臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第164號上 訴 人即 被 告 邱志鴻選任辯護人 蘇書峰律師
陳益軒律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2360號中華民國99年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28210、28211號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱志鴻前因施用第一、二級毒品等案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑1年、7月、1年2月、10月確定，入監執行後，上開罪刑經法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定裁各減為有期徒刑6月、3月又15日、7月、5月並定應執行刑為有期徒刑11月確定，經假釋付保護管束，業於民國97年5月30日假釋付保護管束期滿而執行完畢。詎邱志鴻仍不知悛悔警惕，明知搖頭丸（即MDMA，下稱搖頭丸）、愷他命（即Ketamine，下稱愷他命）依序為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級毒品及第三級毒品，均不得販賣，竟分別為下列犯行：
㈠邱志鴻意圖營利，基於同時販賣第二級毒品搖頭丸、第三級
毒品愷他命之犯意，於98年8月10日15時35分，以其所有並持用0000000000號行動電話1支（配件詳如附表二所示）撥打徐偉祥（起訴書誤載為余偉祥，業經檢察官於原審準備程序期日當庭更正）持用之門號0000000000號行動電話，徐偉祥在該通電話中以「拿東西」之暗語表示欲購買搖頭丸、愷他命，邱志鴻再於同日15時35分、15時36分、18時17分44秒、18時17分50秒，與徐偉祥均以前開行動電話互為聯繫交易搖頭丸、愷他命事宜及交易時間，期間邱志鴻另以0000000000號以外之不詳電話聯繫藥頭即真實姓名年籍不詳、綽號「小KEN」之成年男子（下稱「小KEN」）。其中，徐偉祥在前開18時17分44秒之電話（電話中以「上」、「下」之暗語依序代表搖頭丸、愷他命），向邱志鴻表示若交易數量多一點，價格能否比較便宜，並向邱志鴻表示若購買搖頭丸、愷他命二者數量合計10件（即搖頭丸1顆為1件、愷他命1包為1件），為何價格仍無法較便宜？邱志鴻旋即在前開18時17分50秒之電話中，向徐偉祥表示倘一次購買搖頭丸、愷他命合計10件之數量，價格合計為6000元（即每件600元），邱志鴻同時向徐偉祥表示其自己亦欲購買該10件中之搖頭丸、愷他命各1件，邱志鴻形式上以其係與徐偉祥合資購買之外觀、惟實際上邱志鴻並無出資之真意，洽定徐偉祥以合計5500元（起訴書誤載為6000元）之價格，出資購買搖頭丸5顆、愷他命3包（合計8件）之數量後，邱志鴻即於同日18時某分，至徐偉祥所經營位於臺中市○○路176之1號之飲料店，向徐偉祥收取現金5500元，邱志鴻再以不詳方式，自「小KEN」處同時販入徐偉祥所欲購買之搖頭丸5顆、愷他命3包（無證據證明該搖頭丸、愷他命之純質淨重各達20公克以上），及其自己另外所需之搖頭丸1顆、愷他命1包（該搖頭丸1顆、愷他命1包無證據證明係本次犯行之犯罪所得），邱志鴻於同日20時4分許，再以上開電話聯繫徐偉祥，知悉徐偉祥業已返回位於臺中市○○區○○路2段70巷1號之居處，邱志鴻騎乘機車至徐偉祥之上址居處外，於同日20時12分許，又以上開電話告知徐偉祥已在其樓下，再由徐偉祥與邱志鴻會合，駕駛車號不詳之自用小客車搭載邱志鴻至臺中市不詳地點即徐偉祥之友人居處後，邱志鴻於同日21時某分，在該徐偉祥之友人居處（起訴書誤載為臺中市○○路與重慶路口處），接續將前開販入之搖頭丸5顆、愷他命3包同時賣出交付徐偉祥，賺取其間之價差以牟利，以此方式販賣該搖頭丸5顆、愷他命3包予徐偉祥。
㈡邱志鴻另行起意，並意圖營利，基於同時販賣第二級毒品搖
頭丸、第三級毒品愷他命之犯意，於98年8月11日17時25分、17時27分、19時2分、19時25分許，其與徐偉祥均以前開行動電話互為聯繫交易搖頭丸、愷他命事宜及交易地點，期間邱志鴻另以0000000000號以外之不詳電話聯繫「小KEN」。徐偉祥於同日19時36分許，以前開電話聯繫邱志鴻已抵達交易地點即：位於臺中市○○路與重慶路口（即邱志鴻當時所居住臺中市○○區○○路2段93號4樓511室之附近路口）處、「全家便利商店」旁之鹽酥雞攤位前，邱志鴻旋即抵達該處，與徐偉祥洽定搖頭丸1顆、愷他命1包之價格各600元，合計1200元（起訴書誤載為1000元）後，嗣於同日19時54分許，「小KEN」以其持用之門號0000000000號行動電話撥打邱志鴻前開0000000000號行動電話，告知邱志鴻其已到達約定之地點，「小KEN」所駕駛之車號不詳自用小客汽並停放在前開十字路口處另一端之「7-11便利商店」（係位於前開「全家便利商店」及鹽酥雞攤位斜對面、前開十字路口之另一端）之際，邱志鴻在前開鹽酥雞攤位前，先向徐偉祥收取現金1200元，邱志鴻再一人步行通過十字路口至「7-11便利商店」前之「小KEN」所駕駛之自用小客車內，以低於1200元之不詳價格，自「小KEN」處同時販入搖頭丸1顆、愷他命1包（無證據證明該搖頭丸、愷他命之純質淨重各達20公克以上），邱志鴻再返回徐偉祥等候之原處，接續將前開販入之搖頭丸1 顆、愷他命1包同時賣出交付徐偉祥，賺取其間之價差以牟利，以此方式販賣該搖頭丸1顆、愷他命1包予徐偉祥。
