臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1752號上 訴 人即 被 告 許佳純選任辯護人 鄭志明律師上列上訴人即被告因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第761號，中華民國100年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22200號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許佳純部分撤銷。
許佳純共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、吳家恩（所涉犯共同違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂犯行，業經原審法院判處罪刑，未經上訴而告確定）未婚，與劉淑清係舊識；許佳純係大陸地區人民，因與我國人民董益元結婚而居住於臺中市區，為大陸地區人民陳玲玲之女兒，其在臺居住期間因運動同好而結識劉淑清。吳家恩於民國99年2月農曆春節至元宵節期間，因舊識之故，前往劉淑清位於臺中市之住處參與劉淑清之家庭聚餐，而與同時在場之許佳純及陳玲玲經劉淑清介紹而認識。吳家恩、許佳純均明知不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，且吳家恩與大陸地區女子陳玲玲並無結婚之真意，竟共同基於使大陸地區人民陳玲玲得以吳家恩配偶之身分來臺團聚，以達非法進入臺灣地區與許佳純共同生活之犯意聯絡，經許佳純與吳家恩約定，由許佳純負擔吳家恩赴大陸地區辦理結婚手續之機票、臺胞證、護照、食宿費用等，許佳純並於99年3月間藉委託不知情之駘翔旅行社股份有限公司（下稱駘翔旅行社）之協助，為吳家恩辦理護照、臺胞證等手續，並購買前往大陸地區機票等，其後許佳純並交付機票、臺胞證、護照等證件及分2次各給付5000元共1萬元予吳家恩，吳家恩即於99年4月26日搭機前往大陸地區上海市，與陳玲玲於同年月29日在大陸地區上海市東方公證處，虛偽辦理登記結婚手續，同時取得大陸地區上海市東方公證處所核發之（2010）滬東證台字第1040號結婚公證書，使陳玲玲取得吳家恩形式上配偶之地位。吳家恩於99年4月30日返臺後，許佳純再分2次各給付2000元共4000元之報酬予吳家恩，並由許佳純開車搭載吳家恩，由吳家恩持前開結婚公證資料等向政府委託辦理大陸地區文書驗證事務之財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理該結婚公證書之驗證手續，經海基會於99年5月24日出具核驗前開公證書與上海市公證協會寄交之公證書副本相符之證明。吳家恩於翌日即99年5月25日持上開文件至內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中縣專勤隊（現改制為入出國及移民署臺中市第二專勤隊，下稱臺中市第二專勤隊）填具保證書，表示負擔大陸地區人民進入臺灣地區之保證責任，並填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」，載明吳家恩與陳玲玲為配偶關係，以團聚為由，申請准許陳玲玲進入臺灣地區。後吳家恩與陳玲玲於99年6月23日，前往臺中市第二專勤隊接受面談，經承辦面談之公務員實質審查後，發覺雙方說詞有重大矛盾，無積極事證足認其婚姻為真實，且吳家恩無法提供足以維持其本人、家庭成員生活資源之證明，臺中市第二專勤隊遂不予許可陳玲玲入境之申請，致無法得逞。嗣經吳家恩於99年8月16日向承辦公務員坦承上述情節，始悉上情。
二、案經內政部入出國及移民署臺中市第二專勤隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，乃例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已依當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方及當事人之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人先前之證詞，當事人之反對詰問權已受到保障而得以完全行使，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。