臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1699號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 徐文能
潘永富徐文鏞共 同指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第664號，中華民國100年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第1809、3373號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於徐文能及潘永富部分，均撤銷。
徐文能共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣陸仟元與潘永富連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與潘永富之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案之電子秤壹台、SAMSUNG廠牌行動電話壹支（序號S/Z0000000000000000號），沒收之；未扣案之不詳廠牌門號0000000000號（含SIM卡各1張）行動電話壹支，與潘永富連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與潘永富連帶追徵其價額；主刑部分應執行有期徒刑柒年陸月。
潘永富共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，扣案之電子秤壹台、SAMSUNG廠牌行動電話壹支（序號S/Z0000000000000000號），沒收之；未扣案之不詳廠牌門號0000000000號（含SIM卡各1張）行動電話壹支，與徐文能連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與徐文能連帶追徵其價額。
潘永富其餘被訴共同販賣第二級毒品部分，免訴。
其他上訴駁回。
事 實
一、徐文能、潘永富（原名潘嘉祥）、徐文鏞等3人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1款所稱之禁藥，非經許可不得販賣及轉讓。徐文能與潘永富竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定就販售第二級毒品甲基安非他命所得價款扣除成本後，平均分配利潤，徐文鏞則基於轉讓禁藥之犯意，而分別為下列行為：
㈠徐文能為販賣營利，於民國98年12月間某日某時許在臺中市
某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」之成年男子，販入重約1.5公克之第二級毒品甲基安非他命後，於98年12月底某日晚間9時許，在臺中市○○路某處將上揭重約1.5公克之第二級毒品甲基安非他命，交予其不知該第二級毒品甲基安非他命係供作販賣用無犯意聯絡之兄長徐文鏞，徐文鏞明知徐文能所交付係第二級毒品甲基安非他命，竟仍基於轉讓第二級毒品之犯意，並於徐文能交付上揭第二級毒品甲基安非他命次日凌晨0時許，將該第二級毒品甲基安非他命攜至潘永富位在南投縣埔里鎮牛眠里守城三巷5號旁之貨櫃屋轉交予潘永富，由潘永富持以出售牟利，得款新臺幣（下同）6,000元。
㈡徐文能於99年2月1日某時許在臺中市某處，另向上揭綽號「
阿忠」之成年男子，以3,000元販入重約1公克之第二級毒品甲基安非他命供作販賣之用，徐文能先於同年月2日凌晨5時許以其所有之門號0000000000號行動電話發送簡訊至潘永富所有之門號0000000000號行動電話，與其確認已販入上揭第二級毒品甲基安非他命，並連繫碰面時點後，再於同年2月2日11時許，將前開販入之第二級毒品甲基安非他命攜至潘永富位在南投縣埔里鎮牛眠里守城三巷5號旁之貨櫃屋內，當場與潘永富以潘永富所有之電子秤共同磅量分裝後，交由潘永富伺機出售牟利。
二、嗣因南投縣政府警察局查知潘永富另涉嫌販賣毒品之情事（業據臺灣南投地方法院以99年度訴字第311號判決判處罪刑確定在案），經警於99年2月3日21時40分許，至上開貨櫃屋執行搜索且拘提潘永富到案說明，並扣得潘永富所有之吸食器1組、吸食管12支、吸食鏟子4支、吸食器玻璃球1只、NOKIA廠牌門號0000-000000號（含SIM卡、序號S/Z000000000000000號）行動電話1支、SAMSUNG廠牌門號0000-000000號（含SIM卡、序號S/Z0000000000000000號）行動電話1支、海洛因（含袋重0.26公克、0.28公克各1包）、殘渣袋1只，始循線查悉上情。嗣潘永富並於99年2月6日在員警陪同下，在上揭住處再次起出吸食器玻璃球3支、電子秤1台等物。