臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1941號上 訴 人即 被 告 趙奕雄選任辯護人 李國源律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1205號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第7406號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、趙奕雄於民國100年3月22日凌晨，駕駛其所有車號00-0000號自用小客車，沿臺中市○區○○○街往豐原方向行駛，沿路搜尋行竊之目標，於同日凌晨2時許，在臺中市○○區○○路○○○號東龍公司前，見王昱程所駕駛車號00-000號營業大客車，因夜間休息而停放該處，且誤認車上無人，認為有機可乘，遂意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，先將其駕駛之自用小客車，停放在該營業大客車前方約2公尺處，再配戴其所有之粗布手套1雙，攜帶其所有之黑色小型手電筒1支及客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，足供為兇器使用之螺絲起子1支、水果刀1支（刀刃長約9至10公分，刀柄與刀刃差不多長，總長約20公分，單面刀刃，木質刀柄），先徒手推開該營業大客車駕駛座旁之車窗，再伸手入內開啟門鎖進入車內，以手電筒供作照明，手持螺絲起子，著手拆解該營業大客車內所裝置之無線電對講機1台（起訴書誤認為行竊衛星導航機），甫拆解下1顆螺絲而未及得手之際，即遭在該營業大客車下層後方休息室睡覺之王昱程察覺，王昱程自休息室與駕駛座相連的小洞爬到駕駛座，發現趙奕雄在駕駛座附近行竊財物，遂喝斥趙奕雄「你在幹什麼？」，趙奕雄旋即自駕駛座左側開啟車門逃逸，王昱程即坐到駕駛座上，準備自趙奕雄逃逸之車門下車追捕趙奕雄，趙奕雄見王昱程坐到駕駛座準備對其進行追捕，為脫免逮捕，乃持上開水果刀，朝王昱程之左手臂刺了2刀，而當場施強暴行為後，隨即逃往其自用小客車停放處，準備發動車輛駕車逃離現場，王昱程為阻止趙奕雄駕車離去，進而逮捕趙奕雄，乃以未受傷之右手，順手就駕駛座右側，持車內用以檢查輪胎胎壓之鐵棍（長約49公分，直徑約2公分，鐵管鍍鋅材質），下車追捕趙奕雄，見趙奕雄正欲發動自用小客車逃離，乃持該鐵棍敲擊該自用小客車後擋風玻璃左側、前擋風玻璃左側及駕駛座旁之車窗玻璃，以阻止趙奕雄逃離現場，趙奕雄乃賡續脫免逮捕之意，持前開水果刀下車與王昱程發生扭打，並朝王昱程身體刺了7刀，致王昱程因而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、左上肢多處（3處）割傷、左膝割傷、左背及左臀割傷等傷害（此為王昱程受傷後送行政院衛生署豐原醫院急診治療驗斷之傷勢；嗣王昱程再轉診行政院衛生署臺中醫院治療，驗斷之傷勢為頭頂4.5公分撕裂傷、背、臀部多處挫傷及撕裂傷2公分、左手多處撕裂傷約4公分及3公分、左手虎口處撕裂傷0.5公分等傷害），王昱程不敵趙奕雄的攻擊，在手中所持鐵棍遭趙奕雄搶下後，即不斷呼喊救命，趙奕雄乃以手摀住王昱程口鼻，恫稱：「不要再叫！不然要讓你死！」等語，以阻止王昱程呼救，而當場施強暴、脅迫行為，待王昱程因傷勢嚴重，血流過多，全身無力反抗，已達難以抗拒之程度，且適有路人劉經芹與友人駕車經過，趙奕雄始放手駕駛自用小客車逃逸，並於逃逸過程中，將前開水果刀、螺絲起子、手套、沾染王昱程血跡之上衣及鐵棍，一併丟棄在臺中市○○○路之水溝內，以湮滅犯案證據。嗣經路人劉經芹路過發覺王昱程受傷在地，前往協助救護，王昱程並提供趙奕雄駕駛之自用小客車車號供警方查證，經警循線追查，而於100年3月23日19時20分許，在臺中市○區○○路○○號前查獲趙奕雄。
二、案經王昱程訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之其他供述證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然既經當事人及辯護人同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16
6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。證人王昱程於偵查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，被告及選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致其證詞顯不可信之情事，且證人王昱程業於原審審理及本院審理時，經傳喚到庭具結證述，並均經公訴人及被告、選任辯護人進行詰問程序，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院行準備程序及審理時，將前開證人王昱程之偵訊筆錄，提示並告以要旨，證人王昱程於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（三）醫師法第 12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第 159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院 97年度臺上字第666號判決參照）。卷附之行政院衛生署豐原醫院100年12月13日豐醫歷字第1000011604號函附之王昱程病歷、行政院衛生署臺中醫院100年12月9日中醫歷字第1000013486號函附之王昱程病歷，均屬醫師於醫療業務過程中製作之紀錄文書；而行政院衛生署臺中醫院驗傷診斷書，則係依病歷轉錄之證明文書，上開紀錄文書及證明文書，既係王昱程依正常就醫程序就診後，經該醫院依專業醫療及檢查所製作，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，自有證據能力。
