臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1739號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 張逸昇指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1686號中華民國100年6月24日第一審判決〔起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10558號（原審判決誤載為99年度偵字第10588號）〕，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張逸昇明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣及轉讓他人施用，竟於民國（下同）99年11月14日18時許，在彰化縣員林鎮火車站廣場前，向真實姓名年籍不詳而綽號「秀琴」之成年女子（下稱「秀琴」），以新臺幣（下同）5萬5000元之代價購入海洛因（重量約1錢）及甲基安非他命（重量約1兩）後，除供己施用外，竟另基於意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之犯意，將之隨身攜帶，欲伺機販售予他人圖利，嗣經警持原審法院核發之搜索票，在另案受搜索人蕭菀諄位於彰化縣社頭鄉社頭村光明巷52弄14號之居所進行搜索時，發覺被告持有第一級毒品海洛因3包（毛重分別為：2.85公克、1.39公克、0.35公克）、摻有第一級毒品海洛因菸草1包（毛重1.15公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（毛重分別為：17.31公克、3.91公克、3.86公克、1. 25公克）等物，而當場以現行犯逮捕之，並將上開物品扣案，因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。
查本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經原審法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之原審法院99年聲監字第599號通訊監察書及通訊監察譯文各1份附卷可參（見偵卷第55、66、70、73頁，本院卷第34頁）。且公訴人所指被告所為係涉犯意圖販賣第一級、第二級毒品罪，分別係最輕本刑有期徒刑10年、5年以上之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
㈡次按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃
該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理中均表示對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均不爭執（見本院卷第39、50頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦警員對於被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，原未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑（見偵卷第66、70、73頁）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該通訊監察譯文之彰化縣警察局田中分局偵查隊偵查佐李嶽成以職務報告書敘明，上開行動電話之通訊監察譯文係在99年9月1日、99年9月7日製作完成等情（見本院卷第33至34頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。
㈢另按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查行政院衛生署草屯療養院100年4月19日草療鑑字第1000300072號鑑定書1份，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈣復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。是以，法務部調查局濫用藥物實驗室99年12月13日調科壹字第09923027560號鑑定書、內政部警政署刑事警察局99年12月10日刑鑑字第0990166099號函、被告於99年11月16日所採尿液送驗之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。㈤另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，卷附之搜索筆錄1份、扣押物品目錄表1份、照片4張（見警卷第29至31、37至38頁），查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第39頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈥有關本案所扣得之第一級毒品海洛因3包、摻有第一級毒品
海洛因之煙草1包、第二級毒品甲基安非他命4包，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方於99年11月16日持臺灣彰化地方法院核發之99年聲搜字第2559號搜索票在另案受搜索人蕭菀諄位於彰化縣社頭鄉社頭村光明巷52弄14號之居所進行搜索時，發覺被告持有上開違禁物，經被告同意進行搜索而扣得等情，有上開搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表存卷可按（見警卷第24、29至31頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
四、公訴人認被告涉犯上開意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，無非係以扣案之第一級毒品海洛因塊狀1包淨重2.07公克（驗餘淨重2.02公克、空包裝重0.83公克），純度達百分之87.06，純質淨重為1.80公克；粉末2包淨重合計0.99公克（驗餘淨重合計0.97公克、空包裝重0.80公克）；摻有海洛因之煙草1包，毛重1.15公克；扣案之第二級毒品甲基安非他命4包驗前毛重合計26.21公克，包裝重合計2.36公克，隨機抽取測得純度為百分之95，推估驗前純質淨重合計約