經查：本件證人吳家恩業經原審及本院於審判期日傳喚到庭，與上訴人即被告許佳純（下簡稱被告）行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，依前開說明，其於臺中市第二專勤隊之詢問筆錄及於偵查時之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力，至其不符部分則可作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據。被告及其辯護人主張吳家恩之警詢、偵訊筆錄，均無證據能力云云（參本院卷第44頁），尚無可採。
二、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定，「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，考其立法理由係按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。又由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採徹底之當事人進行主義，故法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據。至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。由上可知，如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再行審酌論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。查本案經本院引用被告以外之人即證人劉淑清於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於審判程序並未爭執其證據能力，本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至於非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承與劉淑清、吳家恩因故結識之事實，惟矢口否認有何使伊母親即大陸地區人民陳玲玲（以下僅稱姓名）非法進入臺灣地區未遂之犯行，辯稱：吳家恩與陳玲玲是真結婚，吳家恩去上海之機票係陳玲玲交給伊的，伊未曾給吳家恩任何金錢，吳家恩係為脫免其與陳玲玲之婚姻責任，而故為不實陳述等語。惟查：
㈠吳家恩與陳玲玲係假結婚：
1.查吳家恩自臺中市第二專勤隊99年8月16日詢問時起，以迄偵查、原審及本院審理時均坦承與陳玲玲假結婚之事實（參偵卷第14頁、第105至106頁、原審卷第17頁、第45頁、本院卷第64頁），且其上揭犯行，經原審判處罪刑後，亦未據提出上訴，已告確定，並由原審法院函送臺灣臺中地方法院檢察署執行在案（參原審卷第94頁，臺灣臺中地方法院檢察署100年8月17日中檢輝執量100執他2738字第110457號函）。
衡諸常情，倘吳家恩與陳玲玲之結婚係屬真正，吳家恩據理力爭並提出證據說明已有不及，豈有承認假結婚，而令自己遭受刑事處罰之理。是吳家恩上開有關其與陳玲玲係假結婚之供述，其可信度自屬甚高。
2.吳家恩關於如何結識陳玲玲之證述內容，雖前後有所不同，有如下述：
⑴於99年6月23日在臺中市第二專勤隊面談時先稱：是99年3月
間，伊去朋友劉淑清家裡自己認識陳玲玲，沒有人介紹，沒有收介紹費用，結婚費用3萬元等語（參偵卷第59頁）。⑵於99年8月16日在臺中市第二專勤隊詢問時改稱：伊在99年3
月左右，在朋友劉淑清家裡認識陳玲玲，陳玲玲的女兒即被告問伊出國4天期間吃玩住費用都免費招待，並有6萬元酬勞，充當假結婚的人頭老公要不要，伊答應被告的提議赴大陸結婚，並先領取1萬元，陳玲玲入境後餘款付清云云（參偵卷第15頁）。
⑶於99年10月26日偵查中結證稱：99年3月在劉淑清處認識許
佳純，一開始劉淑清說要假結婚，才介紹這二個人給我認識，劉淑清在電話中跟伊說，要幫忙人家過來臺灣，找伊及被告去她家談假結婚的事，並在電話中跟伊說，如果伊答應假結婚，要給伊6萬元，伊答應以後，劉淑清才帶被告跟伊談辦理去上海的事情，伊認為是報酬，因為劉淑清說有6萬元報酬等語（參偵卷第107頁）。
