臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1920號上 訴 人即 被 告 傅俊仁指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭上 訴 人即 被 告 曾銘遠選任辯護人 曾耀聰律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第845號中華民國100年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 100年度偵字第4023號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
傅俊仁共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之門號0000000000號SIM卡壹張（扣於臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第333號內，即100保字第3042號），沒收；未扣案之放置 0000000000號SIM卡之行動電話機壹支（監聽所得行動電話序號為： 000000000000000），與曾銘遠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與曾銘遠連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元，與曾銘遠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與曾銘遠之財產連帶抵償之。
曾銘遠共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月，扣案之門號0000000000號SIM卡壹張（扣於臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第333號內，即100保字第3042號），沒收；未扣案之放置 0000000000號SIM卡之行動電話機壹支（監聽所得行動電話序號為： 000000000000000），與傅俊仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與傅俊仁連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元，與傅俊仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與傅俊仁之財產連帶抵償之。
事 實
一、傅俊仁因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院分別以95年度易字第2149號、95年度訴字第2832號、
96 年訴字第1211號及96年易字第2860號判處有期徒刑8月、1年2月、1年5月及8 月確定，嗣經聲請減刑並接續執行後，於97年8月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於97年12月14日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎傅俊仁猶不知悔改，與曾銘遠（綽號「清水」、「小胖」）均明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，曾銘遠以其所有行動電話門號0000000000號（該門號扣於臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第333號內，即 100保字第3042號）作為販賣毒品之聯絡工具。適宋志國於99年12月20日下午2、3時許，以其所有之行動電話門號0000000000號撥打該行動電話門號0000000000號，並與持用該電話之曾銘遠約定交易地點後；由曾銘遠駕駛不詳車號車輛搭載傅俊仁，約於當日下
午 3時55分許到達臺中縣大里市（現改制為臺中市大里區，以下記載改制後之名稱）爽文路 332號「鐵牛餐廳」前與宋志國會合，再將宋志國載至附近之臺中市○里區○○路○○巷某朋友住處拿錢，傅俊仁跟隨下車，在庭院裡將海洛因販賣交付予宋志國，並由傅俊仁向宋志國收取價款新台幣（下同）1萬 1000元後，再交予曾銘遠。嗣為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於偵辦宋志國違反毒品危害防制條例案件時，追查上手而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件辯護人並未陳明證人宋志國於偵查中之證述有何顯不可信之情況，且證人宋志國於本案歷次接受偵訊時，均經檢察官諭令具結，其於偵訊時證述之憑信性已獲擔保；再者，原審於100年6月27日審理及本院於 100年11月28日審理時，均已提訊證人宋志國到庭踐行交互詰問程式，並予被告傅俊仁、曾銘遠及其等辯護人當庭與證人宋志國對質、詰問之機會，是證人宋志國於偵訊中之證述，亦已完足為合法調查之證據，故其於本案偵訊中之證述，自具備證據能力之適格。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性；若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。是所謂「具有較可信之特別情況」，係指該項陳述係在具有比較可相信為真實之特殊情況下所為，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。