臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1612號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周銘信選任辯護人 江來盛律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1668號中華民國100年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第9809號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、周銘信前於民國（下同）96年間，因公共危險案件，經原審法院以97年度交易字第24號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於98年4月13日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠周銘信意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於99年9月26日下午某時許，在周銘信位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之居處，以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣重量半錢之第二級毒品甲基安非他命1小包予黃俊凱，惟黃俊凱當場未給付價金，周銘信遂於同年10月3日1時13分19秒、4時17分58秒、7時18分14秒，使用其所有門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有之BENQ牌行動電話1支內作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，與黃俊凱持用之門號0000000000號行動電話聯絡見面催討未果，迄至同年10月11日12時59分54秒、19時4分3秒，再以其所有之上開門號行動電話與黃俊凱聯絡見面後，黃俊凱始將上開購毒款項5,000元給付予周銘信。
㈡周銘信另行意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於99年10月23日7時7分41秒，使用其所有門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有之BENQ牌行動電話1支內作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，與黃俊凱使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，2人原相約在周銘信位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之居處交易第二級毒品甲基安非他命，但黃俊凱並未依約前往，延至翌日即同年10月24日16時許，黃俊凱始前往周銘信上開住處，由周銘信以5,000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命2小包販賣予黃俊凱，並同意黃俊凱賒欠購毒款項5,000元，至今尚未取得此筆交易毒品之款項。
㈢周銘信另行意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於99年10月1日上午某時許，在不知情之吳麗娜位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號之住處，以1,500元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣予黃隆信，並同意黃隆信暫賒欠該次購毒款項1,500元，嗣於同日9時23分11秒，周銘信使用其所有之門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有之BENQ牌行動電話1支內作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，與黃隆信使用之門號0000000000號行動電話聯絡，向黃隆信催討前揭購毒價款，但迄今仍未取得此筆交易毒品之款項。
㈣周銘信另行意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯意，分別於99年10月4日18時55分43秒、19時22分44秒、19時32分26秒、19時41分43秒、19時43分46秒，使用其所有門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有之BENQ牌行動電話1支內作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，與張藤興使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在不知情之吳麗娜上址住處附近，以一手交錢一手交貨之方式，以3,000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣予張藤興，得款3,000元。
㈤周銘信另行意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯意，分別於99年10月9日21時46分6秒、22時4分55秒、22時32分18秒、22時35分12秒、22時47分20秒，使用其所有門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有之BENQ牌行動電話1支內作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，與張藤興使用之上開門號行動電話聯絡後，在周銘信上開居處，以一手交錢一手交貨之方式，將第二級毒品甲基安非他命1小包以3,000元之價格販賣予張藤興，得款3,000元。㈥周銘信於99年10月14日2時16分50秒，以其所有之BENQ牌行
動電話1支插用門號0000000000號SIM卡1張，與賴鴻調使用之門號0000000000號行動電話聯絡見面喝酒後，於同日3時6分許，賴鴻調前往周銘信位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之居處後，周銘信始另行萌生轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，在其上開居處，無償轉讓重量約0.01公克之甲基安非他命予賴鴻調施用。
㈦周銘信另行基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於99年10月
24日15時許，在其上開居處，無償轉讓甲基安非他命少許（約1次施用之數量；轉讓淨重未達10公克）予黃隆信施用。
二、本案經警報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請對門號0000000000號行動電話核發通訊監察書實施通訊監察而查悉上情，並於99年10月27日8時8分許，為警持原審法院核發之搜索票前往周銘信位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號居處執行搜索，扣得其所有供犯上開犯罪事實欄一、㈠至㈤所示販賣第二級毒品用之BENQ牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及與本案犯罪無關之白色結晶2包（其中編號7檢出微量海洛因，淨重0.9126公克，驗餘淨重0.9102公克；編號8檢出微量海洛因、甲基安非他命，淨重2.9390公克，驗餘淨重2.9355公克）、殘渣袋6個、吸食器1組、NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人黃俊凱、黃隆信、吳麗娜、張藤興、黃炳焜、賴鴻調、游俊偉於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告周銘信（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且其中證人黃俊凱、黃隆信、吳麗娜、黃炳焜、游俊偉於原審審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告對證人黃俊凱、黃隆信、吳麗娜、黃炳焜、游俊偉詰問之機會，則證人黃俊凱、黃隆信、吳麗娜、黃炳焜、游俊偉於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；另外，證人張藤興、賴鴻調於偵查中具結證述之內容，經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第96頁背面至97頁），其意即等同於認為證人張藤興、賴鴻調於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人張藤興、賴鴻調筆錄逐一提示予被告、辯護人供其閱覽並告以要旨，則該證人張藤興、賴鴻調於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
