號之統一超商預付卡門號申請書1份、門號0000000000號之遠傳資料查詢1份存卷可參（見本院更一審卷第149、48頁背面），顯見同案被告楊文順就上開SIM卡，已取得所有權甚明。則：
①同案被告楊文順以其所有未扣案之門號0000000000號SIM
卡1張，裝在其所有扣案之Sony Ericsson廠牌手機1支（序號：00000000000000000號）內，作為如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示其與被告王偲宇共同販賣第三級毒品所用之物，業經同案被告楊文順於本院更一審準備程序時供陳在卷（見本院更一審卷第131頁），並有扣案之Sony Ericsson廠牌手機1支（序號：00000000000000000號）之照片2張存卷可按（見本院更一審卷第137至138頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告王偲宇所犯上開3次共同販賣第三級毒品罪項下諭知沒收之，其中未扣案之門號0000000000號SIM1張，如全部或一部不能沒收時，對被告王偲宇、同案被告楊文順連帶追徵其價額。②被告王偲宇以同案被告楊文順所有未扣案之門號00000000
00號SIM卡1張，裝在其所有未扣案之不詳廠牌手機1支內，作為如犯罪事實欄一、㈠至㈡所示其與同案被告楊文順共同販賣第三級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告王偲宇所犯上開2次共同販賣第三級毒品罪項下諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，對被告王偲宇、同案被告楊文順連帶追徵其價額。
2.又同案被告楊文順於原審準備程序時供述：於臺中市○○區○○路2段26號10樓居處扣得之電子磅秤1臺、愷他命研磨盤2組、分裝毒品空塑膠袋1包，均為其所有，為供販賣第三級毒品所用之物等語明確（見原審卷第44頁），堪認扣案之電子磅秤1臺、愷他命研磨盤2組、分裝毒品空塑膠袋1包，係被告楊文順所有供本案與被告王偲宇於如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示共同販賣第三級毒品所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告王偲宇所犯上開3次共同販賣第三級毒品罪項下諭知沒收之。又上開電子磅秤1臺、愷他命研磨盤2組、分裝毒品空塑膠袋1包，既經扣案，無發生重複執行沒收之虞，即無適用共同正犯連帶沒收主義之餘地，是被告王偲宇雖於如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示係與同案被告楊文順共犯之情形，仍無須宣告連帶沒收，併此敘明。
3.被告王偲宇就如犯罪事實欄一、㈠、㈢所示共同販賣第三級毒品所得900元、300元，合計為1200元，均未扣案，因係被告王偲宇與同案被告楊文順共同因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項規定，各在被告王偲宇所犯上開2次共同販賣第三級毒品罪項下諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。
4.再按犯毒品危害防制條例之毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決要旨參照），是本案被告王偲宇就如犯罪事實欄一、㈡所示之共同販賣第三級毒品予證人陳欽煜，係事後以被告王偲宇向證人陳欽煜買魚時抵償債務，既無實際所得，應不為沒收之諭知，附此敘明。
㈡末按沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而
為宣告，如無主刑，從刑即無從附麗（最高法院78年臺非字第72號判例、92年度臺上字第1472號判決意旨參照）。查：
1.本案雖扣得第三級毒品愷他命3包、7包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，其中3包部分，純質淨重分別為0.3595公克、1.2748公克、1.3464公克，驗餘淨重分別為0.3943公克、1.4979公克、1.4691公克，其中7包部分，純質淨重分別為3.4723公克、3.6338公克、3.3772公克、3.3239公克、0.5940公克、0.2110公克、1.0383公克，驗餘淨重分別為
3.6542公克、3.6557公克、3.6229公克、3.6056公克、0.5815公克、0.2080公克、1.0271公克等情，有該院100年1月10日草療鑑字第0991200149號、0000000000號鑑定書各1份存卷可證（見原審卷第57至60頁），然同案被告楊文順於原審準備程序時供述：上開扣案之第三級毒品愷他命，是被查獲前2個禮拜左右進貨的等語（見原審卷第44頁），則審之被告王偲宇、同案被告楊文順係於99年11月22日分別為警查獲，然本案被告王偲宇與同案被告楊文順共同販賣第三級毒品予證人蔡梅芳、陳欽煜、張亮宇之時間，分別是在99年6月6日、99年5月11日、99年5月4日，是上開扣案之第三級毒品愷他命，顯非供本案販賣予證人蔡梅芳、陳欽煜、張亮宇之用，與刑法沒收要件既有未合，自無從於本案之此部分併同為沒收之宣告。