㈢嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲
請對前開0000000000號行動電話實施通訊監察，並於98年9月16日12時許，經警持臺灣高雄地方法院98年聲搜字第1521號搜索票，搜索邱志鴻位於臺中市○○區○○路2段93號4樓511室之居處，因而查獲上情，並扣得前開0000000000號行動電話1支（配件詳如附表二所示），以及與被告販賣搖頭丸、愷他命無關之塑膠吸管杓子1支。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告邱志鴻及其辯護人爭執證人徐偉祥於98年10月7日警詢
時證述及同日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官訊問時具結證述之證據能力，說明如次：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得
作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。另被告以外之人於審判中，有下列情形之一即：死亡者、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。分別為刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3第1款至第4款所明定。次按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（參見最高法院96年度臺上字第39
23、7021號判決，均同此旨）。經查：⑴證人徐偉祥於警詢時證述後，嗣於原審審理時已另具結作證
，證人徐偉祥於警詢時就其因搖頭丸、愷他命之事，與被告以前開行動電話通話間之前揭98年8月10日、同年月11日之各通電話通話等情之證言，與其嗣於原審審理時之證述情節相符，依前開說明，證人徐偉祥於警詢時此部分之證述，為無證據能力。
⑵又證人徐偉祥於警詢時關於實際交易金額（就本案二次，警
詢時證述各為6000元、1000元）、交易地點（就本案98 年8月10日部分，警詢時證述係在臺中市○○路與重慶路口處交易；就本案98年8月11日部分，警詢時證述係在臺中市○○路與甘州二街路口處交易）之證言，與其嗣於原審審理時之證述不符，亦與前開行動電話間通話內容顯示之情形不同，有前開0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可按（見0000000000號警卷第45、46、94至96頁，以下簡稱警卷一），此部分顯無較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人徐偉祥於警詢時之此部分證述，為無證據能力。
⑶至於，證人徐偉祥於98年10月7日警詢時證述其均是向毒品
來源即：向被告「購買」搖頭丸、愷他命等語之陳述（見警卷一第39至42頁），雖與證人徐偉祥嗣於本院審理時證稱：
因為伊不曉得在法律上面邱志鴻拿東西給伊是否算賣，警察還有說叫伊不要把這件事情攬在身上的話，在警詢時伊沒有講實話等語不符。然參諸證人徐偉祥於同日檢察官訊問時亦結證：伊之毒品來源是向邱志鴻購買；伊會知道向邱志鴻購買毒品，因為伊和邱志鴻之前就認識，他（即邱志鴻，下同）告訴伊說他有在賣毒品；伊警詢時所言實在；伊願意證述上情，因為我覺得沒有必要隱瞞等語（見臺灣臺南地方法院檢察官98年度偵字第13310號偵查卷第16、17頁，以下簡稱臺南偵卷），及證人徐偉祥於原審審理時結證：檢察官訊問時問我的事，我就有按照事實回答等語（見本院卷第89頁背面），再佐以後述第二、㈡點之理由，堪認證人徐偉祥嗣於原審審理時所為對被告有利之前揭證言，係屬迴護被告之不實虛詞，並無可採。堪認證人徐偉祥當時於警詢時就此部分陳述應與事實較為相合，具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要者，此部分與審判中不符之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，為有證據能力。
⒉按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第159
條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度臺上字第1069號判決參照）。經查：
⑴證人徐偉祥於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官訊問時，係經