二、次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查門號0000000000號之雙向通聯紀錄1份、財團法人彰化基督教醫院100年9月2日100彰基醫事字第1000900004號函附證人吳麗娜之病歷1份、100年10月6日100彰基醫事字第1000100022號函1份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
三、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經原審法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之原審法院99年聲監字第724號通訊監察書及通訊監察譯文各1份附卷可參（見偵卷第161頁，原審卷㈡第1至18頁）。且公訴人所指被告所為係涉犯販賣第一級、第二級毒品罪，分別係最輕本刑無期徒刑、有期徒刑7年以上之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
四、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均不爭執（見本院卷第97頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦警員對於被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，原未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該通訊監察譯文之原任彰化縣警察局員林分局偵查隊偵查佐謝璟瑞以職務報告書敘明，上開行動電話之通訊監察譯文係於其收到通訊監察光碟1至2日內，在彰化縣警察局員林分局偵查隊辦公室所內製作等情（見本院卷第76至77頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。
五、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之行政院衛生署食品藥物管理局100年1月26日FDA研字第1000002931號檢驗報告書1紙、行政院衛生署草屯療養院100年3月10日草療鑑字第1000200194號鑑定書1份、法務部調查局100年6月1日調科參字第10000342280號聲紋鑑定書及語音分析暨聲紋鑑定資料1份，為檢察官、法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
六、另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本案卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
七、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人張藤興、賴鴻調於警詢時之陳述，及彰化縣警察局員林分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣警察局員林分局100年9月2日員警分偵字第1000024268號函各1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第96頁背面至97頁），又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
八、有關本案所扣得之BENQ牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、白色結晶2包（其中編號7檢出微量海洛因，淨重0.9126公克，驗餘淨重0.9102公克；編號8檢出微量海洛因、甲基安非他命，淨重2.9390公克，驗餘淨重2.9355公克）、殘渣袋6個、吸食器1組、NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方於99年10月27日持原審法院核發之99年聲搜字第2367號搜索票在被告位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之居所，出示搜索票進行搜索而查扣等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可按（見警卷第9至11頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於犯罪事實欄一、㈥至㈦之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行均坦承不諱，惟矢口否認有何如犯罪事實欄一、㈠至㈤所載之販賣第二級毒品行為，辯稱：其與黃俊凱、黃隆信、張藤興都是合資購買，黃俊凱、張藤興也可直接聯絡毒品上游黃清安購毒云云；另辯稱：其於99年9月26日、99年10月24日沒有與黃俊凱見面，且於99年10月1日也沒有與黃隆信見面，黃隆信是於99年10月1日之前2日拜託其買1,000元的壯陽藥，故其於99年10月1日打電話向其催討欠款1,000元云云。辯護人則為被告辯護稱：證人黃俊凱與被告之通話內容，無法據以認定證人黃俊凱向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實；證人黃隆信究竟有無向被告購買第二級毒品甲基安非他命，其證述前後不一，有嚴重瑕疵，且證人吳麗娜於審理時稱：他們是不是買賣我不曉得，但是我有看見他拿1包東西給他，我當時沒有聽見他們在講什麼，我只知道他們拿東西而已，其他事實我都不太知道，我沒有看到黃隆信有拿錢給被告等語，嗣後又稱：有看到黃隆信在算錢，但沒有看到黃隆信有將錢交給被告等語，後又改稱：我有看到他拿錢，我不曉得等語，顯見證人黃麗娜的證詞並非始終一致，且其於審理時表示自己患有躁鬱症，在精神狀態不穩定之下，所為的證述內容是否可採，尚非無疑；又證人黃炳焜於偵查中向檢察官表示不知道證人張藤興有無向被告購買第二級毒品甲基安非他命等語，故證人黃炳焜究竟有無介紹證人張藤興向被告購買第二級毒品甲基安非他命即陷於不明，不能以證人黃炳焜不盡真實之供述，遽以認定被告有販賣第二級毒品予證人張藤興之犯行等語。惟查：
㈠關於犯罪事實欄一之㈠至㈤所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
1.犯罪事實欄一之㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命予黃俊凱部分：
⑴證人黃俊凱於偵查中證稱：門號0000000000號行動電話與
門號0000000000號行動電話於99年10月3日1時13分19秒、4時17分58秒、7時18分14秒的通訊監察譯文是我與被告的對話，當時我剛下班，被告過來找我要毒品的錢，因為被告在99年9月26日下午某時先將價值5,000元的安非他命給我，他開車將安非他命拿到我的戶籍地給我，當天我沒有把錢給他，一直到99年10月10日領錢，11日才給他5,000元，這3通譯文是被告向我要99年9月26日下午賣安非他命的錢，99年10月11目12時59分54秒、19時4分3秒的通訊監察譯文內容是被告跟我要安非他命的錢，因為我沒有過去找被告，被告就過來我家找我，我當天有拿7,000元給被告，包含99年9月26日欠下的5,000元加上之前欠的2,000元；扣案的安非他命是99年10月24日16、17時許，向被告購買的，當天被告先到我家找我，之後我到被告和美住處交易，我拿到價值5,000元的安非他命，包含扣案的這2包安非他命，我當時沒有給他錢，先欠著等語（見偵卷第118頁背面至第120頁）；於原審審理時證稱：99年10月3日的3通譯文是我下班要過去拿錢給被告，因為我欠他安非他命的錢，是99年9月26日下午去被告和美鎮的住處向被告拿安非他命欠的，我不知道重量多少，價金是5,000元，這3通電話是被告來跟我討錢的，99年10月27日警察查扣的安非他命2包是99年10月24日16時許，在被告和美鎮的住處，以5,000元的價格買到的，這5,000元還沒有給，門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於99年10月23日7時7分41秒的通訊監察譯文，是我與被告的對話，就是聯絡24日要過去找被告拿安非他命，99年10月23日那天因為我有事沒有過去被告家，所以24日再過去，因為前一天有跟被告說了，那天我就直接去找他，99年10月23日是星期六，我工作時間是16時45分到翌日凌晨1時，所以是24日的下午才去被告家買毒品，9月25日也是星期六，我也是上16時45分到翌日凌晨1時的班，然後到26日下午才去被告家買毒品，我跟被告買毒品都說是要買半錢等語明確（見原審卷㈡第37頁背面至第46頁）。核證人黃俊凱於偵查中及原審審理時，就其曾於99年9月26日下午某時許及同年10月24日16時許，在被告位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之居處，2次各以5,000元的價格，向被告購得第二級毒品甲基安非他命，及被告於99年10月3日以電話聯絡見面後，曾向其催討99年9月26日購毒積欠之價金等情，經核並無矛盾或不合常情之處。
⑵觀之原審法院核發通訊監察書對被告使用之門號00000000
00號行動電話進行監聽、錄音，可知被告曾於99年10月3日1時13分19秒、4時17分58秒、7時18分14秒、同年10月11日12時59分54秒、19時4分3秒及於同年10月23日7時7分41秒許，均有以門號0000000000號行動電話與證人黃俊凱使用之門號0000000000號行動電話聯絡，其2人對話內容如下：（「A」指被告，「B」指證人黃俊凱）①99年10月3日1時13分19秒：
