臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1690號上 訴 人即 被 告 徐鑫誠上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1482號中華民國100年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第1456號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐鑫誠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、徐鑫誠前因施用毒品案件，先後經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於民國八十八年一月二十二日、八十八年六月九日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第二三二五八號、八十八年度偵字第一二六二四號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，又因施用毒品案件，經檢察官以九十二年度毒偵字第二一五號提起公訴並聲請令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年一月九日因法律修正而釋放，刑責部分，則經臺灣臺中地方法院以九十二年度訴字第八七八號案判處有期徒刑十月確定。其後徐鑫誠再因施用毒品、詐欺及違反動產擔保交易法等案件，經臺灣臺中地方法院分別以九十四年度訴字第二五七九號（下稱第一案）、九十五年度訴字第二一七六號（下稱第二案）、九十五年度中簡字第一０九二號（下稱第三案）、九十五年度中簡字第二三五０號（下稱第四案）判處有期徒刑十月、一年、四月、四月確定，上開第二、三、四案再合併定應執行有期徒刑一年六月，嗣因減刑而合併定應執行刑為有期徒刑八月，與第一案接續執行後，於九十六年七月十六日因縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一００年三月八日十九時五十五分前某時許，在臺中市○○區○○路○○○號「亞特蘭大汽車旅館」二０一號房內，以將海洛因及甲安安非他命摻水後，再以針筒注射手臂之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於一００年三月八日十九時五十五分許，徐鑫誠在上開「亞特蘭大汽車旅館」二０一號房為警盤查後，發現其手臂有注射針孔之痕跡，乃懷疑其有施用毒品之犯嫌，經徐鑫誠同意採尿送驗後，始而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第二八六０號判決要旨參照）。而詮昕科技股份有限公司經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由移送機關臺中市政府警察局清水分局依檢察機關概括選任囑託詮昕科技股份有限公司就被告之尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告徐鑫誠於原審及本院審理時均坦承不諱，且其於一００年三月八日為警採取之尿液，經送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局清水分局臨檢紀錄表、勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司一００年三月十八日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第三次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第十條規定處罰（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度五次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告徐鑫誠前因施用毒品案件，先後經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於八十八年一月二十二日、八十八年六月九日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第二三二五八號、八十八年度偵字第一二六二四號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，又因施用毒品案件，經檢察官以九十二年度毒偵字第二一五號提起公訴並聲請令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年一月九日因法律修正而釋放，刑責部分，則經臺灣臺中地方法院以九十二年度訴字第八七八號案判處有期徒刑十月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於上開觀察勒戒執行完畢後至本案之施用毒品犯行，雖已逾五年，然其於上述觀察勒戒執行完畢後五年內之仍有上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確定，業如前述，即無重行再予觀察勒戒之必要，應逕由公訴人予以起訴。從而，本件事證明確，自應依法論科。
三、核被告徐鑫誠上開所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一施用行為，同時施用第一、二級毒品，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重論以施用第一級毒品罪處斷。被告前曾因施用毒品、詐欺及違反動產擔保交易法等案件，經臺灣臺中地方法院分別以九十四年度訴字第二五七九號（下稱第一案）、九十五年度訴字第二一七六號（下稱第二案）、九十五年度中簡字第一０九二號（下稱第三案）、九十五年度中簡字第二三五０號（下稱第四案）判處有期徒刑十月、一年、四月、四月確定，上開第二、三、四案再合併定應執行有期徒刑一年六月，嗣因減刑而合併定應執行刑為有期徒刑八月，與第一案接續執行後，於九十六年七月十六日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，被告於受有期徒刑執行完畢後之五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
四、原審經審理結果，認被告犯行明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於原審審理中及本院準備程序暨審理時，均供稱其尿液中出現甲基安非他命陽性反應，應係於施打第一級毒品海洛因時，同時於注射針筒中摻有第二級毒品甲基安非他命之故（見原審卷第二四頁、本院卷準備程序及審理筆錄），且本案並無證據證明被告乃分別施用第一、二級毒品，是被告應係以一施用行為，同時施用第一、二級毒品，原審判決疏未注意上開情形而未引用刑法想像競合犯之規定，從一重論以施用第一級毒品罪，即有未洽。是以本案被告上訴請求輕判固無理由，然原審判決既有上開可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前曾有多次施用毒品之犯行，素行不佳，並經歷觀察勒戒及論罪科刑，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其未徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，被告犯後坦承犯行，尚表悔意，犯後態度良好等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 仁 松法 官 王 義 閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 100 年 10 月 12 日