具結而為證述，有證人結文1紙在卷（見臺南偵卷第17頁背面），且被告及其辯護人就證人徐偉祥於98年10月7日檢察官訊問時結證之證言，並未釋明「顯有不可信之情況」之具體理由，至於證人徐偉祥就其於該次檢察官訊問時證述關於「我會知道向邱志鴻購買毒品，因為我和邱志鴻之前就認識，他（即邱志鴻，下同）告訴我說他有在賣毒品」乙節，證人徐偉祥於原審審理時一方面雖證稱：伊係照警詢時之陳述說的，但是邱志鴻沒有這樣跟伊說等語（見原審卷第94頁背面），然參諸證人徐偉祥於原審審理時亦同時結證：檢察官訊問時問我的事，我就有按照事實回答等語（見原審卷第89頁背面），並衡諸證人徐偉祥於98年10月7日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官訊問時亦結證：伊沒有毒癮發作，意識清楚，伊警詢時所言實在；伊願意證述（購買毒品）上情，因為伊覺得沒有必要隱瞞等語（見臺南偵卷第16、17頁），再佐以後述第二、㈡點之理由，堪認證人徐偉祥嗣於原審審理時所為對被告有利之前揭證言，係屬迴護被告之不實虛詞，並無可採。此外，依證人徐偉祥於該次檢察官訊問時結證之過程及訊問筆錄作成之情況，亦無顯不可信之情事，依前開說明，自有證據能力。
⑵另原審審理時已依被告及其辯護人之聲請傳喚證人徐偉祥到
庭結證，並經被告與其當庭對質、詰問，依前開說明，已踐行而完足合法調查證據之程序，自得作為證據，附此敘明。㈡按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶
為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號判決意旨參照）。查本案對被告持用之前開0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向法院聲請核發實施，有臺灣臺南地方法院98年聲監字第368號通訊監察書（監察期間自98年8月7日10時起至98年9月4日10時止）附卷可憑（見警一卷第78頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是前開通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又被告及其辯護人對於前開通訊監察譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於法院審理時經合法調查，則前開通訊監察之譯文自具有證據能力。
㈢又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。則本案除前開所述（即前述第㈠點之被告及其辯護人爭執部分）外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用後述其餘之言詞或書面陳述各項證據方法之證據能力，於本院準備程序均陳明對證據能力無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
㈣再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認均具有證據能力，附此敘明。
二、訊據被告邱志鴻固承認前開0000000000號行動電話所為其所有並持用，其與徐偉祥間於98年8月10日、98年8月11日曾以上開電話聯絡，98年8月10日，徐偉祥購買買搖頭丸5顆、愷他命3包，伊有自徐偉祥處收受5500元，再將其嗣後自藥頭處取得之搖頭丸、愷他命交付予徐偉祥；98年8月11日，徐偉祥係購買搖頭丸1顆、愷他命1包，伊有自徐偉祥處收受1200元，再將其嗣後自藥頭處取得之搖頭丸、愷他命交付予徐偉祥等情，惟矢口否認有販賣第二、三級毒品不法犯行，辯稱：98年8月10日，伊與徐偉祥一起合買搖頭丸6顆、愷他命4包，合計10件（即搖頭丸6件、愷他命4件），每件價錢600元、10件合計6000元，伊購買搖頭丸、愷他命各1件（即搖頭丸1顆、愷他命1包，合計1200元），因為伊當時只剩下500元，徐偉祥說伊本來該出之700元，由徐偉祥先幫伊墊付，伊將來再還給徐偉祥，這次係由伊負責與藥頭聯絡、接洽買毒品之事，伊到徐偉祥之飲料店，向徐偉祥拿5500元後，自己先跟藥頭聯絡並以6000元買到搖頭丸6顆、愷他命4包，再騎機車到徐偉祥住處樓下，徐偉祥再駕駛汽車載伊到徐偉祥朋友「小新」住處，伊與徐偉祥、「小新」一起施用買到的搖頭丸、愷他命，伊買的搖頭丸1顆係伊自己施用，「小新」、徐偉祥二人應該是施用徐偉祥購買之搖頭丸，包括伊及徐偉祥購買之愷他命係磨碎後三人一起施用的；98年8 月11日部分，係徐偉祥買來自己施用，伊沒有出錢與徐偉祥合買，此次係由伊打電話與藥頭電話聯繫，伊只是幫徐偉祥買搖頭丸、愷他命各1件（即搖頭丸1顆、愷他命1包），每件600元，合計1200元；兩次伊均無獲取任何利潤，伊並無販賣搖頭丸、愷他命予徐偉祥之行為等語。辯護人為被告辯護稱：98年8月10日部分，徐偉祥係與被告合資向毒品賣家購買毒品，並請被告代為聯絡毒品賣家，徐偉祥並非向被告購買毒品，該次合資購買每件毒品600元、10件毒品合計6000元之價款，該次被告會向徐偉祥收取5500元，係因被告與徐偉祥為多年好友，就被告所購買之2件（即搖頭丸1顆、愷他命1 包）價款1200元部分，被告先請徐偉祥代為墊付其中之
700 元，待被告日後有賺錢，再償還積欠徐偉祥之金錢，此部分欠款，並非被告代為購買毒品而自徐偉祥處所獲得之利益；98年8月11日部分，徐偉祥只是請被告代為聯絡毒品賣家，徐偉祥並非向被告買入毒品，被告亦無獲取利潤等語。
經查：
㈠前開0000000000號行動電話為被告所有並持用之電話，該門