2.另扣案之門號0000000000號SIM卡1張、Sony Ericsson廠牌手機1支（序號：00000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、現金21300元及1000元、第二級毒品MDMA（搖頭丸）1包（純質淨重1.6951公克，驗餘數量13顆，淨重3.2483公克）、第二級毒品甲基安非他命2包、甲基安非他命吸食器1組、Sony Ericsson廠牌行動電話1支（序號：
000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、Lenovo廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、Nokia廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、第二級毒品MDMA（搖頭丸）1顆（純質淨重0.1481公克，驗餘數量約0.5顆，淨重0.1679公克）、第二級毒品甲基安非他命6包、甲基安非他命吸食器1組、玻璃管（含殘渣）3支、塑膠吸管1支，均與本案被告王偲宇與同案被告楊文順共同販賣第三級毒品愷他命予證人蔡梅芳、陳欽煜、張亮宇無關，本院復查無其他證據足認上開扣案之物品確與被告王偲宇與同案被告楊文順共同販賣第三級毒品予證人蔡梅芳、陳欽煜、張亮宇之犯罪有關，依前開說明，自不得於本案中併予宣告沒收，附此敘明。
七、被告王偲宇經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 101 年 4 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條及罪名│ 宣 告 刑 │├──┼────┼───────┼────────────────────┤│ 一 │如犯罪事│毒品危害防制條│王偲宇共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││ │實欄一、│例第四條第三項│柒月。扣案之Sony Ericsson廠牌手機壹支（ ││ │㈠所示 │之販賣第三級毒│序號：00000000000000000號）、電子磅秤壹 ││ │ │品罪。 │臺、愷他命研磨盤貳組、分裝毒品空塑膠袋壹││ │ │ │包，均沒收之；未扣案之門號0000000000、09││ │ │ │00000000號SIM卡各壹張、不詳廠牌手機壹支 ││ │ │ │，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，對王││ │ │ │偲宇、楊文順連帶追徵其價額；販賣第三級毒││ │ │ │品所得新臺幣玖佰元沒收之，如全部或一部不││ │ │ │能沒收時，以王偲宇、楊文順之財產連帶抵償││ │ │ │之。 │├──┼────┼───────┼────────────────────┤│ 二 │如犯罪事│毒品危害防制條│王偲宇共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││ │實欄一、│例第四條第三項│柒月。扣案之Sony Ericsson廠牌手機壹支（ ││ │㈡所示 │之販賣第三級毒│序號：00000000000000000號）、電子磅秤壹 ││ │ │品罪。 │臺、愷他命研磨盤貳組、分裝毒品空塑膠袋壹││ │ │ │包，均沒收之；未扣案之門號0000000000、09││ │ │ │00000000號SIM卡各壹張、不詳廠牌手機壹支 ││ │ │ │，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，對王││ │ │ │偲宇、楊文順連帶追徵其價額。 │├──┼────┼───────┼────────────────────┤│ 三 │如犯罪事│毒品危害防制條│王偲宇共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││ │實欄一、│例第四條第三項│柒月。扣案之Sony Ericsson廠牌手機壹支（ ││ │㈢所示 │之販賣第三級毒│序號：00000000000000000號）、電子磅秤壹 ││ │ │品罪。 │臺、愷他命研磨盤貳組、分裝毒品空塑膠袋壹││ │ │ │包，均沒收之；未扣案之門號0000000000號SI││ │ │ │M卡壹張，沒收之，如全部或一部不能沒收時 ││ │ │ │，對王偲宇、楊文順連帶追徵其價額；販賣第││ │ │ │三級毒品所得新臺幣叁佰元沒收之，如全部或││ │ │ │一部不能沒收時，以王偲宇、楊文順之財產連││ │ │ │帶抵償之。 │└──┴────┴───────┴────────────────────┘