22.65公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年12月13日調科壹字第09923027560號鑑定書及內政部警政署刑事警察局99年12月10日刑鑑字第0990166099號函各1份在卷可稽，是扣案毒品份量非輕，價值亦昂，被告既自承自99年3月間起即無穩定工作，豈有多達5萬5000元供其購買毒品施用；且被告於偵查中自承每次吸食第二級毒品甲基安非他命的量為0.2公克，以每天約吸食最少2次，最多5、6次計算，則扣案之甲基安非他命純質淨重約可供被告吸食187.5次，若以一天施用5次計算，可供施用37.5天，以一天施用2次計算，可供施用93.75天，被告另供承其較少施用第一級毒品海洛因，有時候一天都沒有施用，有時候是因為施用第二級毒品甲基安非他命後，其睡不著，才會施用第一級毒品海洛因，每次施用第一級毒品海洛因的數量比第二級毒品甲基安非他命還少等語，依行政院衛生署管制藥品管理局94年2月14日管檢字第0940001327號函可知，被告所吸食的量已達成癮之人所吸食的量，被告卻未曾因施用毒品受有觀察、勒戒之執行，顯見被告供稱毒品係供己施用自屬無稽，被告持有如此大量海洛因及甲基安非他命，顯有販賣意圖云云，為其主要論據。訊據被告固坦承於前揭時、地向「秀琴」購得扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有之，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，辯稱：其於99年間為警查獲多次，因被抓怕了，所以購買毒品供己施用時，就一次買多一點，減少被警查緝，扣案之毒品都是供己施用等語。
五、經查：㈠扣案之第一級毒品海洛因3包及第二級毒品甲基安非他命4包
，為被告於99年11月14日下午6時許，在彰化縣員林鎮員林火車站前廣場向「秀琴」以5萬5000元之代價購得，後於99年11月16日為警持原審法院核發之搜索票至證人蕭菀諄上開居處搜索查獲而扣案等情，業據被告於警詢時、偵查中及原審、本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有原審法院99年聲搜字第2559號搜索票1份、搜索筆錄1份、扣押物品目錄表1份、照片4張在卷可稽（見警卷第24、29至30、37至38頁）。而扣案塊狀物1包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重2.07公克（驗餘淨重2.02公克、空包裝重0.83公克），純度達百分之87.06，純質淨重為1.80公克；扣案粉末2包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，淨重合計0.99公克（驗餘淨重合計0.97公克、空包裝總重0.80公克）；扣案煙草1包，經警局初步檢驗有海洛因陽性反應，毛重1.15公克；扣案透明結晶4包，經檢驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度分別達百分之97、百分之96.7、百分之85.8、百分之
94.7，驗前純質淨重合計22.4012公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年12月13日調科壹字第09923027560號鑑定書1份、煙草經警局初步檢驗有海洛因陽性反應之照片1張、行政院衛生署草屯療養院100年4月19日草療鑑字第1000300072號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第133頁，警卷第37頁，原審卷第61至62頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡本件所應探究者，為被告主觀上是否有起訴意旨所指之販賣第一級、第二級毒品之意圖：
1.按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責。從而毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，與同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，客觀之持有狀態並無二致，兩者之區別僅在於行為人以非營利意圖販入，或因其他原因而持有後，主觀上是否「起意圖利販售」。惟前開二罪所侵害之社會法益輕重有別，且法定刑更有「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」及「處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」之懸殊差距，從而判斷行為人主觀上是否有圖利販售之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決參照）。又按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。
2.審之被告於本案99年11月15日為警查獲前，分別於①99年6月20日有施用第一級毒品海洛因、②99年6月22日有施用第二級毒品甲基安非他命（以上二次經警於99年6月23日查獲並採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應）、③99年7月21日為警採尿前3日內某時許有施用第一級毒品海洛因、④同日為警採尿前4日內某時許有施用第二級毒品甲基安非他命（以上二次經警於99年7月21日查獲並採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應）、⑤99年7月29日為警採尿前3日內某時許有施用第一級毒品海洛因、⑥99年7月28日有施用第二級毒品甲基安非他命、（以上二次經警於99年7月29日查獲並採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應）、⑦99年9月30日同時有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（經警於99年10月1日查獲並採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應）、⑧99年10月14日為警採尿前3日內某時許有施用第一級毒品海洛因、⑨99年10月12日有施用第二級毒品甲基安非他命（以上二次經警於99年10月14日查獲並採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應）、⑩於99年11月16日為警搜索查獲當天，分別有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而前開犯行經依原審法院以99年度毒聲字3321號裁定送入觀察勒戒處所觀察、勒戒，於99年12月17日入法務部矯正署彰化看守所附設勒戒處所執行後，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於100年1月21日釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於100年1月27日以99年度毒偵字第1409、1467、1501、1561、1976、2149、2243號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、上開不起訴處分書1份、被告於99年11月16日所採尿液送驗之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份存卷足憑（見原審卷第85至89頁，本院卷第29頁），足徵被告確有長期施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之習慣，並且於99年間有為警多次查獲之情形甚明，是被告辯稱：其係因於99年間為警多次查獲，故購買毒品供己用時，就一次買多一點，減少被警查緝等語，尚與經驗法則無違，自難認此為被告臨訟編織之詞。公訴人雖認為：以被告於偵查中自承每次吸食第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的量，已達成癮之人所吸食的量，被告卻未曾因施用毒品受有觀察、勒戒之執行有違常情云云，然此實未衡酌被告上開為警查獲之紀錄，是其上開推論，顯失所據。