⑷於100年4月19日原審審理時結證稱，劉淑清在電話中跟伊說
，願不願幫忙人家過來臺灣，後來因為常去被告店裡，被告跟伊說這個案件該怎麼辦，6萬元不是被告跟伊說的，伊與被告只談及結婚要如何辦理等語（參原審卷第45頁）。
3.然查，吳家恩於99年6月23日在臺中市第二專勤隊面談時，因本案尚未為臺中市第二專勤隊查獲，其為使陳玲玲能順利入境，所為之陳述，自有虛假不實之可能，及至臺中市第二專勤隊發現吳家恩與陳玲玲恐有假結婚之嫌，展開調查後，吳家恩始於99年8月16日臺中市第二專勤隊詢問時為部分真實之陳述，終至檢察官偵查及原審及本院先後審理期間，吳家恩乃基於證人之地位具結而為證述，為免自己觸犯偽證罪，吳家恩終不得不供出實情，此乃人性使然。是自難僅以其關於如何結識陳玲玲之證述，前後所述不一，即全盤否認其證述真實性。
4.本案綜觀吳家恩先後於警詢、偵查及法院審理期間之各次證述內容，不論劉淑清介紹其與陳玲玲認識之目的，許佳純與其洽談內容，吳家恩與陳玲玲前至大陸地區辦理公證結婚之目的，均係在幫忙陳玲玲來臺灣長期居留，而未見其陳述與陳玲玲二人確有締結婚姻關係之真意。再依吳家恩於原審結證稱：伊第一次看到陳玲玲係99年3月間在劉淑清家裡；當時劉淑清的公婆均在場；在伊99年4月26日前往上海前，伊與陳玲玲在臺灣見過2、3次面，第一次在劉淑清家裡，其餘的都在被告店裡等語（參原審卷第45頁反面、第46頁），則吳家恩與陳玲玲既僅見過2、3次面，第一次見面當時復有被告、劉淑清、劉淑清之公婆等多人在場，其餘1、2次則在被告店裡見過面，亦即吳家恩與陳玲玲未曾單獨見過面，吳家恩旋即在相識1個月左右，於99年4月26日自臺灣前往上海市，於同年月28日與陳玲玲辦理登記結婚，隨後復趕在同年月30日返回臺灣，顯悖於常情，實難認吳家恩與陳玲玲有何發生感情，並進而決意結婚之機會與可能。復依卷附大陸同胞申請來台查詢資料顯示（參偵卷第42頁），陳玲玲自98年7月間起至99年7月間止，先後以探親名義入境臺灣地區4次，前2次每次停留期間約在1個月，後2次則每次停留均近2個月，而每次入境間隔期間約在1個月左右不等（參偵卷第42頁），陳玲玲於上揭時段，短期入境次數頻繁，且停留期限累進增長，如陳玲玲確因與吳家恩情投意合，有意與吳家恩締結婚姻，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條規定，大陸地區人民合法在臺居留期間，並無不許與臺灣人民結婚之禁止規範，另依司法院第8期公證實務研究會研討意見，大陸地區人民，在臺灣地區探親居留期間，請求法院公證結婚，亦無不予准許之情形；且查，陳玲玲早於96年1月25日即與前夫許燕柏離婚，而結束前段婚姻關係（參原審卷第22、23頁，被告所提許燕柏離婚證），則陳玲玲既係在臺灣探親期間結識吳家恩，雙方因數次見面如確有締結連理之意，其等自可於在臺期間公證結婚，而無需費心協助吳家恩前往大陸地區與其辦理結婚公證。縱認陳玲玲在臺居留期間，單身證明手續尚有未全，則陳玲玲於99年3月28日自臺灣離境後，隨即再於99年3月30日4度申請入境臺灣探親，則其亦可在大陸地區取得相關證明後，於入境臺灣後再與辦理結婚儀式及登記手續，亦無不可行之情形；顯見陳玲玲與吳家恩在大陸地區辦理結婚公證之目的，不過係利用臺灣地區與大陸地區公證、驗證程序寬鬆不一，而潛行其等不法之舉。況再徵諸吳家恩於原審證稱：伊到上海後，在陳玲玲家住了3個晚上，這3個晚上伊並未與陳玲玲同房；伊沒有給陳玲玲聘金、金飾；金戒指是被告拿給她媽媽陳玲玲的，並未經過伊手等語（參原審卷第47頁反面、第48頁）；於偵查中證稱：
伊並未送陳玲玲戒指，是被告拿1個戒指給伊，戒指是要給移民署看的，是面談前給的，面談後還給被告等語（參偵卷第107頁），核均與吳家恩自白其與陳玲玲係假結婚之情不謀而合，否則豈有新婚而未同房，且須以戒指矇騙移民署面談人員之理。