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局刑警大隊及自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告徐文能、潘永富、徐文鏞於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白，被告及其辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告徐文能、潘永富、徐文鏞等下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人潘鳳珠、具證人身分之被告潘永富於警詢時之陳述，因屬被告徐文能、徐文鏞以外之人於審判外之言詞陳述，復均無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，該二人於警詢時之陳述即無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上述證據外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告潘永富及其辯護人對證據能力於原審及本院審理時俱表示沒有意見（參原審卷第100、139、191頁；本院卷第73、112、113頁），被告徐文能、徐文鏞於原審審理時，亦表示無意見（參原審卷同上頁次），且於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
四、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度臺上字第5135號判決意旨參照）。查，被告潘永富持用門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向臺灣南投地方法院聲請核發實施，有該院核發之98年聲監字第153、121、207號、99年聲監字第01號通訊監察書於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察書影本及附表在卷可稽（參99年度偵字第556號卷㈠第27至149頁）其監聽錄音蒐證程序自屬合法。
又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告潘永富及其辯護人亦未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告潘永富及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。
五、卷附之簡訊照片（參警卷第30頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。
六、扣案之NOKIA牌門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）、SAMSUNG牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、吸食器1組、吸食管12支、吸食鏟子4支、吸食器玻璃球1只、玻璃球3支、電子秤1台，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該扣案物或係南投縣警察局持臺灣南投地方法院核發之搜索票，在被告潘永富位南投縣埔里鎮守城三巷5號住處扣得，或係被告潘永富任意提出予南投縣政府警察局而經扣押，此有臺灣南投地方法院搜索票、南投縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（參99年度偵字第556號卷㈠第18至21頁、99年度偵字第556號卷㈢第17至19頁），且與本案具有關聯性，當具有證據能力。
貳、實體有罪部分：
一、關於犯罪事實一之㈠部分：㈠訊據被告徐文鏞對於事實欄一之㈠部分之犯行於偵查、原審
審理中（如後述），均坦承不諱，核與被告潘永富證述情節相符，被告徐文鏞上揭犯行，洵堪認定。
㈡訊之被告徐文能對於事實欄一之㈠部分之犯行於偵查、原審
審理中均予否認，辯稱：伊係將毒品交付予徐文鏞，至徐文鏞如何處理該毒品，伊並不知情等語。惟查：
1.上揭犯罪事實，業據證人即共同被告潘永富、徐文鏞於偵查中、原審審理時以證人身分結證在卷，茲分列其等證述內容如下：
⑴被告潘永富部分：
①99年2月4日於偵查中結證稱，被告徐文能係在98年11月底
12月初提供甲基安非他命給伊販賣，被告徐文能甲基安非他命沒有先拿伊的錢，等伊賣出去後，再均分販賣價錢等語（參99年度偵字第556號卷㈠第154頁）。
②99年2月8日於偵查中結證稱，伊自98年12月初左右開始向
被告徐文能購買毒品，總共買了4次甲基安非他命，第1、2次是被告徐文能請被告徐文鏞把甲基安非他命拿給伊，第3、4次由徐文能親自將甲基安非他命拿到伊位於南投縣埔里鎮的貨櫃屋給伊，伊與被告徐文能不是合夥關係，是上、下游關係，被告徐文能每次給伊甲基安非他命，等伊賣完之後把錢給被告徐文能後，被告徐文能才會再拿新的甲基安非他命給伊賣等語（參99年度偵字第556號卷㈢第23頁）。