號電話與0000000000號行動電話間，於前開98年8月10日15時35分、15時36分、18時17分44秒、18時17分50秒、20 時4分、20時12分等六通電話，及前揭98年8月11日17時25分、17時27分、19時2分、19時25分、19時36分等五通電話，均係被告與證人徐偉祥間的通話；又98年8月10日，證人徐偉祥自身購買之毒品部分係搖頭丸5顆、愷他命3包，被告於前開時地收受證人徐偉祥所交付之5500元，證人徐偉祥亦自被告處取得搖頭丸5顆、愷他命3包；另98年8月11日，被告於前開時地收受證人徐偉祥所交付之1200元，證人徐偉祥亦自被告處取得搖頭丸1顆、愷他命1包等事實，業據證人徐偉祥於原審結證明確，亦為被告自承在卷。且被告於98年9月16日警詢時明確自陳：伊於98年8月10日，向一位綽號「小KEN」之男子購買10件，1件約600元，搖頭丸1顆為l件、K他命1小包為1件，伊共向綽號「小KEN」購買搖頭丸6顆、K他命4小包；伊不知道「小KEN」的真實姓名及年籍資料，「小KEN」年約25歲、聯絡電話係0000000000的行動電話等語（見警卷一第8頁）。此外，並有前開0000000000號行動電話扣案可證，及臺灣臺南地方法院98年聲監字第368號通訊監察書（監察期間自98年8月7日10時起至98年9月4日10時止）併附前開0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話間，上開通話時間之通訊監察譯文（見警卷一第78至80、94至96、45、46、29頁）、臺灣高雄地方法院98年聲搜字第1521號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件及被告為警查獲之現場相片6張（見00000000000號警卷第24至30頁，下簡稱警卷二）附卷可憑。
㈡被告雖前詞置辯，然查：
⒈按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。又所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號判例意旨參照）。
次按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院
98 年度臺上字第7357號判決意旨參照）。進一步言，購毒者成功購得毒品之交易方式何止一端，有與販毒藥頭（例如某甲）直接聯繫、洽購而取得毒品之購毒者；無直接聯繫管道之購毒者，有另透過掌握封閉資訊而與販毒藥頭（某甲）間具有直接聯繫管道之中間人（例如某乙）完成毒品交易者，透過中間人（某乙）而完成毒品交易，縱使均具有由該中間人（某乙）自購毒者處收取代價、負責與販毒藥頭（某甲）接洽聯繫而取得毒品、交付毒品予該購毒者之相同行為外觀，就該中間人（某乙）而言，亦有該中間人（某乙）與販毒藥頭（某甲）間互有販毒之犯意聯絡而為之者，亦有該中間人（某乙）一人居於轉賣者之角色，於毒品交易之過程中圖得獲取價差之利益（亦即意圖自購毒者處收取價款等代價而得之利益，高於其自某甲處取得毒品需付出之代價）而為之者等不一而足、多樣性之交易型態，然依前開說明，該中間人（某乙）所為，是否係毒品危害防制條例規定之販賣毒品行為，主要應予審究之重點係：該中間人（某乙）是否出於營利之意圖而為之，合先敘明。
⒉證人徐偉祥於98年10月7日檢察官訊問時明確結證：伊毒品
來源係向被告購買；伊會知道向被告購買毒品，因為伊與被告之前就認識，他（即邱志鴻，下同）告訴伊，說他有在賣毒品；伊於98年8月11日17時25分之電話中向被告說：「對，很急，朋友要拿的」，其實係伊要購買，因為若伊說係伊要購買，被告會「凹」伊，伊之量會比較少，伊如果說係朋友要買，他應該就不敢，所以伊才這樣說等語（見臺南偵卷第16、17頁），且證人徐偉祥於原審亦結證：伊於98年8 月10日18時17分50秒之電話中，向被告說：「伊朋友拿4上2下」，伊係騙被告說係伊朋友要拿的，其實係伊自己要拿的；伊如果說係自己要拿的，被告給伊之的量會比較少，如果說是朋友拿的，被告就不敢，確實係伊騙被告之原因，伊怕被告會「ㄠ」伊之東西等語（見原審卷第90頁背面、94頁），並有前開通訊監察譯文附卷可稽（見警一卷第45、46頁）。
則依證人徐偉祥之認知：被告顯非為便利、助益證人徐偉祥施用該毒品之單純目的而聯繫接觸，其交付毒品過程中顯然有利可圖。
⒊觀諸被告與證人徐偉祥之前揭98年8月10日18時17分50秒電話之通話內容（見警卷一第45、94頁）：
「邱志鴻：我現在過去找你，反正你拿55，不夠我貼，上下加起來6000元。
徐偉祥：那你不拿嗎？邱志鴻：不是要混在一起？還是10是他自己的。
徐偉祥：是加起來10件，我朋友拿4上2下。
邱志鴻：那我們不就要拿4件。
徐偉祥：我們2人拿4件，他拿3600給我，有便宜的就給你啊。
邱志鴻：那我過去找你」等語，似具有被告、證人徐偉祥二人係合資購買毒品之外觀。然證人徐偉祥除於前開電話仍強調「有便宜的就給你啊」等語，且參諸前開98年8月10日18時17分44秒電話之通話內容：
「徐偉祥：多一點有沒有比較便宜？邱志鴻：都差不多。
徐偉祥：加起來10件還不行嗎，你打電話去問一下。
邱志鴻：電話中問嗎？下面（即愷他命）可能沒有辦法」等語（見警卷一第45、94頁），可見證人徐偉祥於通話過程中仍不斷想與被告討價還價，另由被告竟能逕自答稱毒品之價格可能無法便宜，儼然係以代表藥頭立場自居之異常舉止，已難認被告與證人徐偉祥間具有合資購買毒品之真意。而且，被告與證人徐偉祥間在電話中提及購買毒品之價格係10件共6千元，平均每1件600元。