「A：你下班了嗎？
B：對。
A：你回到家了嗎？
B：到家了。
A：等一下我自己開車過去。
B：好。」；②99年10月3日4時17分58秒：
「A：你那電話怎會都是雜音？
B：哪有。
A：你過來你家前面路口找我。
B：好。」；③99年10月3日7時18分14秒：
「A：你往前面開一點，路口右轉過去，因為公園那邊現在有人在運動，這樣才不會太明顯。
B：現在直走等一下右轉是嗎？
A：對。
B：好。」；④99年10月11日12時59分54秒：
「A：我現在要出去，你不是說要來，還是我等一下過去找你。
B：好。」；⑤99年10月11日19時4分3秒：
「A：你晚上有上班嗎？
B：我早上才有。
A：我等一下過去你那邊。
B：好。」；⑥99年10月23日7時7分41秒：
「A：喂！
B：兄耶你在家喔？
A：嗯嗯！你剛下班喔？
B：對阿！我5點多下班阿。
A：哪有那麼早的Ｙ？
B：我今天做4點多的Ｙ！
A：喔，那…還是我等等過去你那邊。
B：好Ｙ。」；此有通訊監察譯文1份在卷可稽（見原審卷㈡第3頁）。由上開通話內容可知，被告與證人黃俊凱於99年10月3日、10月11日、10月23日均有聯絡甚明。是證人黃俊凱所稱於99年10月3日見面後，被告向其催討99年9月26日之購毒價金5,000元，於99年10月11日聯絡見面後，給付被告該次購毒價金，及於99年10月23日原本電話聯絡要過去找被告，但延至翌日下午才過去等情，所述核與上開通訊監察譯文內容相符，足佐證人黃俊凱前揭所證於99年9月26日下午某時許、同年10月24日16時許，向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事，應非子虛。
⑶衡諸被告於原審已坦承分別於99年9月26日下午某時許、
99年10月24日16時許，在其當時上址居處，有交付第二級毒品甲基安非他命予證人黃俊凱之事實（見原審卷㈠第61頁背面、64、183頁背面至184頁，原審卷㈡第231頁背面），是縱依卷附之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄顯示，上開門號並無於99年9月26日、99年10月24日與證人黃俊凱使用之門號0000000000號行動電話通話之紀錄（見原審卷㈠第221、228頁背面），亦無該二日之相關通訊監察譯文在卷可佐，然此尚無礙被告與證人黃俊凱確有於上開二次時、地交易第二級毒品甲基安非他命之認定。且施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定；然其所補強者，非以事實之全部為必要，與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實即可；而一般毒品買賣未必以電話聯絡，縱以電話為之，亦可能不以監聽之電話門號聯絡。本院參酌卷內被告與證人黃俊凱之通訊監聽譯文內容，認其2人於99年10月3日、10月11日之通訊監察譯文，可作為證人黃俊凱所稱於99年9月26日下午某時許向被告購買第二級毒品甲基安非他命之補強證據。
而被告與證人黃俊凱於99年10月23日之通訊監察譯文中，對話之一方即證人黃俊凱已證稱其通話內容係為向被告聯絡購買第二級毒品甲基安非他命，但當日因故未依約前往，故延至翌日下午始前往被告住處，向被告購得第二級毒品甲基安非他命，該99年10月23日之通訊監察譯文與證人黃俊凱所稱於99年10月24日下午毒品交易之證述，明顯具有關聯性，可佐證其陳述為真。再審之毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院100年度臺上字第3823號判決意旨參照）。是本案上開之通訊監察譯文內容，雖僅有被告與證人黃俊凱相互間約定見面之語，而無雙方就毒品買賣之種類、金額或數量有所討論之明語或暗語，然證人黃俊凱就上開通聯內容，業已明確證稱係被告向其催討所購買第二級毒品甲基安非他命積欠之價金如何交付而約見面，已詳如前述，衡以被告供述其與證人黃俊凱是好朋友，交情不錯等語（見警卷第2頁背面，原審卷㈠第61頁背面，本院卷第228頁），證人黃俊凱於偵查中亦證述：其與被告間沒有仇恨等語明確（見偵卷第119頁背面），可見其二人彼此之間並無任何仇隙可言，且販賣第二級毒品罪乃屬法定本刑無期徒刑或最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，攸關被告個人權益重大，衡諸常情，證人黃俊凱應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人黃俊凱不致故為不利被告之陳述。
⑷再者，證人黃俊凱於99年10月27日為警查獲時，所採集之
尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，有彰化縣警察局員林分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份存卷可佐（見原審卷㈠第120、124頁）；且查獲證人黃俊凱時所扣得之毒品2包，外觀相似，抽驗其中1包鑑定結果，檢出「甲基安非他命」成分等情，有行政院衛生署食品藥物管理局100年1月26日FDA研字第1000002931號檢驗報告書1紙在卷足憑（見原審卷㈠第219頁；扣案之99年度安保字第291號毒品為警方查獲黃俊凱所扣得之毒品），益徵證人黃俊凱所證：於99年10月24日16時許，向被告購買第二級毒品甲基安非他命供己施用一情（見偵卷第119頁，原審卷㈡第40頁），亦非毫無所憑。
⑸至證人黃俊凱於偵查中證稱於99年9月26日向被告購買第
二級毒品甲基安非他命之地點在其住處云云（見偵卷第119頁）；於原審審理時則稱此次交易地點為被告和美鎮之住處等語（見原審卷㈡第40頁背面至41頁），是證人黃俊凱關於99年9月26日向被告購買第二級毒品甲基安非他命之地點，雖前述證述略有不一，惟其於原審審理時，已表示先前陳述的地點有誤（見原審卷㈡第41頁），故本院認定被告於99年9月26日下午某時許，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃俊凱之交易地點，應係在被告位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之居處。從而，起訴書記載被告此次販賣第二級毒品甲基安非他命之地點是在彰化縣彰化市○○○路○○○巷○○號一節，尚有未洽，附此敘明。
⑹被告雖辯稱：上開二次係與黃俊凱合資購買毒品，黃俊凱
也可直接聯絡毒品上游黃清安購毒云云。然證人黃俊凱於偵查中及原審審理時，均證述其是直接向被告購買第二級毒品等語明確；復於原審審理時證稱：上開二次，其去被告家找他，問他有沒有東西，被告問其要多少，第一次其有拿錢給被告，接著他打電話給朋友，其沒有聽到講的內容，其也沒有看到被告自己從身上拿錢出來，被告就出去，其在被告家等，約一個小時後，被告回來，就拿安非他命交給其，其沒有看過被告向誰拿安非他命，也沒有問被告安非他命是向誰拿的，其是單獨向被告購買安非他命的等語綦詳（見原審卷㈡第39頁背面、40頁背面、41頁背面），可知被告為唯一控制管道之人，取得之第二級毒品甲基安非他命數量要如何交付，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得第二級毒品甲基安非他命置於身邊，待有人要購買時再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得第二級毒品甲基安非他命置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是合資後幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得第二級毒品甲基安非他命之管道，足認其有營利之意圖而與販賣第二級毒品罪之構成要件相當。是被告辯稱：
上開二次，其是與黃俊凱合資購買，黃俊凱也可直接聯絡毒品上游黃清安云云，甚於本院時辯稱：99年9月26日、99年10月24日其根本沒有與黃俊凱見面，該二日沒有交易毒品云云（見本院卷第96、228頁背面），均屬事後卸責之詞，而無可採。
⑺綜上，證人黃俊凱所為於犯罪事實欄一、㈠至㈡所示之時
、地，有分別向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證言，堪可採信。被告上開此部分所辯，尚無可取。
2.犯罪事實欄一之㈢販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃隆信部分：
⑴經原審審理時當庭勘驗證人黃隆信於偵查中之錄音光碟，
證人黃隆信於偵查中證稱：門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於99年10月1日9時23分11秒的通訊監察譯文是我要跟被告討錢，是被告另外欠我的，我也欠他1,500元，就是那次拿安非他命欠他1,500元，被告說「頭過身就過」是要我拿1,500元給他，他說他缺錢，欠我的錢他不承認等語，有原審勘驗筆錄1份存卷可參（見原審卷㈡第105頁背面至107頁）；又證人黃隆信於原審審理時證稱：我在吳麗娜位於花壇的住處跟被告買1,500元的甲基安非他命，錢欠著，99年10月1日在吳麗娜家真的有買1,500元的安非他命等語（見原審卷㈡第99至100、102至103頁）。足見證人黃隆信就其曾於99年10月1日以1,500元的價格，向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實證述明確。且證人吳麗娜於偵查中亦證稱：我有看過被告拿安非他命給黃隆信等語甚明（見偵卷第115頁）；於原審審理時證稱：在我彰化縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號的住處，有看過被告拿1包安非他命給黃隆信，多少錢我不知道，因為我也有吸食，所以我一看就知道是安非他命，日期我不記得，大約是99年10月初的事情等語無訛（見原審卷㈡第110至114頁），益徵證人黃隆信所稱於99年10月1日在證人吳麗娜上址住處，以1,500元向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證述，可以採信。