③99年6月28日於偵查中結證稱，98年12月初、12月底這2次
被告徐文能販賣甲基安非他給伊，是伊等二人間之交易，是被告徐文鏞拿甲基安非他命給伊等語（參99年度偵字第1809號卷第43頁）。
④99年7月16日於偵查中結證稱，被告徐文能在98年12月初
及98年12月底某日，透過被告徐文鏞轉交甲基安非他命給伊販賣，這2次販賣甲基安非他命的利潤伊是透過被告徐文鏞轉交給被告徐文能，98年12月初那次販賣後，伊是交5800元給被告徐文鏞，98年12月底那次是交6000元給被告徐文鏞轉交給被告徐文能等語（參同上偵卷第91頁）。
⑤100年6月1日於原審結證稱，98年12月底被告徐文鏞交付1
包大約1.5公克甲基安非他命給伊，被告徐文鏞是受被告徐文能所託，伊先與被告徐文鏞（應係被告徐文能之誤寫）事先見面談好，並有通過電話，被告徐文能說他沒有辦法親自來，所以要被告徐文鏞拿給伊，伊將取得之甲基安非他命拿去販賣及自己吸食。被告徐文能說他有門路可以拿到甲基安非他命，但他沒有下游，所以交給伊，先由伊轉賣，他會慢慢開下游。該次販賣所得，伊在台中自由路某醫院交給被告徐文能6000元。被告徐文鏞只交付這1次甲基安非他命給伊等語（參原審卷第196至198頁）。
⑵被告徐文鏞部分：
①於99年7月9日偵查中結證稱，伊在98年12月底某日晚間大
約11、12點左右，拿了約3點多公克，即1錢甲基安非他命，拿到被告潘永富位於南投縣埔里鎮守城三巷5號旁之貨櫃屋給被告潘永富，被告潘永富沒有當場給伊錢。是被告徐文能與被告潘永富在電話中聯絡，伊不知道為什麼被告徐文能叫伊拿甲基安非他命給被告潘永富，伊沒有問渠2人。被告徐文能係於當日晚間9點多，在台中市某處交付甲基安非他命給伊，伊不知道被告徐文能交付與被告潘永富之甲基安非他命是要供販賣用的。伊只有在98年12月底拿過1次甲基安非他命給被告潘永富。甲基安非他命1錢的數量是伊自行推估的，被告徐文能交付給伊時並未告知數量。伊係先用伊持用之行動電話與被告潘永富聯絡後，再行交付等語（參99年度偵字第1809號卷第54至57頁）。
②於100年6月1日原審審理時結證稱，被告徐文能在98年12
月底某日晚間8、9點在台中市○○路曾交付甲基安非他命1包給伊，重量不知道，大約1.75公克，以當時時價約3000元，伊跟被告徐文能說伊沒有甲基安非他命可吸食，問他有沒有。伊拿到後本來要自己施用，剛好被告潘永富打電話給伊，問伊有沒有，伊就在當晚12點或1、2點以後，先坐計程車回車站，再坐客運回南投縣埔里鎮，回家後被告潘永富才打電話給伊，伊騎機車約20幾分鐘到被告潘永富那裡，將該甲基安非他命全部拿去給被告潘永富，因為之前都有互相請，伊有跟被告潘永富講甲基安非他命是伊弟弟即被告徐文能交給伊的。被告徐文能拿甲基安非他命給伊時，伊有跟被告徐文能說，被告潘永富那邊好像沒有東西，被告徐文能回覆說隨便伊處理，看伊要不要給被告潘永富。伊將甲基安非他命交給被告潘永富後，被告潘永富沒有拿錢給伊，伊亦未給被告徐文能錢等語（參原審卷第191至195頁）。
2.按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院100年度台上字第4427、4552號判決意旨參照）。且查，人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人或者證人間之陳述，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，應就其全盤陳述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則為認定，不可因偶有出入之處，即將證人之證言係出於虛偽而全部棄置不用。又按施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院100年度台上字第629號判決意旨參照）。本件觀之被告潘永富及徐文鏞上揭各自證述內容可知：
⑴關於98年12月底被告徐文鏞曾持被告徐文能在台中市某處交
付之甲基安非他命1包前至被告潘永富位於南投縣埔里鎮之貨櫃屋交付與被告潘永富，此一客觀事實為被告潘永富、徐文鏞所共同證實無誤。至98年12月初被告徐文鏞是否曾轉交被告徐文能託付之甲基安非他命與被告潘永富，因為被告徐文能、徐文鏞二人所一致否認，且被告潘永富亦未能明確指認其受交付甲基安非他命之明確時點，自難遽予認定被告潘永富此部分之證述，確屬實在。
⑵關於被告徐文能交付甲基安非他命1包與徐文鏞之目的為何