⒋又證人徐偉祥與被告間於98年8月10日，並非第一次因證人
徐偉祥欲購買搖頭丸、愷他命之事宜而聯繫接觸，其等二人於98年7月上旬迄同年8月10日前之期間中，證人徐偉祥即曾因購買搖頭丸、愷他命以施用之需求而與被告有互動交往之經驗，當時證人徐偉祥自被告處所知悉之購買搖頭丸1顆及愷他命1包（即各1件，合計2件）之價錢合計約為1000元乙節，屢據證人徐偉祥於98年10月7日、99年1月12日之二次檢察官訊問及原審審理時均結證在卷（見臺南偵卷卷第16頁、臺中偵卷第6頁、原審卷第91頁）。而且，證人徐偉祥於原審結證：本案兩次伊跟被告拿搖頭丸及愷他命，伊不知道被告實際上是否賺伊錢；98年8月10日拿毒品，被告拿8件給伊，係5件搖頭丸及3件K他命，被告自己搖頭丸1及K他命各1件；被告未向伊說他（即邱志鴻）實際上是用6000元跟藥頭買到10件毒品，此次伊未看到被告與藥頭交易，除了伊之5500元，伊不知道被告另外是否還有貼錢給藥頭；98年8月11日係藥頭開車停在對面之「7-11」便利商店，伊在「全家」便利商店這邊即將錢給被告，伊未跟過去對面藥頭那邊，被告拿到錢之後，就到對面藥頭車上，被告有從前座上車，伊與該車隔1個街頭，該處是雙向各1 個車道之道路，「全家」及「7-11」便利商店恰為斜對角，被告上車後隔了1、2分鐘下來，伊看不見被告與藥頭在車上之狀況，被告下車後就走回「全家」便利商店這邊，然後把搖頭丸1顆、愷他命1包拿給伊等語（見原審卷第92頁及其背面、93頁背面、94頁背面）。是參照證人徐偉祥98年8月10日通訊監察譯文（見前述理由欄二、㈡、⒊所載）及上開關於98年8月11日交易過程之陳述，證人徐偉祥先後2次購買搖頭丸、愷他命，均各以每件各600元（搖頭丸1顆為600元、愷他命1包為600元，第一次10件共6000元，但被告取得其中2件，徐偉祥出資5500元，僅取得8件；第二次各1件，合計為1200元）購得毒品之價格，確高於被告在98年8月10日前所告知之平均每件500元之價格，2者間存有相當之價差。甚至，於毒品交易過程中，均係被告一人與藥頭「小KEN」聯繫、面交毒品，證人徐偉祥毫無接近「小KEN」之機會，參照前開被告於電話中回答證人徐偉祥，毒品價格並無便宜之可能性，而表現出具有決定毒品價格權限之舉止，由此益見前開證人徐偉祥自己之認知即：被告顯非為便利、助益證人徐偉祥施用該毒品之單純目的而聯繫接觸，其交付毒品過程中顯然有利可圖（就本案98年8月10日交易而言，被告並非不具營利意圖而單純共同合資購買並分攤價金、分受毒品；就98年8月11日交易而言，被告並非不具營利意圖而單純出面代購毒品）乙節，確有根據，非屬證人徐偉祥憑空臆測之詞。
⒌再審視98年8月10日交易內容，以每件毒品（搖頭丸1顆，或
愷他命1包）均為600元之價格計算，證人徐偉祥購買毒品8件，所需給付之價款僅為4800元，被告購買毒品2件所需給付之價款則為1200元，然而，被告於該次毒品交易過程中，竟未向證人徐偉祥收取4800元，而係直接向證人徐偉祥要求並收取5500元乙節，前已敘明，如此勢將造成將證人徐偉祥多負擔700元（5500元－8件代價4800元＝700元），倘仍謂被告僅係不具營利意圖而單純共同合資購買毒品並分攤價金、分受毒品，顯有悖於常情。
⒍另再審視98年8月11日交易內容，證人徐偉祥明知先前其所
知悉之毒品2件應為1000元價格（見理由欄二、㈡、⒋部分），此次毒品2件（即搖頭丸1顆、愷他命1 包）計1200元之價格，較之前為高，其交易原因，業經證人徐偉祥於原審結證稱：伊透過被告買毒品，係因伊只知道被告那邊有管道，伊無其他管道可以買到毒品等語（見原審卷第92頁背面），並佐以被告於原審自陳：徐偉祥買毒品要透過伊，是因為藥頭有交代伊，他（即藥頭）之電話不能隨便留給別人等語（見原審卷第88頁），可知使證人徐偉祥購得毒品之交易過程中，僅被告此一中間人，掌握不欲使證人徐偉祥知悉之與藥頭「小KEN」接觸、取得毒品之封閉資訊、單向管道，且販賣、施用毒品均屬違法行為，證人徐偉祥為滿足其違法取得毒品施用之需求，只有透過被告之唯一管道，別無其他選擇可取得毒品之資訊不對稱情形下，自僅能任由被告予取予求而付出高價，以滿足自己施用毒品之需求。從而，證人徐偉祥前開於98年10月7日檢察官訊問時，關於其毒品來源係向被告購買，其係因被告之告知（被告告知自己有在賣毒品），始知道向被告購買毒品等情之陳述，及證人徐偉祥於98年
10 月7日警詢時證述其均是向毒品來源即：向被告「購買」搖頭丸、愷他命等語之陳述（見警卷一第39至42頁），確與事實相符。
⒎何況，縱觀本案二次毒品交易上下游之通路，被告居於使證
人徐偉祥能否購得毒品關鍵之中間人角色，倘若被告所述其確與證人徐偉祥立於同一陣線，不具營利意圖共同合資或代為購買，而與藥頭「小KEN」交易毒品等語屬實，依被告與徐偉祥均一致陳述：被告與證人徐偉祥係國小同學，認識多年、互無怨隙之交情等語，其等理當利害與共、立場一致，被告豈有就其是否曾向藥頭「小KEN」討價還價、爭取稍許便宜之價錢，使其等二人同能分攤較低價金、分受較多毒品，或者因何緣故以致無法用較低價錢代購取得毒品等情，竟對證人徐偉祥隻字未提，未作任何解釋？倘若被告所言：「被告確實具有與證人徐偉祥共同合資購買毒品之真意」屬實，在證人徐偉祥購買毒品8件所需給付之價款僅為4800元之情形下，被告豈有未如實向證人收取4800元，反而向證人徐偉祥要求並收取5500元，致使證人徐偉祥擔心遭被告獲取不當利益（以證人徐偉祥前開所用之語詞即：怕遭被告「ㄠ」到）之結果成真？由此益徵，在本案二次毒品交易上下游之通路中，為屬中間人之被告，實係一人居於轉賣者之角色，於毒品交易之過程中圖得獲取價差之利益（就本案二次毒品交易而言，被告乃基於營利之目的，自藥頭「小KEN」販入毒品，旋即接續將該販入之毒品賣出交付予證人徐偉祥，圖得二者間價差之利益），實甚明確。