⑵經原審法院核發通訊監察書對被告所使用門號0000000000
號行動電話進行監聽、錄音，被告曾於99年10月1日9時23分11秒，以其所使用上開門號行動電話與證人黃隆信所使用門號0000000000號行動電話聯絡，2人對話內容如下：
（「A」指被告，「B」指證人黃隆信）「…
A：你知道嗎，我被追債追的很緊，你都不知道，你要是這樣的話以後。
B：我都已經全部湊出來給你了。
A：你都這樣，頭過身就過，不知道別人也在難過。
B：你有要過來嗎？看有沒有那個。
A：你要那個就要講明，要我幫忙的也要說清楚，我這樣要湊錢很累。
B：過來再說，電話中不要說這個。
A：我這樣說的意思你懂嗎，作朋友的都要給我困擾，我都很麻煩。
B：來啦，過來喝酒啦。
A：等一下再說。」此有通訊監察譯文1份在卷可稽（見原審卷㈡第10頁）。
由上開通話內容可知，被告確實有向證人黃隆信要錢的意思表示，是證人黃隆信所證上情尚非無據，堪信為真。⑶又證人黃隆信於原審審理時雖先證稱：99年10月1日9時23
分的通訊監察譯文，是我拜託被告買壯陽藥云云（見原審卷㈡第95、100頁背面至101頁）；嗣又證述：那通電話是跟被告買安非他命，他來向我討錢等語（見原審卷㈡第96、98頁背面至100、102頁），然綜觀證人黃隆信於原審審理時之證言，可知當日交易過程，應係證人黃隆信一開始說要買壯陽藥，並向被告提及要購買第二級毒品甲基安非他命，被告說沒有第二級毒品甲基安非他命現貨，證人黃隆信就走了，後來證人吳麗娜打電話給證人黃隆信要其回去，證人黃隆信就繞回證人吳麗娜住處，而在證人吳麗娜家中，證人黃隆信除拿1,000元向證人吳麗娜買壯陽藥3罐外，另有向被告購買價值1,500元之第二級毒品甲基安非他命，但購毒部分還沒有付錢等情甚明（見原審卷㈡第98至103、106頁背面、114至115頁），核與證人吳麗娜於原審審理時證述證人黃隆信當日是向其購買壯陽藥及向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節大致相符（見原審卷㈡第109頁背面至114頁），且證人吳麗娜就被告曾交付第二級毒品甲基安非他命予證人黃隆信一節，於偵查中及原審審理時之證言始終一致（見偵卷第115至116頁，原審卷㈡第109頁背面至114頁）；是縱證人黃隆信於當日確有向證人吳麗娜購買壯陽藥之事，亦與證人黃隆信於當日有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之行為，係屬二事，是尚難以證人黃隆信、吳麗娜於原審審理時曾證述其二人間有壯陽藥之買賣事宜，即排除證人黃隆信關於當日亦有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證言的憑信性。從而，被告辯稱：黃隆信是於99年10月1日之前2日拜託其買1,000元的壯陽藥，故其於99年10月1日打電話向其催討欠款1,000元，其與黃隆信於99年10月1日並無碰面云云（見本院卷第96、228頁背面），洵無可採。
⑷至於證人吳麗娜雖自承其患有憂鬱症、精神分裂症（見原
審卷㈡第115頁），並因精神分裂症於財團法人彰化基督教醫院就診，此固有該院100年9月2日100彰基醫事字第1000900004號函附證人吳麗娜之病歷1份存卷可稽（見本院卷第145至170頁），但精神病患者所為之陳述並非全然不可採信，參以證人吳麗娜於99年10月27日偵查中及原審100年4月19日審理時，均能針對問題具體回答（見偵卷第114至116頁，原審卷㈡第109至115頁），顯見其於上開二次應訊當時精神狀況均正常；再核證人吳麗娜於上開二次應訊之前後，曾於99年10月15日、99年11月12日、100年2月11日、100年5月20日至財團法人彰化基督教醫院就診時，醫師均評估「狀況穩定」等情，有該院100年10月6日100彰基醫事字第1000100022號函及證人吳麗娜於該院之病歷各1份存卷可參（見本院卷第174、166、168頁），益顯證人吳麗娜於上開二次應訊時，當無因其自身之精神疾病而影響其證言之真實性；且證人吳麗娜所證述被告曾交付第二級毒品甲基安非他命予證人黃隆信之部分，又與證人黃隆信前述之證詞相吻合，自堪採信。
⑸衡諸被告於原審亦供稱：上開通話內容是證人黃隆信要拿
「糖果」等語（見原審卷㈡第230頁），並不否認上開通話內容是與證人黃隆信談論第二級毒品甲基安非他命一事。且被告於原審時復供陳：於99年10月1日上午某時許，有交付第二級毒品甲基安非他命予黃隆信之事實無訛（見原審卷㈠第185頁），是縱卷內並無存有99年10月1日上午某時許被告與證人黃隆信交易毒品前之通話紀錄或通訊監察譯文，亦無礙被告與證人黃隆信有於上開時、地交易第二級毒品甲基安非他命之認定。再審之毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證。是本案上開之通訊監察譯文內容，雖僅有被告與證人黃隆信相互間約定見面、代墊金錢之語，而無雙方就毒品買賣之種類、金額或數量有所討論之明語，然證人黃隆信就上開通聯內容，業已明確證稱係被告向其催討所購買第二級毒品甲基安非他命積欠之價金如何清償而約見面，已詳如前述，再衡以被告供述其與證人黃隆信是好朋友，跟其很好等語（見警卷第2頁背面，原審卷㈠第22、61頁背面），可見其二人彼此之間並無任何仇隙可言，且販賣第二級毒品罪乃屬法定本刑無期徒刑或最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，攸關被告個人權益重大，衡諸常情，證人黃隆信應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人黃隆信不致故為不利被告之陳述。
⑹被告雖又辯稱：其是與黃隆信合資購買毒品云云。然證人
黃隆信於偵查中證述：「（問：你除向周銘信購買毒品外，還有無跟何人購買？）沒有。我只認識他而已」等語明確（見偵卷第90頁），於原審審理證述時，亦無隻字片語提及該次毒品交易係與被告合資購買等情（見原審卷㈡第95至108頁），足見黃隆信並不認識被告之毒品上游，亦非與被告合資購買，是被告就證人黃隆信而言，為唯一控制毒品管道之人，取得之第二級毒品甲基安非他命數量要如何交付，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得第二級毒品甲基安非他命置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得第二級毒品甲基安非他命置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是合資後幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得第二級毒品甲基安非他命之管道，足認其有營利之意圖而與販賣第二級毒品罪之構成要件相當。是被告辯稱其是與證人黃隆信合資購買云云，係屬事後圖卸刑責之詞，當無可信。
⑺至起訴書雖記載證人黃隆信係以1,000元的價格購買第二
級毒品甲基安非他命，然證人黃隆信於偵查中並未提到「1,000元」之金額，是起訴書記載交易價格為1,000元應屬誤載；又起訴書認此次交易地點在被告位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之居處，與前揭證人黃隆信、吳麗娜之證述不符，應更正交易地點為證人吳麗娜上址之住處，均附此敘明。
⑻綜上，被告所辯，核無可採；又辯護人所指證人黃隆信、
吳麗娜所為證述有前後不一有瑕疵，無從證明被告有販賣毒品犯行云云，亦無足採。
3.犯罪事實欄一之㈣至㈤販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張藤興部分：
⑴證人張藤興於警詢時證稱：門號0000000000號行動電話與