故而，應從客觀上之環境或條件等情況，例如：偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程、陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情，綜合加以觀察，是否有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者之情形，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程式所為陳述之不當結果。且上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據，不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院95年度臺上字第2288號、95年度臺上字第2696號、95年度臺上字第1525號、94年度臺上字第5490號判決可次參照）。查證人宋志國於99年12月21日警詢中之證述內容與其於本院審理時具結證述情節不符，本院審酌證人宋志國於99年12月21日警詢時之陳述，係於員警查獲之初立即製作，對於99年12月20日本件案發情況之記憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，亦未深思熟慮其陳述之利害得失，即無來自被告人情因素之影響，加以製作上開警詢筆錄之過程中，員警並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形，堪認證人宋志國於警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，具有較為可信之特別情況，且該等證述情節實與卷證相符，適為本案認定被告 2人犯罪事實存否所必要者，足認上揭證人於警詢時之陳述，亦具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程式之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第 5條第1項第1款、第 2項定有明文。再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，最高法院98年度臺上字第527號判決意旨、95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資參照。查本案對被告曾銘遠所持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向原審法院聲請經該院核准於通訊監察期間進行通訊監察等情，有原審法院99年聲監字第2050號通訊監察書暨電話附表、100年聲監續字第 28號通訊監察書暨電話附表、通訊監察案件相關案號關聯表附卷可稽，符合通訊保障及監察法之法定程式，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（自99年12月14日上午10時起至100年2月10日上午10時止），監聽所得之譯文，且被告傅俊仁、曾銘遠本件所涉犯係販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為無期徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程式之處。從而，上開通訊監察既係依法定程式所為，即非傳聞，係合法取得之證據。復本案之被告傅俊仁、曾銘遠、辯護人對於通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
四、再按刑事訴訟法第 159條之5第2項所定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第 1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而瞭解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。查本案其餘供述證據，例如警方職務報告等書證，業據檢察官、被告傅俊仁、曾銘遠及其等辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認此部分即本案未經爭執之供述證據，對被告等均有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）傅俊仁、曾銘遠於本院審理時均矢口否認渠有上開販賣第一級毒品海洛因予宋志國之犯行，被告傅俊仁辯稱：本案99年12月20日那天，伊使用的0000000000號手機發射地點不在大里，證明伊那天沒有去大里交易毒品，且監聽電話沒有伊的聲音，也不是找伊的，宋志國是為了說出上手可以減刑，伊沒有販毒。又縱使伊在瓦瑤路有交手毒品跟錢，但宋志國證述伊沒有從中賺錢，頂多算是轉讓毒品或幫助販賣毒品而已云云；被告曾銘遠辯稱：99年12月20日伊載傅俊仁到大里找宋志國，是為了要還相機的記憶卡給宋志國，在之前的電話中及在車上宋志國始終不曾向伊提到要購買毒品的事情，後來傅俊仁在瓦瑤路下車，進到屋內，究竟有無與宋志國為毒品買賣，伊不清楚，宋志國是為了要交代上手才能減刑，伊確實不曾販賣毒品給宋志國云云。經查：
㈠被告傅俊仁於偵查中及原審準備程序、審理時均坦承上開與
被告曾銘遠共同販賣第一級毒品海洛因予宋志國之犯行不諱（見100年度偵字第4023號卷第73頁、原審卷第41頁、第115頁反面），並經證人宋志國於警詢時指稱；伊於99年12月20日14-15時左右，在大里市○○路鐵牛餐廳，以代價 1萬1千元向綽號「俊林」（即被告傅俊仁名字之台語發音）購買海洛因。伊是使用0000000000行動電話，打「俊林」的電話0000000000或者是同一公司（同一販毒集團男子）0000000000電話，約在那邊後，他們會送毒品過來，伊再購買毒品等語（見100年度偵字第4023號卷第 23頁）；其於偵查時證稱：