⒏被告雖另辯稱：98年8月10日之毒品交易，伊向證人徐偉祥
收取5500元之原因，係因為伊當時只剩500元，徐偉祥說伊本來該出之700元，由徐偉祥先幫伊墊付，伊將來再還給徐偉祥；又本案98年8月10日伊取得毒品後，有與證人徐偉祥及證人徐偉祥之友人「小新」一起施用屬於其分受之愷他命1包云云。惟查：
⑴被告於99年10月5日原審審理時陳稱：有時候徐偉祥約伊一
起施用搖頭丸、愷他命，伊沒有錢，徐偉祥會先墊，伊每次都有付錢；伊與徐偉祥一起去買搖頭丸、愷他命，每次都各出一半的錢等語（見原審卷第84頁背面）；嗣於99年11 月2日原審審理時則改稱：伊本來該付之700元，因為伊工作不穩定，有時候50元、100元請徐偉祥吃東西，但是這個錢伊沒有還完等語（見原審卷第125頁）。足見被告無論就洽購毒品之原因（每次是否均為與證人徐偉祥一起施用毒品而向藥頭洽購毒品）、共同出資之模式（每次是否均每人各出資一半）及償付出資金額（每次是否都已付錢）等情，前後供述均明顯不符、互為歧異，所辯即難遽信。
⑵就該次交易，證人徐偉祥於原審明確證稱：伊與被告之間因
為買毒品之錢，帳目都清楚；（你買8件5500元，被告買2件為何只要付500元？）因為被告錢不夠，被告沒有說要還錢，伊就這樣算了等語（見原審卷第91、91頁背面），堪認被告未曾向證人徐偉祥表示日後會償付此部分金錢。雖然證人徐偉祥於原審嗣附和被告之問題，並改稱：被告有說之後會再還給伊，係被告到伊店裡拿5500元之時，有這樣講等語（見原審卷第94頁），顯與證人徐偉祥自己之認知即其前於警詢、檢察官訊問時證述：伊毒品來源係向被告購買等語，前後齟齬，而且，證人徐偉祥於翌日（即98年8月11日）之毒品交易中，於17時25分的電話中，向被告表示「朋友要拿的」等語，係擔心遭被告「ㄠ」，前已敘及，如果98年8月10日被告真意只是要求證人徐偉祥代墊700元，證人徐偉祥在翌日交易豈又擔心被「ㄠ」？足見證人徐偉祥上開附和被告之詞，並非屬實。
⑶又，自98年8月10日起至原審審理時，被告迄未償還其該700
元乙節，亦經證人徐偉祥於原審結證明確（見原審卷第91頁背面），倘若被告有與證人徐偉祥共同出資購買毒品之真意，豈有事後未與證人徐偉祥確認是否已償還該金額，甚且任令使證人徐偉祥誤會其至原審審理時依然拖欠之理？由此益見該次交易，實際上被告並無與證人徐偉祥共同出資購買毒品之真意，其僅係以與證人徐偉祥合資購買毒品之外觀，俾遂行其從中獲取價差利益之不法意圖甚明。
⑷又，證人徐偉祥於原審已經明確結證，98年8月10日取得毒
品後，「小新」未有一起施用等語（見原審卷第92頁背面），則被告此部分辯詞亦難認屬實。何況，此部分縱認屬實，亦係被告遂行販賣毒品犯行後之行為，仍無從作為有利被告認定之憑據，併予說明。
⒐再衡諸我國查緝搖頭丸、愷他命等毒品之施用或販賣一向執
法甚嚴，對於販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命者尤科以重度刑責，又販賣搖頭丸、愷他命等毒品既係違法行為，當非可公然為之，買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因搖頭丸、愷他命等毒品均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告對於是否能獲取利潤乙事，自當極為重視，被告苟非確實有利可圖，實無甘冒遭警查緝之風險如此作為之理。本案被告雖承認先後2次交付搖頭丸、愷他命予徐偉祥，但始終否認有營利意圖，而未能確知被告購入毒品之成本，致無法查得販賣毒品之確實利潤為何，但倘無利益可圖，被告應無甘冒被他人供出來源或遭取締移送法辦、判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。堪認被告前後2次交付搖頭丸、愷他命予證人徐偉祥，並向其收取價金5500元、1200元，係基於營利之意所為，自屬販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命，甚為明確。
㈢綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查毒品危害防制條例前於98年5月4日經立法院3讀通過修正
部分條文，於同年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令公布，而於同年0月00日生效，而被告本件所為販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之犯行，犯罪時間在98年5月22日之後，自應適用修正後即現行之毒品危害防制條例。
㈡又查搖頭丸、愷他命依序為毒品危害防制條例第2條第2項第
2 款、第3款規定之第二級毒品及第三級毒品，其中第二級毒品搖頭丸不得持有、販賣；第三級毒品愷他命不得販賣。核被告就前揭事實欄一、㈠及一、㈡（即附表一編號１、２）之犯行，均各係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪。