5.審諸吳家恩係00年00月00日生，於本件案發時年已51歲，未曾結過婚，再觀其係以做工維生，經濟勉持、國中畢業，名下無不動產、僅登記有3部年份已逾10年以上之汽車等之生活狀況（參偵卷第13頁、本院卷第30至34頁），益徵吳家恩經濟狀況不佳，工作收入不高，學、經歷中等，且未曾覓得終身伴侶。反觀陳玲玲係高中畢業，自上海市國棉廠退休，經濟狀況良好，此有大陸地區人民入出臺灣地區申請書在卷可參（參偵卷第23頁），則吳家恩與陳玲玲間不論係學歷或經濟狀況等均有相當差距，其婚姻之真實性，尚非無疑。又陳玲玲於99年4月29日與吳家恩登記結婚後，於數日後99年5月4日與其前夫許燕柏一同來臺探親（探視女兒許佳純），而非探視夫婿吳家恩，並與前夫許燕柏於99年7月3日一同離境，此有大陸同胞申請來台查詢在卷可證（參偵卷第42頁）；且查，陳玲玲自上揭入境期日迄至99年5月19日，吳家恩持用之0000000000號行動電話始與被告持用之0000000000號行動電話有通話紀錄，且迄至99年5月24日止，未曾與被告使用之室內電話0000000000號有所聯絡（參偵卷第18、47頁）；況此次來臺期間陳玲玲與許燕柏均居住在被告提供之住處，雖分居二室（參偵卷第116頁，被告供述），然陳玲玲確未與吳家恩同住，已據吳家恩證述在卷，則倘陳玲玲與吳家恩之結婚為真正，陳玲玲豈有既未與吳家恩同住、復無密切電話聯絡之理，由此亦徵陳玲玲與吳家恩確無結婚之真意。
6.吳家恩於99年8月16日臺中市第二專勤隊詢問時答稱：伊答應被告提議赴大陸結婚，並先領取1萬元，陳玲玲入境後餘款付清，回臺灣後伊有拿人頭費4000元云云（見偵卷第15至16頁）；繼於偵查時改稱：伊要去上海之前，被告有給伊5000元，上海回臺後又給伊5000元，6月中旬給伊2000元，6月17日伊向被告拿2000元云云（參偵卷第105頁）；再於原審及本院均一致證稱：伊去上海之前就向被告拿了5000元，要去上海的前一天晚上，伊再跟被告拿了5000元，從上海回臺後，伊再跟被告拿了2次，每次各2000元等語（參原審卷第46頁反面、本院卷第63頁背面）。關於被告給付報酬之時間及金額前後供述有所出入；惟查，吳家恩就被告何時給付給伊若干元等細節記憶有所模糊，尚屬情理之常，然其就總共向被告收取1萬4000元一節，則所述前後均屬一致，而吳家恩就收取現金之時間及每次金額多寡等細節記憶模糊，然就收取之總額記憶較為清楚，亦符合一般生活經驗法則。是本件亦不能僅因吳家恩上開供證詞稍有出入，即認其供證詞全無可採。
7.被告雖辯稱：陳玲玲既得以探親名義進入臺灣，何須再以假結婚方式來臺云云。惟按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條、第10條之1及第17條等規定，大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，及與臺灣地區人民無配偶關係之一般大陸地區人民，其入境審查要件不同，入境後所受之限制亦不相同，入境後得否申請長期居留之條件亦不相同，是陳玲玲單純以探視被告之名義入境臺灣，或係以吳家恩配偶入境臺灣，相關行政程序均有不同之規定，並非毫無實益。且查，陳玲玲固得以探親名義申請進入臺灣地區，然依98年6月8日修正前大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第20條第1項第1款、第2款規定，探親停留期間不得逾1個月，必要時得申請延期1次，期間不得逾1個月，每年總停留期間不得逾2個月；團聚停留期間不得逾6個月，必要時得申請延期，每次延期不得逾6個月，每次來臺總停留期間不得逾2年，亦即探親停留期間最長為2個月，團聚停留期間最長為2年。98年8月12日修正前大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第20條第1項第1款、第2款規定，探親停留期間不得逾2個月，並不得辦理延期，每年來臺不得逾3次；團聚停留期間不得逾6個月，必要時得申請延期，每次延期不得逾6個月，每次來臺總停留期間不得逾2年，亦即探親停留期間每年最長為6個月，團聚停留期間最長為2年。99年1月15日修正之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第20條第1項第1款、第2款規定，探親停留期間不得逾2個月，並不得辦理延期，每年來臺不得逾3次；團聚停留期間不得逾6個月，亦即探親停留期間每年最長為6個月，團聚停留期間最長雖亦為6個月，然既無庸辦理延期，亦無申請次數之限制。二者相較，陳玲玲自有利用假結婚方式來臺停留之動機。被告前開抗辯，自非可採。是被告因考量母親陳玲玲已與父親許燕柏離婚，且僅有伊一名女兒（無其他子女），此業據被告供述在卷（參偵卷第115頁），為達到與母親共同生活之目的，因而安排策劃陳玲玲與吳家恩假結婚，衡情要與常理無違。
8.綜據上述，本院認吳家恩與陳玲玲確係假結婚乙節，足堪認定。