伊是打0000000000找「俊林」調，不然就打0000000000找他老闆調。99年12月20日下午2、3點，伊用0000000000行動電話打0000000000電話買海洛因，是和曾銘遠聯絡，伊在鐵牛餐廳坐上曾銘遠載傅俊仁的車子，傅俊仁在瓦瑤路59巷拿海洛因給伊，鐵牛餐廳和瓦瑤路差不到50公尺等語（見100 年度偵字第4023號卷第40-41頁、第43-44頁、第 61-62頁、第72-73頁）；其於原審審理時證稱：傅俊仁告訴伊0000000000這支電話要找伊或曾銘遠都找得到，伊於99年12 月20日14時55分5秒、15時55分5秒，打0000000000電話聯絡後，雙方約定在臺中市○里區○○路的「鐵牛餐廳」碰面，雖於電話中未講要做什麼，但曾銘遠、傅俊仁應該知道是跟毒品有關之事，曾銘遠駕車搭載被告傅俊仁，一同自曾銘遠當時位於臺中市○○路、中港路一帶之租屋處前往臺中市○里區○○路的「鐵牛餐廳」與伊碰面後，伊即搭上曾銘遠、傅俊仁之車輛，並當場向曾銘遠、傅俊仁表明備有現金1萬1千元，要請他們撥1萬1千元的海洛因給伊，曾銘遠、傅俊仁商量後表示沒有問題，伊便至臺中市○里區○○路○○巷某處取得現金1萬1千元交予下車之傅俊仁，並由傅俊仁將等值之第一級毒品海洛因交予伊，因伊錢放在瓦瑤路朋友家，而爽文路轉個彎就到瓦瑤路了等情屬實（見原審卷第 105-109頁）。此外，復有門號0000000000號SIM卡1張，扣於臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第333號內（見本院公務電話查詢紀錄表）可資佐證，足堪信為真實。
㈡至證人宋志國雖於本院審理時改稱：伊在原審作證說曾銘遠
、傅俊仁在車上商量後表示沒有問題，是伊猜測的，伊沒有聽到他們在車上說什麼云云（見本院卷第 129頁背面），惟證人宋志國於原審審理時明確證稱：伊問他們（指被告曾銘遠、傅俊仁）那邊有無可以撥一點海洛因給伊，他們商量後，說沒有問題，伊就把1萬1千元交給傅俊仁，並且拿到海洛因，當時曾銘遠人在車上等語（見原審卷第 109頁），是證人宋志國於本院審理時所為上開翻異之詞，並不足採。另被告傅俊仁亦於本院翻異前詞，改稱：99年12月20日那天，伊使用的0000000000號手機發射地點不在大里，證明伊那天沒有去大里交易毒品云云，惟本案認定交易毒品時間及地點係於99年12月20日下午 3時55分許在臺中縣大里區，而被告傅俊仁所稱其使用之 0000000000號行動電話於99年12 月20日下午 5時17分許固有與他人通話之紀錄，基地台位置係位於臺中市北屯區部子巷 366號頂樓，此有該行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見本院卷第 219頁），然因斯時距本案交易毒品時間已隔 1個多小時，於此時間內自有可能從臺中市大里區移動至北屯區，是該項證據尚難採為有利於被告傅俊仁之認定。
㈢被告曾銘遠於偵查時辯稱：0000000000電話不是伊接的，是
傅俊仁跟對方通話的，伊跟傅俊仁一起去買東西，他說要找朋友，要伊載他去，是傅俊仁報路讓伊去一間鐵皮屋，傅俊仁下車跟宋志國打招呼，伊不知他們做什麼，也不知道傅俊仁有帶海洛因，更不知傅俊仁收多少錢云云（見 100年度偵字第4023號卷第66-67頁），嗣經原審於 100年6月27日審理時，當庭勘驗被告曾銘遠遭監聽之0000000000號行動電話與證人宋志國所持用之0000000000號行動電話於99年12月20日
14 時55分5秒、15時55分05秒，以及同日 13時54分4秒、14時36 分4秒之通聯內容後，被告曾銘遠即改稱：當天確實有跟證人宋志國講這 4通電話，但是都與毒品無關，因宋志國之前曾將拍攝有古董即牛樟的樹瘤之相片存在記憶卡內交給伊拿去詢問有無人要購買，所以12月20日那天宋志國就打電話來問如果沒有人要，要伊趕快把記憶卡還給他，後來那天伊有開車跟傅俊仁一起去大里與宋志國碰面，目的就是要交還記憶卡給宋志國云云（見原審卷第113頁背面-114頁、第115頁背面-116頁）。依此，被告曾銘遠於偵審時前後供述不一，顯屬可疑。
㈣被告曾銘遠確實持用0000000000號之行動電話，於99年12月
20日14時55分5秒、15時55分5秒，與證人宋志國進行通聯，該等通聯經通訊監察轉譯之內容分別為：（以下 A為被告曾銘遠、B為證人宋志國）「B：喂，你出來了嗎？ A：剛出來了。B：要不然我們各跑一半路。A：不用。B：你快到了。A：沒有，剛出來，等一下就到了。」（第一通）、「 A：要到了，在旁邊而已。 B：好。」（第二通）。而該等通聯經原審於審理時當庭勘驗結果則是：第一通內容大致相符，惟由通話內容中可知「 A」有強調「繞過去就到了」之意思數次，而「B」則是一直問「 A」是否快到了，「A」則表示才剛出來而已；第二通則內容係屬相符，以及被告曾銘遠於當日與證人宋志國為前開通聯後，確實有駕車搭載被告傅俊仁一同前往臺中市大里區與證人宋志國碰面等情，業經被告曾銘遠於原審100年6月27日審理時當庭坦認在卷，復經被告傅俊仁於原審供認屬實，並有原審法院99年聲監字第2050號通訊監察報告書檢附之譯文、原審法院審理勘驗筆錄（見原審卷第 107頁背面）在卷可稽，堪可認定。是被告曾銘遠於偵查時所辯：當天未曾與證人宋志國通話云云，即與事實不符而無足採信。
㈤依據卷附前揭㈣所述之第一通、第二通電話所顯示遭監聽電
話（即被告曾銘遠所持用之0000000000號行動電話）之基地台位置，顯示被告曾銘遠當天確實是從第一通所在的「臺中市○區○○○路一段 247號」，移動到第二通（當時之內容為：快到了）所在的「（改制前）臺中縣大里市○○路○段