，被告潘永富自始至終，均一致證稱，係用以轉交與伊供販賣之用，而被告徐文鏞於偵查中亦證稱，係被告徐文能叫伊拿甲基安非他命給被告潘永富等語，嗣於原審審理時雖翻異前詞，證稱係伊取得甲基安非他命後，適被告潘永富打電話前來索取，伊始自行交付云云；然觀之被告徐文鏞所稱，伊係因無甲基安非他命可供施用，而向被告徐文能索取後，始在台中市○○路某處自被告徐文能處取得甲基安非他命，其既為施用之故而取得上揭甲基安非他命，以檢警對於甲基安非他命取締之嚴厲，被告徐文鏞何以未在台中市即行施用，反先返回南投縣埔里鎮，且於返回南投縣埔里鎮後，亦未自行加以施用，而將之轉交與被告潘永富？再被告徐文鏞何以需在交付甲基安非他命與潘永富後，告知甲基安非他命係被告徐文能所交付等語？最末，被告徐文鏞既已自被告徐文能手中取得供己施用之甲基安非他命，又何以需詢問被告徐文能是否可將甲基安非他命交付與被告潘永富？核被告徐文鏞上揭所為，均與常情有違，且與其先前在偵查中證述之情節不相吻合，堪認係迴護其弟弟即被告徐文能之詞，尚不足採信。本院認被告徐文能交付被告徐文鏞甲基安非他命1包，應係託被告徐文鏞轉交與被告潘永富無訛。
⑶關於被告徐文能轉輾交付甲基安非他命與被告潘永富之目的
為何，本院審酌下列情狀後，認應係二人共同販賣、營利所用。
①被告潘永富前於98年10月至99年1月間，曾因販賣甲基安
非他命等犯行，經臺灣南投地方法院以99年度訴字第311號判處罪刑，再經本院以100年度上訴字第866號判決駁回上訴確定在案（參本院卷第36至52頁、第103至105頁所附各該判決、裁定等），是被告潘永富於上揭時日，乃係從事販賣甲基安非他命之販賣者乙節，堪予認定。
②依被告潘永富於偵查中及原審審理時證述之情節，被告潘
永富係先與被告徐文能洽妥細節後，始由被告徐文能在台中市將甲基安非他命交付與被告徐文鏞持往南投縣埔里鎮交付與被告潘永富，如被告潘永富僅係為自己施用之目的，因其尚有其他毒品上手來源（參被告潘永富99年2月4日訊問筆錄，99年度偵字第556號卷㈠第153頁），則被告潘永富自可自此一來源所取得之甲基安非他命取其一部分供己施用，要無庸大費周章地先與徐文能聯絡，再輾轉自被告徐文鏞處取得被告徐文能所託付轉交之甲基安非他命之必要。再觀之被告潘永富、徐文鏞上揭證述內容，被告徐文能交付之甲基安非他命數量約在1.5公克至3公克之間，顯非一般施用毒品1次或短暫數次即可施用完畢之數量，亦堪見被告潘永富取得上揭甲基安非他命之目的，應不在供己施用。
③由被告潘永富證述其取得上揭甲基安非他命隨即用以出售
完畢，而被告徐文能將甲基安非他命交付與伊之原因，乃係被告徐文能無下游可出售乙節，亦可見被告徐文能確係為出售甲基安非他命以牟利無訛。
⑷查販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安
非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸甲基安非他命取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告徐文能與潘永富並非至親，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣甲基安非他命之必要，是被告徐文能與潘永富確有共同販賣甲基安非他命與購毒者，其等主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
⑸關於於前述甲基安非他命重量部分，被告徐文能曾分別自白
轉讓與被告徐文鏞之甲基安非他命1包重量約1.75公克、2公克，及被告徐文鏞坦承將向被告徐文能所取得之甲基安非他命1包轉讓與被告潘永富，重量係約1錢等語（參99年度第1809第56頁、第85頁；原審卷第98頁），而與被告潘永富於本院審理時所證述被告徐文鏞所轉讓之甲基安非他命重量約
1.5公克等語（參原審卷第196頁）略有不符，惟衡之渠等所述重量相差不大，對被告徐文能、徐文鏞罪刑之認定尚無影響，且無具體證據足認毒品之確切重量已逾淨重10公克，自應依「罪證有疑，利於被告認定」之刑事訴訟證據法則，認定該甲基安非他命1包之重量為約1.5公克。又被告潘永富、徐文能此部分販賣甲基安非他命所得金額究為若干，因被告徐文能否認犯行，而無從查知；惟被告潘永富業已明確證述其交付與被告之價金為6000元等情；據上，堪認被告潘永富、徐文能此部分之販賣所得為6000元無訛。
⑹關於被告徐文鏞犯行部分，原審檢察官上訴意旨雖謂被告徐
文鏞亦涉犯共同販賣第二級毒品犯行，惟未據提出任何證據以為佐證，且依潘永富先後證述之內容，被告徐文鏞對於徐文能託其轉交甲基安非他命等之行為，並無共同牟利之意圖，且是否明知被告徐文能與潘永富係為共同販賣圖利乙節，亦乏證據證明，依罪疑有利被告原則，應認其僅係基於轉讓甲基安非他命之犯意為之，而未參與共同販賣第二級毒品之犯行。
㈢綜上，被告徐文鏞、徐文能上揭犯行，均事證明確，應依法論罪科刑。至潘永富部分，另為免訴判決如后。
二、關於犯罪事實一之㈡部分：㈠訊據被告潘永富對於事實欄一之㈡部分之犯行於偵查中、原
審及本院審理時均坦承不諱，復經證人潘鳳珠證述屬實，且有卷附之通訊監察譯文在卷可稽，被告潘永富上揭犯行，堪予認定。
㈡訊之被告徐文能對於事實欄一之㈡部分之犯行於偵查、原審
審理中均予否認，辯稱：伊雖有交付甲基安非他命予被告潘永富，然係二人一起吸食，潘永富雖有詢問是否共同販賣，伊告以需考慮，並未同意等語。惟查：