門號0000000000號行動電話於99年10月9日21時46分6秒、22時4分55秒、22時32分18秒、22時35分12秒、22時47分20秒的通訊監察譯文是要購買安非他命的意思，這次是99年10月9日在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號附近，以3,000元的價格購買1包安非他命等語甚明（見警卷第52頁背面至53頁）；於偵查中證稱：是黃炳焜介紹我和被告認識的，我都是以門號0000000000號行動電話撥打被告使用之門號0000000000號行動電話，99年10月4日18時55分43秒至同日19時43分46秒的通訊監察譯文，是我要跟被告拿安非他命，這次以3,000元向被告購買安非他命，被告在溪南附近拿安非他命給我等語明確（見偵卷第127頁）。可知證人張藤興經檢警提示其與被告上開時間之通訊監察譯文後，就其曾於99年10月4日及同年10月9日，各以3,000元的價格，向被告購買甲基安非他命之事實，前後證述吻合。又證人黃炳焜於偵查中亦證稱：門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於99年10月1日9時25分47秒、17時50分14秒、17時53分35秒、17時13分39秒的通訊監察譯文是我與被告的對話，因為之前張藤興有問我誰那邊有毒品，我跟他說被告那邊可能有，所以在電話中跟被告提到這件事，請他們自己聯繫，譯文提到「那我報你賺錢，是不是有那個」是想說如果被告與張藤興交易安非他命，被告一定有利潤，所以我才這樣子說等語綦詳（見偵卷第130頁），且證人黃炳焜就其於99年10月1日與被告聯繫接洽有關證人張藤興向被告購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，證人張藤興因而向被告購得第二級毒品甲基安非他命施用一事，所涉牙保禁藥罪，業經檢察官提起公訴，證人黃炳焜並於原審法院審理該案時為認罪之表示，經原審法院改依簡易判決處刑，而以100年度簡字第294號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定等情，業經證人黃炳焜於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第120頁背面至121、122頁背面），並有原審法院100年度簡字第294號黃炳焜違反藥事法一案卷宗及上開案號刑事簡易判決書1份可證（見外放資料及原審卷㈠第206至207頁），亦足佐被告曾於上開時、地，2次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張藤興之事實。
⑵至證人黃炳焜於原審審理時雖證稱：我介紹張藤興給被告
主要是房屋仲介的問題，我沒有告訴張藤興可以向被告買到安非他命，電話中說「那我報你賺錢」不是指介紹張藤興向被告買毒品是報被告賺錢云云（見原審卷㈡第117、121頁）。然證人黃炳焜於原審審理時亦表示曾向證人張藤興提過可以去問被告有無第二級毒品甲基安非他命等情，其證稱：當時作筆錄時他們就直接跟我說阿興是你介紹的，我就說是我介紹的沒錯…我有跟張藤興說你有在碰這個東西，我知道被告也有在碰，那時候他找不到在問我，我說你可以去問被告看看等語（見原審卷㈡第118、120頁背面），且證人黃炳焜於偵查中及其另案被訴藥事法案件中均已坦承介紹證人張藤興向被告購買第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，並未抗辯上開通話內容是介紹被告與證人張藤興關於房屋仲介之事；再觀其與被告於99年10月1日17時50分14秒之通訊監察譯文（見原審卷㈡第17頁），證人黃炳焜向被告表示：他說你「身上」有沒有那麼多的東西等語，顯然談話內容指的不是房屋甚明。綜上，堪認證人黃炳焜於原審審理中否認介紹證人張藤興向被告購買第二級毒品甲基安非他命云云之證言，與事實不符，自不足採。又辯護人認證人黃炳焜的供述不盡真實，亦為本院所不採。
⑶觀之原審法院核發通訊監察書對被告所使用門號00000000
00號行動電話進行監聽、錄音，被告曾於99年10月4日18時55分43秒、19時22分44秒、19時32分26秒、19時43分46秒及於99年10月9日21時46分6秒、22時4分55秒、22時32分18秒、22時35分12秒、22時47分20秒，以其所有之上開門號行動電話與證人張藤興使用之門號0000000000號行動電話聯絡，其2人於99年10月4日之對話內容如下：（「A」指被告，「B」指證人張藤興）①99年10月4日18時55分43秒：
「B：兄ㄟ，我阿興，你有空嗎？
A：有啦，我等一下要過去花壇，我們昨天見面那邊，我過去那邊再打給你。
B：哪我把那個給你。」；②99年10月4日19時22分44秒：
「A：我快要到了。
B：好。」；③99年10月4日19時32分26秒：
「A：你到了嗎？
B：我在家裡。
A：我不是要你到我講的地方嗎？
B：那我現在過去，5分鐘。
A：好。」；④99年10月4日19時41分43秒：
「B：兄ㄟ，我到了。
A：你在那邊等我，我馬上過去。」；⑤99年10月4日19時43分46秒：
「A：車開過來啊。
B：好。」；又被告與證人張藤興2人於99年10月9日之對話內容如下：
①99年10月9日21時46分6秒：
「B：你有在這邊嗎？
A：沒有，你要不要過來家裡泡茶？
B：好。」；②99年10月9日22時4分55秒：
「A：你到武財神廟的牌樓那裡，你到了之後再打給我。
B：牌樓？
A：我那天報給你的地方。
B：好。」；③99年10月9日22時32分18秒：
「B：我在上次的地方等你。
A：你在武財神廟的牌樓那邊一直進來，三順宮從普道庵往鹿港過來右手邊有閃黃燈，右邊有個牌樓寫三順宮從那條路一直進來，到雙叉路口你到那邊再打給我。
B：好。」；④99年10月9日22時35分12秒：
「B：我在十字路口。
A：你左轉順那條路一直走，有一個牌樓寫三順宮，然後再一直進來右手邊有一間土地公廟。
B：好。」；⑤99年10月9日22時47分20秒：
「B：我在廟這裡。
A：你就照這條路一直開，我就在這條路這邊。
B：好。」此有通訊監察譯文1份附卷可佐（見原審卷㈡第4背面至5、6頁背面）。由上開通訊監察譯文可知，被告與證人張藤興於99年10月4日及同年10月9日均有打電話聯絡見面，且證人張藤興指出99年10月4日交易地點在溪南附近，同年10月9日的交易地點是在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號附近，與被告所稱當時聯絡後見面的地點相符。且被告於原審審理時供稱：99年10月4日通話後可能是在證人吳麗娜的家（其住址為彰化縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號）見面，99年10月9日譯文提到「武財神廟」、「牌樓一直過去」、「三順宮普道庵那邊」是報證人張藤興到其位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號的居處去等語（見原審卷㈡第235頁），復與卷附之門號0000000000號之雙向通聯紀錄於99年10月4日19時41分50秒、19時43分52秒及99年10月9日22時32分32秒、22時35分26秒、22時47分27秒所顯示之基地臺位置相吻合（見原審卷㈠第222、224頁），足認證人張藤興前揭所證可以採信。
⑷衡諸被告於原審已坦承分別於99年10月4日、99年10月9日
有交付第二級毒品甲基安非他命予證人張藤興之事實（見原審卷㈠第61頁背面、64、184頁背面，原審卷㈡第231頁背面至232），審之毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證。是本案上開之通訊監察譯文內容，雖僅有被告與證人張藤興相互間約定見面之語，而無雙方就毒品買賣之種類、金額或數量有所討論之明語或暗語，然依上開通訊監察譯文內容，可知被告與證人張藤興間之對話有「我那天報給你的地方」、「我在上次的地方等你」，足認被告為避免暴露犯罪跡證，因而與證人張藤興事前約定採見面後再談之方式進行上開毒品之交易至明，是其等於電話中就買賣毒品之種類、金額及數量均避而不談，自屬當然等旨。再觀之被告供述其與證人張藤興是好朋友等語（見警卷第2頁背面，原審卷㈠第61頁背面），可見其二人彼此之間並無任何仇隙可言，且販賣第二級毒品罪乃屬法定本刑無期徒刑或最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，攸關被告個人權益重大，衡諸常情，證人張藤興應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人張藤興不致故為不利被告之陳述。
⑸被告雖辯稱：其是與張藤興合資向毒品上游黃清安購買毒
品云云（見本院卷第96、229頁）。然觀之證人張藤興於偵查中之證述內容，可知證人張藤興是直接向被告購買第二級毒品甲基安非他命，並無提及合資之情形甚明（見偵卷第126頁背面至1287頁）；復觀之被告與證人張藤興間之上開通訊監察譯文，其等於電話交談中完全看不出有要與合資購買第二級毒品甲基安非他命之意，足見證人張藤興並不認識被告之毒品上游，亦非與被告合資購買，是被告對證人張藤興而言，為唯一控制毒品管道之人，取得之第二級毒品甲基安非他命數量要如何交付，被告具有絕對之獨立決定權力，足認其有營利之意圖而與販賣第二級毒品罪之構成要件相當。是被告辯稱：其是與張藤興合資購買云云，係屬事後卸責之詞，核無可採。
⑹至被告雖表示希望再次傳喚證人張藤興到庭作證云云（見
本院卷第98頁背面、222、225頁背面），惟證人張藤興業已於100年11月14日經原審法院發佈通緝中一節，有證人張藤興之臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷足參（見本院卷第217頁），客觀上顯有不能於審判中到庭接受詰問之情形，且本案此部分之事證已臻明確，自無再行傳喚證人張藤興調查之必要，爰予以駁回，附此敘明。
⑺綜上，被告此部分所辯，洵無可採。
4.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣第二級毒品甲基安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣第二級毒品甲基安非他命可得之利潤，然被告取得第二級毒品甲基安非他命之成本需費不貲，且被告與證人黃俊凱、黃隆信、張藤興之間，均無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告確係基於營利之意圖而為上開5次販賣第二級毒品甲基安非他命無疑。