㈡被告與吳家恩間，就使大陸地區人民陳玲玲非法進入臺灣地區之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯：
1.吳家恩之護照、機票均係由被告委託駘翔旅行社代辦，此為被告所不爭執（參本院卷第44頁背面），且有駘翔旅行社100年8月31日函暨檢送附件、外交部領事事務局100年9月20日領一字第1005306522號函暨檢送附件等在卷可參（參本院卷第38至40頁、第56至57頁）。
2.據吳家恩於原審證稱：最初是劉淑清先用電話跟伊說願不願意幫忙人家來臺灣，後來是被告跟伊說這個案子要怎麼辦怎麼辦，被告要伊辦理護照，且說上海那邊已經有準備了什麼事情；伊跟被告有說到結婚要如何辦理的事宜，是在被告的店裡說的；99年3月間在劉淑清家裡，伊與陳玲玲談話的內容就是談一些初次見面的話，真正談到結婚的事情是在被告店裡；這件事情都是伊與被告談的，陳玲玲很少開口，伊去被告店裡時，他們很忙，除了見面談也有用電話和被告談；伊與被告談話的內容，譬如機票伊請被告辦理，旅行社說要見伊，伊就與被告一起去旅行社，還有如何去上海的事情；伊到大陸的通行證及護照都是被告幫伊辦理的；伊有跟被告說台胞證的錢由被告出，護照的錢因為伊以後可能還要出國，所以伊出，但是被告說連護照的錢都不用伊出；伊向被告說台胞證的錢由被告出，是因為伊沒什麼錢，且辦理假結婚，台胞證應該要對方出；機票是被告拿給伊的；伊去上海之前就向被告拿了5000元，要去上海的前一天晚上，伊再跟被告拿了5000元，從上海回臺後，伊再跟被告拿了2次，每次各2000元；伊向被告拿上開1萬4000元是因為伊比較沒錢，且這是伊與她媽媽假結婚的關係；伊與陳玲玲至臺中市第二專勤隊面談時，陳玲玲是有戴著金戒指，是被告拿給她媽媽陳玲玲的，金戒指沒有經過伊的手等語（參原審卷第45頁正反面、第46頁正反面、第48頁），則吳家恩既均與被告談論與陳玲玲假結婚之事，並由被告交付至上海之機票、代為辦理通行證及護照，且費用均由被告負擔，吳家恩前往上海之旅費共1萬元亦係由被告支付，吳家恩返臺後更向被告拿取伊與陳玲玲假結婚之代價4000元，即至專勤隊面談時用以矇騙面談人員之金戒指，亦係由被告準備，顯見吳家恩與被告事前確有謀議，假結婚所需之手續及旅費，亦經由被告加以協助以憑達成無誤。
3.吳家恩在99年3月19日委託旅行社辦理護照前之同年月17日，其持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話密切多次聯絡（參偵卷第46頁），而被告於本院自陳該行動電話為持用，其母親陳玲玲於來臺期間，並不會使用（參本院卷第44頁正面），惟於本院提示上開通聯紀錄後，被告即改稱可能其母親有接聽等語（參本院卷第44頁背面），被告前後所述不一，不無脫免責任之意；再觀之前述吳家恩之護照、機票事宜，均係由被告代為向旅行社洽談辦理，顯見其等確於99年3月17日有密集電話聯繫無訛，益徵吳家恩與陳玲玲假結婚一事，係由被告安排策劃，確堪認定。據上，被告與吳家恩就使大陸地區人民陳玲玲非法進入臺灣地區，自具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢至吳家恩於偵審中雖多次陳稱，本件係劉淑清居間介紹，並
答應給予報酬等語，然此部分僅有吳家恩之證述，且先後證述關於劉淑清如何介紹伊等認定，及費用如何約定等節，多有予盾、不一，尚難遽予採用，復為劉淑清及被告所一致否認，再本案亦乏其他證據佐證上情，本院認依上開證據，尚難認劉淑清確有共同涉犯此一犯行，併此敘明。
二、被告固聲請傳喚陳玲玲為證人云云（參本院卷第43頁背面）。惟查，陳玲玲已因與吳家恩假結婚乙事，經內政部處分5年內不得再申請進入臺灣地區，此有內政部處分書（稿）在卷可憑（參偵卷第83頁），本院自無從對其加以傳喚、訊問；且查，本案依吳家恩之前揭證詞及其他相關事證，已足以認定被告與吳家恩確經由共同謀議、行為分擔，而使吳家恩與陳玲玲為假結婚等情，已如前述。是本案事證已臻明確，並無再行傳喚證人陳玲玲到庭訊問之必要，附此敘明。