㈢按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處
，但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處（最高法院96年度臺上字第5530號判決參照）。本案被告就前開事實欄一、㈠及一、㈡之犯行，其均係各向「小KEN」同時販入搖頭丸、愷他命後，旋即將該販入之搖頭丸、愷他命同時賣出交付證人徐偉祥等情，已如前述，依前開說明，均各為接續原先販入之犯意而為之，為屬接續犯之實質上一罪關係。公訴意旨雖未論及被告前揭二次各意圖營利而均自「小KEN」處同時販入搖頭丸、愷他命之販賣第二、三級毒品犯行，惟此部分與檢察官起訴之前揭二次各同時販賣第二、三級毒品予證人徐偉祥之犯行間，分別有接續犯之實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈣又，並無積極證據證明被告持有搖頭丸、愷他命之純質淨重
有各達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第4項、第5項（即持有第二級毒品達一定數量罪、持有第三級毒品達一定數量罪）規定之問題。此外，又毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案被告就前開持有第三級毒品之行為部分，自不產生被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈤被告就前揭犯罪事實欄一、㈠及一、㈡所示之販賣第二、三
級毒品犯行，均各係同時、同地販賣交付予證人徐偉祥，屬想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，分別從一重依販賣第二級毒品罪處斷。
㈥按刑法已於94年2月2日修正刪除原第56條所定連續犯規定，
並自95年7月1日施行，則數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即不能再適用修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第5點第4款參照）。再揆之原刑法第56條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價之數罪。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例第4條所規定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯態樣。又所指接續犯乃指單一犯意，在時間、空間密接之犯罪情形而言，否則，即不符合接續犯之要件。核之反覆多次之販賣毒品行為，其在時間差距上，可以分開，各具獨立性，在95年7月1日修正刑法施行前，從未將多次販賣毒品之行為，視為集合犯或接續犯，則在修正刑法施行後，自難僅因連續犯刪除後，多次販賣毒品行為，須按數罪併罰，行為人可能受重刑制裁，即遷就其利益，強將原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為，不當解釋為集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後之多次販賣毒品犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則。依前開說明，被告就前開二次販賣第二級毒品犯行，乃犯意各別，應予分論併罰。
㈦被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可參，其前受期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（其中就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈧又就被告所犯前開犯行，衡諸販賣毒品過程多至為隱晦、查
證非易，且被告時值青壯，不思以正當途徑賺取金錢，為貪圖不法利益而為本案各次販賣第二、三級毒品之犯行，再佐以毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品罪之法定刑，最輕本刑為有期徒刑7年之自由刑，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，除對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，亦無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併予敘明。
㈨原審認被告事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第第2項