1.被告徐文能於警詢及偵查中自承：其於99年2月1日傍晚某時許，在臺中向「阿忠」購買3千元、重量約1公克之甲基安非他命，旋於翌日（即2日）11時許，前往上開被告潘永富之貨櫃屋，與被告潘永富一同將該3千元之甲基安非他命8、9包分裝成6包後離開，同日傍晚又回到上開貨櫃屋，將其中1包甲基安非他命取回後拿回家施用，後來同月3日20時4分許，就以伊手機傳送簡訊至被告潘永富手機，告知放在被告潘永富那邊之5包甲基安非他命要取回其中2包，不久抵達上開貨櫃屋後，就將其餘3包毒品送給被告潘永富等語（參警卷第28頁至第29頁；99年度偵字第1809號卷第41至43頁），而就交付與被告潘永富3包甲基安非他命之自白，與被告潘永富於偵查中及原審審理時證稱：99年2月2日所分裝之甲基安非他命中，有3包是被告徐文能要給我施用的等語（參99年度偵字第1809號卷第42頁；原審卷第199頁），及證人潘鳳珠於偵查中結證稱，其目擊被告徐文能交付甲基安非他命與被告潘永富（參99年度偵字第1809號卷第69頁），均互核一致，則被告徐文能在99年2月3日20時許，確在南投縣埔里鎮被告潘永富上開貨櫃屋內交付甲基安非他命與被告潘永富之事實，洵堪認定。
2.被告徐文能於偵查中即自承：99年2月2日所交付與被告潘永富的毒品，在向「阿忠」購買時有想要販賣用，所以伊才於99年2月2日凌晨5時許，以伊所持有門號0000000000號行動電話發送簡訊至被告潘永富所持有門號0000000000號行動電話，告以：「鬥陣我跟你說的工作我有想半（辦）法去標到一部分但現在也晚了我大概早上十點多過去找你如果你還沒休息有收到就給我ＯＫ」，跟被告潘永富說伊有買到甲基安非他命，當時伊心理的想法是這些甲基安非他命可以拿給被告潘永富販賣等語（參99年度偵字第1809號卷第87頁）；核與被告徐文能於99年2月2日凌晨5時許、同月3日20時4分許以上開門號行動電話傳送至被告潘永富前述門號行動電話之簡訊內容，其上分別係記載：「鬥陣我跟你說的工作我有想辦法去標到一部分但現在也晚了我大概早上十點多過去找你如果你還沒休息有收到就給我ＯＫ」、「你那裡我記（寄）放的米酒因（應）該還五瓶吧等一下我過去拿兩瓶等一下要去台中送朋友的」等語（參警卷第30頁）；及被告徐文能於偵查中亦自承「米酒」係指甲基安非他命、「工作」是指潘永富先前所說，伊可以拿毒品給他賣的意思等語（參99年度偵字第1809號卷第29頁）；由上，被告徐文能此部分之供述，均前後一致且相符，亦與簡訊內容相互對應契合，足見被告徐文能販入甲基安非他命之動機即在擬供被告潘永富販賣之用。
3.依下列被告潘永富、證人潘鳳珠之證述內容，亦堪認被告徐文能交付上揭甲基安非他命與被告潘永富，確係為與潘永富共同販賣牟利無訛：
⑴被告潘永富歷次證述內容如下：
①99年6月18日於偵查中結證稱：被告徐文能確有於99年12月2
日11時許，到上開貨櫃屋內交給伊甲基安非他命，數量不止1公克，伊與被告徐文能一起用分裝袋裝成18包，重量大約共2克，99年2月3日20時4分許，被告徐文能發簡訊給伊說要來拿剩下的5包甲基安非他命，被告徐文能拿了其中2包，剩餘3包伊還沒賣出去前就被警察抓了，其他分裝的毒品則都已經賣出去，伊有跟被告徐文能說每賣出1千元要抽3百元給代賣的人，但實際上伊沒這樣做，而被告徐文能於99年2月2日凌晨5時許發送簡訊至伊手機，內容是說被告徐文能要在2月2日早上10點多把甲基安非他命交給我等語（參99年度偵字第1809號卷第42頁）。
②100年6月1日於原審審理時結證稱：被告徐文能於99年2月2
日至上開貨櫃屋時有帶來十來包甲基安非他命，但伊見每包份量不一，就拿出伊的電子磅秤，將全部毒品倒出來，重新分裝成每包價值1千元、重量約零點12公克之18包甲基安非他命，伊與被告徐文能當場各施用1包。被告徐文能又拿了3包給我，剩下13包就是放在伊身邊本來要賣的，被告徐文能來上開貨櫃屋之前，證人潘鳳珠已經在上開貨櫃屋內，99年2月3日被警察抓之前，伊賣了幾包出去不能確定，剩下的甲基安非他命就放在貨櫃屋裡等語（參原審卷第198、199頁）。
⑵證人潘鳳珠於偵查中結證稱：99年2月2日11時許，伊在上開
貨櫃屋中遇到被告徐文能，當時還有伊女兒黎雅文、被告潘永富在場，伊正與黎雅文、被告潘永富在看電視、玩撲克牌，被告徐文能抵達後，就從他口袋中拿出共10包夾鏈袋，裡面裝有東西，被告徐文能當場有算給被告潘永富看共10包，被告徐文能就說「幫我出一下，看是我分六成，你分四成」，被告潘永富就答說「再看看」，因為伊之前有用甲基安非他命，所以伊在旁邊時就知道那10包是甲基安非他命，之後伊就帶黎雅文回家，不知道後來被告徐文能、潘永富說了什麼或做什麼事情等語（參99年度偵字第1809號卷第69頁）。
4.綜據上述，堪認被告徐文能本即係以購得毒品轉售牟利之意販入上揭甲基安非他命，且其購入甲基安非他命後，隨即與被告潘永富聯繫，其後並持往被告潘永富住處與其共同磅量分裝以憑出售，嗣雖因被告潘永富於數日後即為警查獲，而未及售出，然毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年台上字第2500號判例意旨參照）；本件被告徐文能、潘永富承前之共同販毒營利意圖，由徐文能先販入毒品，其後共同分裝以憑伺機轉售圖利等作為，自已該當於販賣毒品罪之構成要件無誤。