5.綜合上情，被告如犯罪事實欄一、㈠至㈤所示之販賣第二級毒品犯行，均事證明確，洵堪認定。至證人黃俊凱、張藤興於證述過程中，對於其所購買之毒品種類雖均稱為「安非他命」，證人黃隆信則稱「安非他命」或「甲基安非他命」，惟安非他命與甲基安非他命為不同種類之第2級毒品，依本院職務上所知，國內安非他命非常少見，目前實務上所遇到多為甲基安非他命，參以證人黃俊凱向被告購買並已查扣之毒品2包，經抽驗其中1包鑑定結果，檢出「甲基安非他命」成分，有行政院衛生署食品藥物管理局前揭檢驗報告書1份在卷足憑，且被告亦稱：跟證人黃俊凱、黃隆信、張藤興合資購買的是「甲基安非他命」等語（見原審卷㈡第231頁），故認證人黃俊凱、黃隆信、張藤興所稱之「安非他命」應為「甲基安非他命」之誤，是被告於犯罪事實欄一之㈠至㈤所販賣之第二級毒品種類應為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，附此敘明。
㈡關於犯罪事實欄一、㈥至㈦所示轉讓禁藥甲基安非他命部分，經查：
1.被告有於犯罪事實欄一、㈥所示時、地，轉讓禁藥甲基安非他命予賴鴻調之事實，業據被告坦承不諱（見警卷第5頁，原審卷㈡第232頁），並經證人賴鴻調於警詢時證稱：門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於99年10月14日2時16分50秒、3時6分23秒的通訊監察譯文所示的時間，我到被告位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號的居處，被告有給我安非他命吸食，大約給我0.01公克的量，是99年10月14日3時6分在他居處給我的等語明確（見警卷第97頁）；於偵查中證稱：我記得有次半夜2、3點有去跟被告要安非他命，應該是99年10月14日那天有跟被告要安非他命等語無訛（見偵卷第70頁），並有被告與證人賴鴻調於99年10月14日2時16分50秒、3時6分23秒之通訊監察譯文1份在卷可佐（見原審卷㈡第15頁反面），足認被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
2.被告有於犯罪事實欄一、㈦所示時、地，轉讓禁藥甲基安非他命予證人黃隆信之事實，亦據被告坦承不諱等語（見原審卷㈡第232頁），並經證人黃隆信於偵查中證稱：最後一次施用毒品的時間是99年10月24日在被告住處，因為他有欠我錢，去他家之後他沒有還錢，就請我施用安非他命等語屬實，業經原審於審理時勘驗無誤，有勘驗筆錄1份在卷可按（見原審卷㈡第103頁背面至104頁）；且於原審審理時證稱：
被告有請過我吃甲基安非他命，時間我不記得了，是在被告位於彰化縣○○鎮○○路的居處請我的等語（見原審卷㈡第108頁）；又證人黃隆信於99年10月27日為警查獲時所採尿液送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應等情，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司99年11月10日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見原審卷㈠第127至128頁），足認被告此部分自白與事實相符，亦可採信。
3.綜上所述，被告於犯罪事實欄一、㈥至㈦所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定。又證人賴鴻調、黃隆信於證述過程中，對於其所受讓之禁藥雖稱為「安非他命」或「甲基安非他命」，惟國內安非他命非常少見，已如前述，況證人黃隆信於99年10月27日為警採尿送驗結果，係檢出甲基安非他命陽性反應等情，有前揭詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可佐（見原審卷㈠第128頁），被告亦供稱：無償提供給證人黃隆信、賴鴻調的毒品是甲基安非他命等語（見原審卷㈡第231頁反面），故可認證人賴鴻調、黃隆信所稱之「安非他命」應為「甲基安非他命」之誤，從而，被告於犯罪事實欄一、㈥至㈦轉讓之禁藥種類應為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，併此敘明。
二、論罪之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。又按安非他命及甲基安非他命等成分，均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，並於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將安非他命列入第2級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷。查被告所犯如犯罪事實欄一、㈥至㈦之轉讓禁藥甲基安非他命予證人賴鴻調、黃隆信部分，因被告轉讓之數量分別為約0.01公克、約施用1次之量，其數量甚微，並無證據證明其轉讓之數量已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款關於第二級毒品淨重10公克以上，依上述說明，被告此部分轉讓禁藥甲基安非他命予證人賴鴻調、黃隆信之犯行，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰，先予敘明。
㈡是核被告犯罪事實欄一之㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；核被告就犯罪事實欄一之㈥至㈦所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。且：
1.被告於犯罪事實欄一之㈠至㈤販賣第二級毒品甲基安非他命時、於犯罪事實欄一之㈥、㈦轉讓禁藥甲基安非他命時，各次持有甲基安非他命之低度行為，應分別為其各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告於犯罪事實欄一之㈠至㈦所犯上開7罪，均犯意各別，且時間不同，應分論併罰。
3.被告前曾於96年間，因公共危險案件，經原審法院以97年度交易字第24號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於98年4月13日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之7罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑，但販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重。
4.又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖主張其有供出毒品上游「賴慶國」、「黃清安」等人云云（見原審卷㈠第64頁，本院卷第96頁背面）；惟經原審函查結果，彰化縣警察局員林分局雖曾對被告所指上游之電話號碼進行通訊監察，但監聽結果，與被告所指之持用人「賴慶國」不符，再佈線追查「賴慶國」下落及持用門號，均未獲得可用之線索，已無法再繼續追查，另被告所指之毒品上游「阿安」、「阿宋」等人，經調閱被告所提供該2人對外聯絡電話之雙向通聯紀錄，均無相關通話紀錄，顯已停止使用，有彰化縣警察局員林分局100年1月27日員警分偵字第1000002220號函及所附職務報告書在卷可稽（見原審卷㈠第175至178頁）；另案外人黃清安雖於100年3月8日因涉嫌販賣毒品案件經彰化縣警察局員林分局查獲並移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦，然該案是經秘密證人A1（真實姓名年籍均詳卷）舉報後報請檢察官指揮偵辦，並轉陳原審法院核發通訊監察（99年聲監字第867、920號，99年聲監續字第803號，100年聲監字第119號），並循線查緝到案，與被告均無相干等情，有彰化縣警察局員林分局100年9月2日員警分偵字第1000024268號函1份存卷可稽（見本院卷第126頁），且再經本院調閱上開臺灣彰化地方法院99年聲監字第867、920號，99年聲監續字第803號，100年聲監字第119號卷宗，該案確係由秘密證人A1之舉發而查獲案外人黃清安販賣毒品案件，並非因被告之供述而查獲等情，業經本院核閱上開通訊監察卷宗無訛。是並無因被告之供出毒品來源而查獲之情形，自無上開減輕其刑規定之適用。
5.再毒品危害防制條例第17條第2項雖規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。惟被告所犯犯罪事實欄一、㈠至㈤部分，於偵審中均未自白，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形。至於就犯罪事實欄一、㈥至㈦所示犯行，係依藥事法第83條第1項之規定論處，本於法律整體適用不得割裂原則，不能適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號法律問題研討結果參照），均附此敘明。
6.再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查依被告之年紀，應有相當之社會經驗，當知其販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，對社會危害重大，竟無視其販賣或轉讓毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害而為之，則被告所為販賣第二級毒品、轉讓禁藥情節，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形；又所犯轉讓禁藥罪，法定刑為7年以下有期徒刑，以轉讓禁藥對國家、社會治安之危害程度而言，就轉讓禁藥處以7年以下有期徒刑，堪認合乎社會一般人之法律情感，尚無過重之虞，亦難認有何情輕法重之情形。是本院認被告於行為時，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，附此說明。