、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前曾因詐欺及違反毒品危害防制條例等案件經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，其時值青壯，明知搖頭丸、愷他命均係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節非輕，再兼衡酌被告犯後就本案販賣第二、三級毒品之犯行未見有悔意之具體表現，及本案各次販賣第二、三級毒品犯行亦屬小額交易、犯罪所得非鉅，犯罪情節亦與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一（原審宣告刑欄）所示之刑，暨敘明原審蒞庭檢察官就附表一編號１、２所示之犯行，雖具體請求依序判處被告有期徒刑9年、8年等語，惟參諸被告之前開犯罪情節及審酌前開量刑之一切情狀，認為對被告各量處如原審主文所示之刑，已足懲儆，檢察官前揭具體求刑，尚嫌過重，以及就被告販毒所得諭知沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案供販毒使用行動電話1支宣告沒收（詳後論述），其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴意旨，猶執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者，自應予沒收。且按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，因係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠扣案之0000000000號行動電話1支（配件詳如附表二所示）
，為被告所有並持用之行動電話，業據被告陳明在卷（見原審卷第124頁），且該行動電話均係被告充為前開事實欄一、㈠及一、㈡所示販賣第二、三級毒品所用之聯絡電話，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該主文項下宣告沒收之。又上開物品即已扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，爰不另為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之諭知，附此敘明。
㈡再者，前開事實欄一、㈠及一、㈡所示之販賣毒品所得各55
00元、1200元，合計6700元，屬被告所得之財物，均應依同條例第19條第1項之規定，於各該主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢至被告前開為警查獲時併扣得之塑膠吸管杓子1支，無證據
證明與本案犯罪有關，且非屬違禁物，自無從於本案逕予宣告沒收。又被告於遂行前開事實欄一、㈠犯行過程中，被告係以5500元之價格販賣交付搖頭丸5顆、愷他命3包予證人徐偉祥，已如前述，且被告自藥頭「小KEN」處取得而由其持用之搖頭丸1顆、愷他命1包（被告陳明業經施用而用罄），亦無證據證明係被告該次販賣毒品犯行之犯罪所得，則就被告另自藥頭「小KEN」處取得之搖頭丸1顆、愷他命1包，自無從為追徵其價額之宣告，均併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲法 官 陳 宏 卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 振 甫中 華 民 國 100 年 3 月 22 日附表一：
┌──┬────────────┬────────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 原審判決之宣告刑 ││ │ │ │├──┼────────────┼────────────────────┤│ １ │即前揭事實欄一、㈠之犯行│邱志鴻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒││ │ │年陸月。扣案之附表二所示之物沒收之；未扣││ │ │案之販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收之，││ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────────┼────────────────────┤│ ２ │即前揭事實欄一、㈡之犯行│邱志鴻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒││ │ │年參月。扣案之附表二所示之物沒收之；未扣││ │ │案之販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收之，││ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────────────┐│編號│扣案之物品名稱、數量 │├──┼──────────────────────────────┤│ １ │NOKIA廠牌之手機壹支（手機序號為000000000000000號，內含門號為││ │0000000000號之SIM卡壹張） │└──┴──────────────────────────────┘【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。