㈢被告徐文能自白與被告潘永富分裝之甲基安非他命重量約為
1公克，共分裝為6包，將其中3包轉讓與被告潘永富等語（參警卷第28頁；99年度偵字第1809號卷第42頁），與被告潘永富於偵查中所證述與被告徐文能所分裝之甲基安非他命重量不止1公克、約為2公克等語（參第99年度偵字第1809號卷第42頁），尚非一致，衡之二人所述重量差距非多，且被告徐文能既坦承此部分犯行，應無隱匿實情之必要，亦不甚影響對罪刑之認定，且無具體證據足認被告徐文能所述不實，即應依「罪證有疑，利於被告認定」之刑事訴訟證據法則，認定被告徐文能與被告潘永富分裝之甲基安非他命重量約為1公克，依此分裝後其中3包之重量應不足1公克。
㈣綜上，被告徐文能、潘永富上揭犯行，均事證明確，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規範之第二級毒品外，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台非字第296號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。且本件被告徐文鏞轉讓禁藥甲基安非他命之數量僅重約1.5公克，並未逾行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款之10公克標準，即無毒品危害防制條例第8條第6款應加重其刑至2分之1之適用。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件關於被告徐文鏞轉讓禁藥甲基安非他命部分，因未逾10公克，自俱應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告徐文能上揭犯罪事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告潘永富上揭犯罪事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制第4條第2項之販賣第二級毒品罪（被告潘永富上揭犯罪事實一之㈠部分，另為免訴判決如下）。次按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。被告徐文能、潘永富如犯罪事實欄一之㈡之意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，其販入後，雖未及賣出，依上開說明，所為仍係成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告徐文能、潘永富於各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關
於『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第一百條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號判決參照）。被告潘永富於偵查中、原審及本院審理時均已坦承上開如犯罪事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品之犯行，自應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告徐文能雖於偵查中坦承犯行，惟於原審即翻異前詞否認犯行，供稱係無償轉讓與被告徐文鏞，被告徐文鏞自行轉讓與被告潘永富其不知情，嗣復改稱伊交付被告潘永富甲基安非他命係供其吸食，被告潘永富擬加以販賣，伊未答應等語（參原審卷第42、62頁），自與上揭毒品危害防制條例規定之減刑要件不符，爰不予減輕，併此敘明。
㈣查刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行
，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照）。本案依本院認定之事實，被告徐文能上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，犯罪時間均係95年7月1日之後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，且各次交易時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告徐文能上揭2次販賣第二級毒品既遂犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告徐文能、潘永富販賣第二級毒品甲基安非他命之次數固僅有2次，數量非鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，獲取之利潤有限，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，復酌以被告徐文能、潘永富所犯如事實欄一之㈠、㈡販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年之自由刑，尚難謂有何情輕法重之情形，是被告徐文能、潘永富等2人所為在客觀上並不會引起一般人同情，本院認並無適用刑法第59條酌減之餘地，併此說明。