3.再者，扣案之第一級毒品海洛因3包，驗餘淨重僅2.9900公克，摻有海洛因之菸草1包，毛重亦僅1.15公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年12月13日調科壹字第09923027560號鑑定書、扣押物品清單各1份在卷可佐（見偵卷第133頁，警卷第29頁），足見扣案之第一級毒品海洛因之數量非多，然起訴意旨並未說明為何得逕以前開扣案數量較鉅之第二級毒品甲基安非他命，而一併推論被告亦有販賣第一級毒品海洛因之意圖，是公訴人認為被告係基於意圖販賣而持有第一級毒品云云，尚屬無據。
4.又原審到庭實行公訴之檢察官於原審雖另以補充理由書敘明：被告於99年8月26日下午1時13分許、3時37分許、99年9月3日下午2時22分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，分別與持用門號0000000000號行動電話之「阿妹」、門號0000000000號行動電話之不詳男子、000-000000號電話之「定兄」之對話，足認有不詳毒品需求者向被告洽談毒品交易之情形，而得認被告確有意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意云云（見原審卷第75頁），並有通訊監察譯文表3份存卷可參（見偵卷第66、70、73頁，本院卷第34頁）。惟行為人需以非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責，業據前述；然本案公訴人起訴被告購入扣案毒品之時間為99年11月14日18時許，而原審到庭實行公訴之檢察官所指前開通話時間為99年8月26日、99年9月3日，是在被告購入本案扣案毒品時間之前2月餘，縱前開通話確係洽談毒品交易，亦與本案毫無關連；且檢察官既認定被告一向有與他人洽談毒品交易之情形，卻又認定被告並非基於營利意圖而販入毒品，而係於購入後始起意販賣，前後犯意之認定顯然相互矛盾。
5.又施用毒品成癮之人，常有不顧生計，僅為求得毒品解癮之情事。是縱依被告所陳，其自99年4、5月間收入並非穩定，甚至有須向親戚借貸之情形，亦不得僅以其一次購買合計5萬5千元之毒品，或其於向「秀琴」購毒時，未持工具檢驗毒品之質與量，即遽認其必有販賣之意圖。
6.此外，行為人持有毒品之原因不一而足，或意圖販賣而販入；或欲與特定人進行毒品交易，尚未售出即被查獲；或購入毒品後始行起意販賣而持有；或欲轉讓他人；或單純為供己施用而持有；或受寄藏而持有，或僅單純持有，皆有可能，而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。被告雖有竊盜前科，且許久未有穩定工作及收入，對於購入扣案毒品之金錢來源交代語焉不詳，然縱認其對於該筆款項之辯解均為虛假，亦僅關涉被告該筆款項來源是否涉及不法，而無從據此認定其於購入毒品後另起販賣之意圖，本院亦難遽以被告持有毒品之重量、分裝袋之數量及有分裝袋、行動電話為警查獲之事實，及其財力狀況，即擬制其犯罪意圖。
六、綜上，檢察官對於此部分起訴之犯罪事實，所提出之證據及闡明之證據方法，尚無從說服本院形成被告有意圖販賣而持有扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之確信，則縱使被告對其辯解亦未提出相關證據以佐其說，然而被告原無自證無罪之義務，其所為上述辯解，並無法排除其可能性，仍有合理懷疑存在，非全然無足採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，是被告意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行尚屬不能證明，而不得論以毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之罪。然毒品危害防制條例第11條就非意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，仍設有刑事處罰規定，則被告單純持有扣案之第一級毒品海洛因3包、摻有海洛因之煙草1包及第二級毒品甲基安非他命4包，雖無從認定係基於意圖販賣而為之，而仍應認涉犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其單純持有第一級、第二級毒品之行為雖未載於起訴書犯罪事實欄，惟此與經起訴之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第一級、第二級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告單純持有第一級、第二級毒品之部分，仍應認為係經起訴之犯罪事實，本院仍應依事實認定結果依法審判。然被告於本案經警查獲後，因其於99年11月16日分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，於99年12月17日入法務部矯正署彰化看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，於100年1月21日釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於100年1月27日為不起訴處分確定等情，業據上開理由五、㈡、2.所述，則被告於本案持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，復進而施用，其持有第一級、第二級毒品與施用第一級、第二級毒品罪間，即具有吸收犯之實質上一罪關係，而前開施用毒品案件既經檢察官向原審法院聲請裁定送入觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，被告並於99年12月17日入法務部矯正署彰化看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，則被告持有本案扣得之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，即應為前開施用毒品案件效力所及，而不應另行起訴。從而，公訴人於99年12月28日就不應起訴之被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行部分，向原審法院提起公訴，並於99年12月31日繫屬原審法院（見原審卷第1頁之原審法院收案章），揆諸首揭法律規定，應認起訴程序違背規定，原審法院因而就此部分依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知公訴不受理之判決，並無不當（原審判決關於被告轉讓第一級毒品罪經判決有期徒刑1年2月部分，因未據上訴，已先確定）。檢察官上訴意旨仍認被告此部分涉有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 100 年 11 月 3 日