702、704、706 號屋頂」，而此亦與被告曾銘遠坦承之當時住處係在臺中市○○路、中港路一帶附近之事相吻合；另證人宋志國亦於原審審理中結證稱：當時因為錢放在瓦瑤路的朋友家，爽文路與瓦瑤路很近、轉個彎就到了等語，核亦與當地之街道位置情形相符，有網路地圖附卷可稽（見原審卷第 129-132頁），益徵證人宋志國所證述：當天約在臺中市○里區○○路的「鐵牛餐廳」會面等語與事實相符而堪為採信。被告傅俊仁雖就當時交易之細節於原審審理中以證人身分證稱：當天就是直接在車上交易，而不是像偵訊中所述的是伊收錢交給曾銘遠，是伊將海洛因交給宋志國的等語（見原審卷第 112頁面-113頁）。惟查，證人宋志國既已於原審審理中一再確認當天交易毒品之細節如上所述，且證稱當天是被告傅俊仁、曾銘遠一起商量後，由被告傅俊仁下車交付毒品，伊再把錢交給被告傅俊仁，當時被告曾銘遠在車上等語明確，核與被告傅俊仁於偵訊之距離案發時點較為接近之時所為之供述內容大致相符，況證人宋志國之證述內容，自警詢、偵查迄至原審審理階段，均屬相符而未有相互齟齬之處，是當以證人宋志國所述與實情相符，被告傅俊仁於原審就交付毒品細節所為之辯解，並不足採。至證人宋志國雖於原審審理時證稱：不記得當天打電話時是和誰聯繫等語（見原審卷第 107頁背面-108頁），惟證人宋志國於偵查時已明確證稱：伊是和曾銘遠聯絡，因傅俊仁的聲音伊認得（見100年度偵字第4023號卷第61-62頁），且此部分證人宋志國通話之對象確實為被告曾銘遠一節，業經被告曾銘遠坦認在卷，已如前述，自不能以證人宋志國於原審記憶不清之證述內容用以攻擊其證述之信憑性。況此反益徵證人宋志國此次購毒之對象確實及於被告曾銘遠及傅俊仁，始會不能確認到底是跟何人直接通話，附此敘明。
㈥被告曾銘遠固於原審及本院審理時辯稱：當天是跟證人宋志
國約見面是講古董（牛樟樹瘤）相片及要還記憶卡之事云云，惟證人宋志國於歷次警詢、偵查及原審審理中，均未曾提及本件交易毒品當天，彼等約見面時尚有討論古董、記憶卡之事，況經原審及本院當庭勘驗證人宋志國於案發當天稍早以自己所持用之0000000000號行動電話撥打被告曾銘遠所持用而遭監聽之0000000000號行動電話於 13時54分4秒、14時36分4秒之通聯內容結果：「1.第一通電話（即13時54分4秒該通）持用0000000000之人問持用0000000000之人『是否回來了？』0000000000之持話人稱『回來了。』0000000000又稱『他太太有來嗎？』0000000000之持話人稱『好』。0000000000又問『立刻來嗎？』0000000000則稱『要等』。0000000000又問『要等喔！？』突然又增加一句『ㄟㄟㄟ，那你那記憶卡會來嗎？要放在電腦放大』等語。2.第二通（即14時 36分4秒）之通話內容因回音過大，無法辨識。」，有原審及本院勘驗筆錄可稽（見原審卷第 113頁背面及本院卷第128頁背面、第130頁）。由該 13時54分4秒之通聯內容可知，通話雙方雖於最後有提到記憶卡之事，惟之前已隱誨地提及「是否回來？」、「立刻來？」、「要等」等語，顯然除記憶卡之事情外，尚有其他事情為彼此通話之目的，而且是主要約見面的事情，否則要無整通電話先都在講回來、要等之事，後面才突然加上記憶卡之事之理。是縱被告曾銘遠與證人宋志國當天有就古董相片之事為聯繫，惟亦無妨於證人宋志國所證述有關當天購買毒品之事之存在，應屬至明。證人宋志國於本院審理時雖亦改稱：伊於 99年12月20 日打電話給曾銘遠，是要叫他還伊蒐集古董的記憶卡，後來傅俊仁下車拿毒品給伊，順便將記憶卡、古董拿給伊云云（見本院卷第 130-131頁），惟其於警詢、偵查及原審審理時均未提及99年12月20日主要係要交還被告曾銘遠記憶卡等物，且證人宋志國於本院審理時係稱：他們於 99年12月20日有將1隻翡翠的水牛記憶卡、古董還伊（見本院卷第 131頁），與被告曾銘遠於原審辯稱：當天約見面是講古董就是牛樟樹瘤的相片及記憶卡之事云云（見原審卷第 113頁背面-114頁），亦完全不符，是被告曾銘遠上開所辯，實屬無據。
㈦綜上所述，本件證人宋志國於99年12月20日下午2、3時許，
以其所有之行動電話門號0000000000號撥打被告曾銘遠持用之行動電話門號0000000000號約定交易毒品地點後，由被告曾銘遠駕駛車輛搭載被告傅俊仁，約於當日下午 3時55分許到達臺中市○里區○○路 ○○○號「鐵牛餐廳」前與證人宋志國會合，再將證人宋志國載至附近之臺中市○里區○○路○○巷某朋友住處拿錢，被告傅俊仁跟隨下車，在庭院裡將海洛因販賣交付予證人宋志國，並由被告傅俊仁向證人宋志國收取價款 1萬1000元後，再交予被告曾銘遠之事實堪予認定，足認被告曾銘遠、傅俊仁係基於犯意聯絡及行為分擔，共同販賣第一級毒品海洛因予證人宋志國甚為明確。被告傅俊仁辯稱：伊頂多算是轉讓毒品或幫助販賣毒品而已云云，尚難採信。又按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院 67年台上字第2500號、68年台上字第606號判例意旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院 93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告傅俊仁、曾銘遠販賣第一級毒品海洛因予證人宋志國之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。是證人宋志國於原審審理時證稱：伊跟被告傅俊仁、曾銘遠調毒品，他們沒有賺錢，同樣的價格，他們給伊的比其他人給的份量還要多云云（見原審卷第 106頁背面），與常情不符，核係迴護被告傅俊仁、曾銘遠之詞，不足採信。復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而第一級毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖被告傅俊仁、曾銘遠於本院否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告傅俊仁、曾銘遠與證人宋志國間既無親戚或至交之關係，則被告 2人販賣第一級毒品海洛因予證人宋志國時，當有意圖營利之犯意，自亦足認定。因此被告傅俊仁、曾銘遠上開所辯，均屬事後卸責之詞，委不足採，其等犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠查海洛因為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款規定之第一