四、撤銷改判與上訴駁回之理由：㈠撤銷改判部分：
1.原審判決就被告徐文能及潘永富共同涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，疏未詳予勾稽各項事證，分認僅該當轉讓禁藥及持有第二級毒品罪，容有未洽，檢察官上訴意旨，據卷內各項證據，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，被告徐文能、潘永富為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生之危害非輕，且販賣之數量、所得甚少，暨其販賣毒品之數量、犯罪之動機、目的及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告徐文能部分定其應執行刑。
2.沒收部分：⑴按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。又按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又該條係採義務沒收主義。
且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。經查：被告徐文能與被告潘永富共同所犯如犯罪事實欄一之㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所得金額為6000元，業據被告潘永富供明在卷（參99年度偵字第1809號卷第91頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產與被告潘永富連帶抵償之。又被告徐文能、潘永富如犯罪事實欄一之㈡所示之犯行，渠等未及賣出即為警查獲，自無犯罪所得可憑沒收，併此敘明。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度臺上字第3468號判決意旨參照）。經查：
①扣案之電子秤1臺、SAMSUNG廠牌門號0000-000000號（序
號S/Z0000000000000000號）行動電話1支，為被告潘永富所有，且係供其用作為如犯罪事實欄一之㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物（參99年度偵字第556號卷㈢第21頁、警卷第31至3頁），該物品應分別係被告潘永富與被告徐文能共同用以聯繫販賣毒品事宜，及秤量並分裝第二級毒品甲基安非他命以利販賣之用，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至門號0000-000000號SIM卡因申請人為訴外人廖婕妤（參臺灣南投地方法院99年度訴字第311號判決附表九編號5所載，本院卷第51頁），非屬被告潘永富所有，爰不予宣告沒收。②未扣案之徐文能所有不詳廠牌門號0000000000號行動電話
1支（含SIM卡各1張），係被告徐文能所有，供其聯繫販賣毒品所用之物，並無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告與被告潘永富連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與被告潘永富追徵其價額。
⑶被告潘永富其餘經扣案之物品，其中關於毒品吸食器等物部
分，核為供其個人施用毒品所用之物，另一查扣之其他門號行動電話，則與本案無明確關聯，均難認係供本案犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，爰均不予宣告沒收。
㈡上訴駁回部分：
原審就被告徐文鏞部分，認被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項之規定，並審酌被告徐文鏞係基於兄弟情誼轉讓禁藥甲基安非他命，然對象均僅有一人，數量非多，雖足以戕害他人身心健康，然侵害範圍、程度甚為有限，對社會秩序及他人身心健康所生之影響尚非甚鉅，且犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴，並無理由，應予駁回。
叁、免訴部分：