三、原審法院因認被告所為上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分之罪證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，竟為圖一己私利，而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，又轉讓禁藥甲基安非他命予證人賴鴻調、黃隆信施用，危害社會治安不輕，及其各次販賣、轉讓之數量等一切情狀，分別量處如附表編號一至七「所犯罪名及處罰」欄所示之有期徒刑8年2月、8年2月、7年4月、7年10月、7年10月、8月、8月，並定其應執行之刑為有期徒刑10年，並敘明從刑沒收之事由及不予諭知令被告入勞動場所強制工作之理由（詳如後之理由四、五所述），核其認事用法均無違誤，且本院亦認為被告販賣第二級毒品甲基安非他命之惡性，著重在其散播毒品致人成癮之法秩序違反，雖如犯罪事實欄一、㈡、㈢之販毒價金未實際交付，而僅屬於被告對證人黃俊凱、黃隆信之「債權」，然此與犯罪事實欄一、㈠、㈣、㈤有實際交付販毒價金之情形相較，對於人體健康之危害，並無二致，是於量刑上為相同之評價，尚無違一般人之法律情感，故認為原審量刑要屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨認為被告於警詢、偵查、審理中，辯詞反覆且態度乖舛，量處上開刑度，難以收懲治之效，又其定應執行刑有期徒刑10年不符罪刑相當原則與修法意旨，且被告於本案至少交易第二級毒品甲基安非他命7次，尚有未查獲之犯行，難以計算，顯然有犯罪之習慣，原審駁回檢察官令被告入勞場所強制工作之聲請，認事用法似有失出云云；然刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。即以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之（內部性界限），且不得逾法定之30年最高限制之外部性界限；又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（參考最高法院75年臺上字第7033號判例意旨）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參考最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨），本院審酌被告犯罪動機、手段、所得並參酌其犯後態度等情，認原審所為量刑職權之行使，並無明顯不妥情事，核無撤銷改判必要，是檢察官上訴尚無理由，應予駁回。又被告上訴意旨否認上開犯罪事實欄一、㈠至㈤之販賣第二級毒品犯行，並認為其符合供述毒品上游之規定，而就上開犯罪事實欄一、㈥至㈦部分則認為量刑過重云云，然被告否認販賣第二級毒品部分及辯稱有供述毒品上游部分，均無可採，已詳如前開理由貳、一、㈠及貳、二、㈡、4.所述，且就轉讓禁藥部分亦無量刑過重之情形，是核被告之上訴，並無理由，亦應予以駁回（被告被訴於99年10月5日22時許販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張藤興部分，經原審判決無罪後，未據檢察官提起上訴，已先確定）。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又犯毒品危害防制條例第4條規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可供參照。查：㈠按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期
滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，扣案之BENQ牌行動電話1支，與門號0000000000號SIM卡1張，均為被告所有等情，業據被告供明在卷（見偵卷第18頁，原審卷㈡第
228、234頁），則被告以扣案之門號0000000000號SIM卡1張，裝在其所有扣案之BENQ牌行動電話1支內，作為如犯罪事實欄一、㈠至㈤之販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯各該罪項下諭知沒收。
㈡另被告就上開犯罪事實欄一、㈠、㈣、㈤所示之販賣第二級
毒品所得分別為5000元、3000元、3000元，合計為11000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於犯罪事實欄一、㈠、㈣、㈤所示罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
㈢復按犯毒品危害防制條例第第19條第1項規定所稱因犯罪所
得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照）。
故就犯罪事實欄一、㈡、㈢部分，被告與證人黃俊凱、黃隆信於販賣第二級毒品之交易時，雖已約定價金為5,000元、1,500元，然此部分之價金既未實際交付，僅分別屬於被告對證人黃俊凱、黃隆信之「債權」，與毒品危害防制條例第19條第1項規定「所得」不符，爰不予宣告沒收或不能沒收時以其財產抵償之。
㈣末按沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而
為宣告，如無主刑，從刑即無從附麗（最高法院78年臺非字第72號判例、92年度臺上字第1472號判決意旨參照）；又扣押之贓證物品，縱屬違禁物，如與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院94年度臺上字第5984號、97年度臺非字第582號判決意旨參照）。查扣案之白色結晶2包，經送鑑定結果，其中編號7之白色結晶檢出微量微量海洛因，淨重0.9126公克，驗餘淨重0.9102公克，編號8之白色結晶檢出微量海洛因及甲基安非他命，淨重2.9390公克，驗餘淨重2.9355公克等情，固有行政院衛生署草屯療養院100年3月10日草療鑑字第1000200194號鑑定書1份附卷可佐（見原審卷㈠第216頁），然被告供稱：這是其自己在吃的，不是用來販賣的等語，而遍觀全卷，並無被告坦承上開物品係供本案販賣第二級毒品或轉讓禁藥所用之供述，此外，本院復查無積極證據證明與本案之販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯罪有何關連，依主從不可分原則，自難於本案諭知沒收銷燬之；另就扣案之殘渣袋6個、甲基安非他命吸食器1支、NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告亦供陳：殘渣袋是吃完剩下的，吸食器是其自己使用的，上開電話是其的，供其經營房屋仲介使用等語（見警卷第1頁背面，偵卷第18頁、原審卷㈡第228頁），然亦無積極證據足資證明上開物品係供本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥所用之物，且核與被告於本案之販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行無任何具體關連，與刑法沒收要件既有未合，自無從於本案併同為沒收之宣告，均附此敘明。
五、末按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1項固有明文。然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（司法院大法官釋字第471號、第528號解釋理由參照）。公訴意旨以被告有多次販賣第第一級、第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，顯有犯罪習慣，請求依刑法第90條第1項規定諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。然刑法上之習慣犯，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，且有犯罪習慣者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，習慣犯係視犯罪為一種習性。查被告被訴販賣第一級毒品及於99年10月5日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張藤興之犯行，業分經本院及原審認定無罪（詳如後述理由叁，及前述理由貳、三之所述），而其所為前述販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，雖危害社會治安不輕，惟被告經原審認定有罪之販賣第二級毒品、轉讓禁藥之次數不多，依其犯罪情節，尚難認有犯罪習慣或因遊蕩、或因懶惰成習而犯罪之情形，況改正被告犯罪之有效方法，應於提供其適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，依上揭規定與說明，原審認為對被告處予如主文所示之刑罰，即為已足，尚無宣告於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作之必要，併此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年10月2日19時29分許，在彰化縣和美鎮和美國中附近，及於99年10月8日18時36分許，在彰化縣花壇鄉監理站附近，各以1,000元的價格，2次販賣毒品海洛因予證人游俊偉，因認被告此部分所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以被告之供述、證人游俊偉之證述及通訊監察譯文作為其所憑之論據。