級毒品，不得持有、販賣。是核被告傅俊仁、曾銘遠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告 2人間就上揭犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又其等於販賣前所持有之第一級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告傅俊仁前於96年間因竊盜及違反毒品危害防制條例案
件，經臺灣臺中地方法院分別以95年度易字第2149號、95年度訴字第2832號、96年訴字第1211號及96年易字第2860號判處有期徒刑8月、1年2月、1年5月及8月確定，嗣經聲請減刑並接續執行後，於97年8月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於97年12月14日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告傅俊仁前受有期徒刑執行完畢後， 5年以內再故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定本刑含罰金刑部分，即應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第 17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨供參）。
經查被告傅俊仁就本件犯行，業於偵查及原審審判中均自白犯罪，核與上開毒品危害防制條例第 17條第2項之規定相符，雖其於本院審理時否認犯行，惟仍應就其所犯之販賣第一級毒品罪減輕其刑，被告傅俊仁同時具有加重（累犯部分）減輕事由，爰依法先加後減之。
㈣復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告傅俊仁、曾銘遠所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」（縱因具毒品危害防制條例第17條第2項之事由而減輕其刑後，仍達須判處 15年以上有期徒刑），不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告傅俊仁、曾銘遠就本次共同販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，且被告曾銘遠犯後否認犯行，被告傅俊仁於本院審理時否認犯行，然其等販賣次數僅有 1次，金額為1萬1千元，實屬量小數微之毒品交易，所獲取之利益尚非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其等因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告 2人僅係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，則就被告 2人所犯販賣第一級毒品犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，被告曾銘遠縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，尚嫌過重，被告傅俊仁縱因依毒品危害防制條例第17條第2項之事由減輕至 15年以上有期徒刑，亦嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。被告傅俊仁就販賣第一級毒品罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應先加重而後遞減輕之。
三、原審審理結果，認被告傅俊仁、曾銘遠上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠本件證人宋志國於原審審理時證稱：伊跟被告傅俊仁、曾銘
遠調毒品，他們沒有賺錢，同樣的價格，他們給伊的比其他人給的份量還要多云云（見原審卷第 106頁背面），原審判決未就上開有利於被告傅俊仁、曾銘遠之證詞予以說明論述，僅以被告傅俊仁、曾銘遠將海洛因交付予證人宋志國時，有約定對價，並以該等對價銀貨兩訖，即認被告 2人均有營利之意圖為論點，當有判決理由不備之違誤。
㈡被告曾銘遠持用供本件販毒聯絡用之門號 0000000000號SIM
卡1張，係扣於臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第333號被告曾銘遠施用毒品案內（即100保字第3042號），有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽，原審判決認係扣於臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2336號內，即有未合。
㈢按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部或一部不