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此為訴訟法上一事不再理原則。而同一事實已經判決確定者，就該判決所認定事實之全部，均為確定判決效力所及，如就其中部分事實再行起訴，即應諭知免訴判決，以免違反一事不再理原則。至所謂一事不再理原則，單一犯罪固無庸論，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年臺非字第77號判例參照）。易言之，對於同一被告之一個犯罪事實，無論係實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，以免法院對僅有同一刑罰權之案件，先後為重複之裁判，或更使被告遭受二重處罰之危險；而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係；縱令後之起訴事實較之確定判決之事實有減縮或擴張之情形，仍不失為同一案件，故其所訴之罪名雖有不同，而事實內容既屬一致，仍屬案件之同一性。
二、經查：㈠查被告潘永富供稱：其於99年12月底某日向被告徐文鏞取得
第二級毒品甲基安非他命1包後，即全數販賣與他人，對象就是原審法院另案98年度訴字第311號判決中所認定其各次販賣第二級毒品甲基安非他命行為之購毒者，但無法特定販賣對象、時間及地點，且該時間毒品來源尚有廖文雄等語（參原審卷第197頁、第202至203頁），而依該判決之犯罪事實所載，被告潘永富係經認定彭佳貞、袁沛綺、歐雅芳、姜顯俊、陳欣如、潘嘉偉係於98年12月底至99年1月初，分別向被告潘永富購買1千元至5千元不等之第二級毒品甲基安非他命，販賣所得共約1萬7千8百元等情，足見自被告潘永富向被告徐文鏞取得前述第二級毒品甲基安非他命1包後，即混合向廖文雄所取得之第二級毒品甲基安非他命而一併販賣，且販賣所得利潤遠高於其該次向被告徐文能所取得第二級毒品甲基安非他命之價格。雖無其他證據可資釐清前述第二級毒品甲基安非他命1包係如何與被告潘永富向廖文雄所取得之毒品混合分裝，進而特定該第二級毒品甲基安非他命之販賣對象，然依經驗法則，被告潘永富嗣後所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量顯較該次所取得者為多，而被告徐文鏞係於98年12月底某日凌晨1、2時許，無償轉讓重量約1.5公克之1包第二級毒品甲基安非他命與潘永富等情，業據認定如上，堪認販賣之毒品應已包含該次向被告徐文鏞所取得之第二級毒品甲基安非他命。
㈡按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販
入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣既遂罪。經查，被告潘永富與被告徐文能如犯罪事實欄一之㈠所示共同販入以憑販賣之第二級毒品甲基安非他命，既經潘永富混入其販售與另案購毒者之第二級毒品甲基安非他命中，則該販賣第二級毒品行為既無從認定有數次，自應為有利被告之認定，即認定為1次，是揆諸前開說明，被告潘永富販入毒品後首次賣出，即屬2個舉動之接續實行，應祇成立1個販賣既遂罪。次查，被告潘永富於98年10月間至99年1月間之各次販賣第二級毒品罪部分，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第556號等提起公訴，並經原審法院以另案99年度訴字第311號判決有罪，並經本院以100年度上訴字第866號判決駁回上訴確定在案，此有上揭各該判決在卷可憑；則被告潘永富上開所涉犯之如犯罪事實欄一之㈠所示部分，自已包括於上開經判決確定之犯行內，檢察官上訴意旨稱應詳予敘明何時、何地、販售予何人等節，參諸販賣毒品乃係隱蔽性甚高之犯罪，且販毒者多不曾逐一詳細記載販售毒品之時點、金錢，購毒者亦甚難回憶其購毒之過程等特性，本院認本案在被告潘永富亦不能明確指出其將自徐文能處取得以憑共同販賣之第二級毒品甲基安非他命於何時地出售予何人等情形下，自無從加以查證。惟被告潘永富如犯罪事實欄一之㈠所示部分之販賣第二級毒品犯行，既經另案認定確已在上揭時段內，有多次販賣第二級毒品犯行，且經判決確定，本案於檢察官未能舉證證明，被告潘永富確曾持如犯罪事實欄一之㈠所示部分之第二級毒品甲基安非他命出售予其所涉另案已經認定之購毒者以外之其他人之情況下，自應為有利被告之認定，即認被告潘永富如犯罪事實欄一之㈠所示部分之犯行業經上揭另案判決所判決確定。是本件檢察官復就被告潘永富上揭業經判決確定之同一事實再行起訴，自應為免訴判決。
三、原審判決諭知本件被告潘永富如犯罪事實欄一之㈠部分公訴不受理，固非無見。惟未及審酌被告潘永富前開販賣第二級毒品案件業經另案判決確定，而為不受理之判決，自有未合。檢察官上訴仍執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，依法為免訴之判決。
肆、被告徐文能、徐文鏞經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第302條第1款、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 張 國 忠法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 100 年 12 月 13 日