三、綜上所述，被告所為前開辯解，均係飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告共同使大陸地區人民陳玲玲非法進入臺灣地區未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2項對於違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定。所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬非法。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，惟既係以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院92年度台上字第40號、97年度台上字第5928號、98年度台上字第1716號、99年度台上字第3927號判決意旨可資參照）。
二、查被告為使大陸地區人民陳玲玲形式上能合法進入臺灣，明知吳家恩與陳玲玲無結婚真意，仍安排策劃吳家恩至中國大陸地區上海市，與大陸地區人民陳玲玲虛偽辦理結婚登記手續，徒具合法結婚之形式外觀，無非為規避我國政府對大陸地區人民入境之管制措施，是被告、吳家恩共同以詐欺手段，取得形式上合法文件欲使大陸地區女子陳玲玲得以進入臺灣，實質上仍不具合法性，自屬非法無訛。又查被告係為與其母親陳玲玲在臺灣共同生活之目的，而為上開行為，自無營利之意圖。而吳家恩雖基於約定報酬，而願與陳玲玲假結婚，然此係經劉淑清從中介紹，及受到被告之遊說，欲使陳玲玲得以合法進入臺灣地區與被告共同生活為目的，亦非基於意圖營利之犯意而充當結婚人頭。是核被告所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項、第15條第1款之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。被告與吳家恩間，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、被告已著手實行使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，而未發生確實進入臺灣地區之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審法院就被告被訴違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項、第15條第1款之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂等犯行，認其犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無據；然查，本件證據尚無足認定劉淑清確有共同犯行，已如前述，原審遽予認定案外人劉淑清、吳家恩與被告等為共同正犯，容有未洽；被告上訴意旨否認犯罪，雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院就原判決除吳家恩所涉犯行以外之部分予以撤銷改判。爰審酌被告共同使大陸地區人民陳玲玲非法進入臺灣地區之行為，已嚴重影響國家安全及社會秩序之安定，行為殊屬不當，應予非難；另兼衡被告係基於使陳玲玲得以進入臺灣地區與其長久共同生活為目的，並無證據證明其意在從事不法活動，所生之損害尚非鉅大，惟被告則始終否認犯行，犯後態度不佳，未見悔意；暨被告犯罪之手段、前無任何犯罪紀錄之品行、生活狀況、智識程度及大陸地區人民陳玲玲事後並未能依此不法途徑入境臺灣，尚未發生實害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其因一時失慮而觸犯刑罰法律，信其經此偵審程序及科刑之教訓，已能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告被告緩刑5年。又本院為使被告能深知警惕，綜合考量其身分、地位、經濟狀況及犯罪情節，以命其履行一定負擔為宜，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命其應於本院判決確定之日起1年內向公庫支付如主文第3項所示之金額，期使其確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第4項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 張 國 忠法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 100 年 10 月 18 日