訊據被告堅決否認有上開被訴犯行，辯稱：其沒有販賣海洛因予游俊偉，99年10月2日19時29分32秒及同年10月8日18時46分3秒，其是跟賴佳良講電話，這2通電話不是聯絡要買海洛因的事等語。辯護人則為被告辯護稱：游俊偉於審理時稱門號0000000000號行動電話的使用者是賴佳良，其與被告並不認識，賴佳良亦稱上開門號行動電話由其所使用，且稱該門號於99年10月2日19時29分、同年10月7日20時41分、11時54分及同年10月8日18時46分與門號0000000000號的通訊監察譯文均為其與被告之通話，故販賣第一級毒品海洛因部分，除游俊偉之指訴外，並無其他證據可資佐證，且游俊偉證述有瑕疵，不能據以認定被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行等語。
四、經查：證人游俊偉於偵查中雖證稱：我是使用門號0000000000號行動電話與被告聯絡，99年10月2日19時29分32秒的通訊監察譯文，是我要過去跟被告購買毒品海洛因，這次在彰化縣和美鎮和美國中附近的路邊，以1,000元向被告購買1包海洛因，99年10月8日18時46分3秒之通訊監察譯文，是我在10分鐘前在監理站跟被告買1,000元的毒品海洛因後，打電話給他，要過去跟他說話云云（見偵卷第43至46頁）。然被告已否認上開時間的通訊監察譯文係其與證人游俊偉之對話，且證人游俊偉於原審審理時更異前詞，改稱：門號0000000000號行動電話不是我在使用，是賴佳良在用的，偵查中說我向被告買海洛因都是我亂編的，我沒見過在庭的被告，我不認識被告，我是電話卡讓別人用，我沒有打過電話給被告等語（見原審卷㈡第32至37頁），也否認其為門號0000000000號行動電話之使用人，並表示不認識被告，所為證述與偵查中之證述完全不同。而證人賴佳良亦到庭證稱：門號0000000000號行動電話是其在用的，99年10月2日19時29分32秒的通訊監察譯文，是其打電話給被告問他身上有沒有安非他命，99年10月7日20時41分、11時54分的通訊監察譯文，是其打電話給被告要跟他討一些安非他命，99年10月8日18時46分的通訊監察譯文，是其打電話給被告要拿錢借他等語（見原審卷㈡第47至49頁），已承認其為門號0000000000號行動電話之使用人，且上開通訊監察譯文為其與被告之對話。再經原審將門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話間之通訊監察錄音，送請法務部調查局鑑定結果，認證人游俊偉與通訊監察錄音之相似率僅62.52%，而無法研判是否與證人游俊偉本人的聲音相同，此有法務部調查局100年6月1日調科參字第10000342280號聲紋鑑定書及語音分析暨聲紋鑑定資料1份附卷可佐（見原審卷㈡第214至220頁）。再者，證人游俊偉因於99年10月27日14時49分許在臺灣彰化地方法院檢察署檢察官訊問時，共前具結後，虛偽證述上開二次向被告購買第一級毒品海洛因之偽證行為，業經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第1074號刑事判決判處有期徒刑1年確定，有證人游俊偉之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書各1份存卷可證（見本院卷第103至108、113至114頁），益徵證人游俊偉上開於偵查中之指證為虛偽，自無可採。綜上，堪認門號0000000000號行動電話於通訊監察譯文所載之期間應係由證人賴佳良持有使用，是被告所辯上情，應堪採信。
五、綜上，本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有於99年10月2日19時29分32秒及99年10月8日18時46分3秒與證人游俊偉電話聯絡購買第一級毒品海洛因之事實，自難憑該通訊監察譯文認定被告有販賣第一級毒品海洛因予證人游俊偉之犯行，是本案所起訴被告於99年10月19時29分及99年10月8日18時36分許，2次販賣第一級毒品海洛因予證人游俊偉之犯行，除證人游俊偉於偵查中之證述外，別無其他證據可資參佐，自難僅憑其片面且有瑕疵之指證，遽為被告不利之認定。依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有於98年10月2日、98年10月8日販賣第一級毒品予證人游俊偉之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。從而，本案此部分要屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告此部分有販賣第一級毒品之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 100 年 12 月 5 日販賣第一級毒品部分，被告不得上訴；檢察官如提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
限制上訴部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────────────────────┬───────┐│編│ 對 象 │ 所犯罪名及處罰（原審判決主文） │ 備 註 ││號│ │ │ │├─┼────┼────────────────────┼───────┤│一│黃俊凱 │周銘信販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌│犯罪事實欄一、││ │ │年貳月。扣案之BENQ牌行動電話壹支（含門號│㈠所示犯行 ││ │ │0000000000號SIM卡壹張）沒收之。未扣案之 │ ││ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全│ ││ │ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ │├─┼────┼────────────────────┼───────┤│二│黃俊凱 │周銘信販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌│犯罪事實欄一、││ │ │年貳月。扣案之BENQ牌行動電話壹支（含門號│㈡所示犯行 ││ │ │0000000000號SIM卡壹張）沒收之。 │ │├─┼────┼────────────────────┼───────┤│三│黃隆信 │周銘信販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│犯罪事實欄一、││ │ │年肆月。扣案之BENQ牌行動電話壹支（含門號│㈢所示犯行 ││ │ │0000000000號SIM卡壹張）沒收之。 │ │├─┼────┼────────────────────┼───────┤│四│張藤興 │周銘信販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│犯罪事實欄一、││ │ │年拾月。扣案之BENQ牌行動電話壹支（含門號│㈣所示犯行 ││ │ │0000000000號SIM卡壹張）沒收之；未扣案之 │ ││ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全│ ││ │ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ │├─┼────┼────────────────────┼───────┤│五│張藤興 │周銘信販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│犯罪事實欄一、││ │ │年拾月。扣案之BENQ牌行動電話壹支（含門號│㈤所示犯行 ││ │ │0000000000號SIM卡壹張）沒收之；未扣案之 │ ││ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全│ ││ │ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ │├─┼────┼────────────────────┼───────┤│六│賴鴻調 │周銘信明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑│犯罪事實欄一、││ │ │捌月。 │㈥所示犯行 │├─┼────┼────────────────────┼───────┤│七│黃隆信 │周銘信明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑│犯罪事實欄一、││ │ │捌月。 │㈦所示犯行 │└─┴────┴────────────────────┴───────┘