能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院 100年度台上字第3692號判決可資參照）。原審判決理由欄內說明被告曾銘遠所持用供販賣海洛因聯繫之門號0000000000號行動電話 SIM卡1張，此部分依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對被告傅俊仁、曾銘遠連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯連帶追徵其價額，惟主文欄卻僅宣示「沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額」，尚有未洽。另未扣案之販賣毒品所得1萬1千元，應諭知與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯之財產連帶抵償之，然原審判決主文欄及理由欄均未依據前述共同正犯連帶之法理，併為「連帶沒收」之諭知，同有適用法則不當之違誤。㈣被告傅俊仁、曾銘遠以前揭情詞提起上訴，指摘原審判決不
當，雖均無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告傅俊仁、曾銘遠前均有多次經法院判處罪刑之刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其等素行非佳，其等明知海洛因乃戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，並兼衡酌被告曾銘遠犯後猶飾詞卸責、未見悔意，被告傅俊仁於偵查、原審坦承犯行，上訴本院則否認犯行，及被告傅俊仁、曾銘遠本案販賣第一級毒品犯行尚屬小額交易，縱被告2人販賣毒品所得金額為1萬 1千元，其等之犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告等之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別對被告傅俊仁、曾銘遠量處如主文第2項、第3項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第 19條第1項有關沒收之規定，係刑法
第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，但該條項並無如同條例第 18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。（最高法院97年度臺上 697號判決參照）。再按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院 100年度台上字第3692號判決可資參照）。另按毒品危害防制條例第 19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第 4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例 19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。而犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第 19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度臺上字第3039號判決參照）。
㈡經查：
⒈本件被告曾銘遠所持用之供販賣海洛因聯繫之門號00000000
00號之行動電話SIM卡1張，業據扣於臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第333號內（即 100保字第3042號），該門號雖非被告曾銘遠名義申辦，惟係被告曾銘遠所購得並於遭查獲時一併扣得之物，此經被告曾銘遠於本院供明在卷，且由卷附通訊監察資料顯示，被告曾銘遠持用該電話之時間亦非短暫，顯係被告曾銘遠供販賣毒品聯繫所用，爰依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，於被告曾銘遠、傅俊仁本件販賣第一級毒品海洛因之犯行內予以宣告沒收。而供前揭0000000000號行動電話SIM卡插用之行動電話機1支（序號為000000000000000 ，參閱臺灣臺中地方法院檢察署行政卷宗內所附之通聯紀錄資料）則未經扣案（按：扣於 100年度毒偵字第333號內供 0000000000號行動電話插用之手機序號為000000000000000 ，而與本支可能經洗碼之手機序號不同，亦無證據認定係屬同一支手機），惟既係被告曾銘遠所有供本件與被告傅俊仁販賣第一級毒品海洛因之用，此部分則依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，對被告傅俊仁、曾銘遠宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，對被告傅俊仁、曾銘遠連帶追徵其價額。
⒉又被告傅俊仁、曾銘遠販賣第一級毒品之所得金額1萬1千元
雖未據扣案，惟依上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，對被告傅俊仁、曾銘遠宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告傅俊仁、曾銘遠之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧法 官 張 靜 琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 芬中 華 民 國 100 年 12 月 12 日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。