（四）本案卷內所附之照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙及播放設備上，故相片中並不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而當事人及選任辯護人對於卷內所附之照片，均未主張係執法人員違法取得，又查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號判決參照）。
（五）另現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年臺上字第2860、6842號判決要旨參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局100年7月22日刑醫字第1000096767號DNA型別鑑定書，為原審法院視具體個案之需要而囑託該機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
（六）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力及
DNA 型別鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決要旨參照）。
查下列經引用作為本案證據之內政部警政署刑事警察局100年7月26日刑醫字第1000045078號DNA型別鑑定書，係經送鑑之標準作業流程送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定書係屬法律規定得為證據者，自均有證據能力。
（七）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）訊據被告趙奕雄矢口否認有何攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫犯行，辯稱：伊係因為看到車號00-000號營業大客車駕駛座車窗沒有關好，且車上有無線電對講機，因為一時貪念，即從車窗伸手入內打開車門，再進入車內行竊該無線電對講機，當時並沒有攜帶任何兇器，也沒有攜帶螺絲起子，該無線電對講機與室外天線雖有用螺絲鎖住，但用手就可以轉開，不需要使用任何工具，伊徒手旋轉螺絲到一半的時候，就被告訴人王昱程發現，伊因為一時緊張，也覺得丟臉，就趕快逃跑，準備駕駛車號 00-0000號自用小客車離去，結果該自用小客車無法發動，此時王昱程手持鐵棍，先打破伊自用小客車的後擋風玻璃，接著打破前擋風玻璃，再打破駕駛座旁的車窗玻璃，同時傷到伊的頭部及手部，剛好伊的車內置物櫃有放 1把水果刀，伊才會拿出該水果刀，下車想要嚇阻王昱程，但是王昱程仍持續拿鐵棍攻擊，伊不得不自我防衛而與王昱程扭打，因而傷害到王昱程，伊與王昱程扭打時，只是想著要離開，並沒有壓住王昱程的口鼻，後來在扭打過程中，看到王昱程似乎有流血，伊就立刻停止動作，並對王昱程說你血流那麼多，而且也沒有損失任何財物，不要再打了，然後就扶王昱程到該營業大客車旁邊，坐在駕駛座車門的小階梯，因為看到有路人過來救護王昱程，伊就沒有再叫救護車，而直接駕駛上開自用小客車離開現場。扣案的螺絲起子，是警察在伊的自用小客車車門旁邊起獲，該螺絲起子是伊平時用來修理東西之用，與本案並無任何關係，伊在該營業大客車上，確定沒有傷害到王昱程，否則王昱程如何能到伊的自用小客車旁邊，持鐵棍打破伊車子的擋風玻璃。伊在警局製作筆錄時，就有坦承伊企圖想要行竊車上的無線電對講機，當時並沒有行竊得手，伊並不知道王昱程車上有衛星導航機，也不知道衛星導航機如何使用等語。其選任辯護人則為其辯護稱：王昱程證稱車內無線電對講機的位置，是在駕駛座方向盤左邊底下，有ㄇ字型的架子以螺絲固定住，無線電對講機主機本來是以電線連住，只要徒手拉開，就可以拿走無線電對講機主機，不需要使用螺絲起子等語，顯然被告行竊當時，並非必然會同時備妥螺絲起子，以備不時之需。且若被告於行竊當時確實兩手或一手持螺絲起子及水果刀，抑或將未入鞘的水果刀放置身上，其進入車內竊取無線電對講機，豈非反而更加妨礙拆卸，或有可能被水果刀刺傷自己。
而被告自白將手套、水果刀及王昱程的鐵棍丟棄於水溝中，無非是將犯罪工具隱匿之，若行竊當時確有攜帶螺絲起子，自會陳述將手套、水果刀、鐵棍及螺絲起子丟棄，何以僅於原審羈押庭時陳述進入車內有攜帶手電筒及螺絲起子，卻從未提及有將螺絲起子丟棄。從而，被告於原審羈押庭陳述有攜帶螺絲起子，其意僅在表示扣案螺絲起子，係其所有，而置放於自用小客車內。而王昱程所受傷害，係出於王昱程追打被告後，被告另外出於防衛意思，與王昱程發生扭打並還擊所致，無法視為一複合之單一犯意，自不應成立準強盜罪，應依王昱程的傷勢，另論傷害罪為適當等語。
（二）惟查：㈠被告趙奕雄係徒手推開該營業大客車駕駛座旁之車窗，
再伸手入內開啟車門，進入該營業大客車內行竊之情，業據被告坦認屬實，核與證人即告訴人王昱程於原審審理時證稱：遊覽車的車門只有 1個卡榫卡住，遊覽車的司機都知道，只要用力開一下，該門鎖都會因為長久使用鬆脫而彈開，當時伊車窗有鎖，因車窗用力一推鎖就會彈開，手伸入車內，就可以將門鎖打開，被告有可能是這樣進入車內，因車子的門窗都沒有被破壞等語（詳原審卷第62頁反面）及證人即現場採證警員曹志瑋於原審審理時到庭證稱：現場勘查時，並未發現該營業大客車之門窗有明顯之破壞等語（詳原審卷第58頁反面）相符，應堪認定。
㈡被告於行竊當時，配戴粗布手套，攜帶手電筒、螺絲起
子之情，業據被告於原審羈押訊問時供稱：伊有攜帶手電筒及螺絲起子，去告訴人車上等語（詳原審聲羈卷第6頁反面）屬實；於警詢時供稱：於犯案時有戴手套、手電筒，手電筒是要用來行竊照明用的等語（詳警卷第6頁）；而案發現場並未發現有被告之指紋或掌紋存在（詳原審卷第80頁反面、第81頁內政部警政署刑事警察局鑑定書），顯見被告於行竊過程中並未將粗布手套拔除，則被告在雙手配戴粗布手套之情況下，若未持螺絲起子來拆卸固定無線電對講機的螺絲，顯然無法順利拆解該螺絲。況且案發當時天色昏暗，視線不明，被告尚且須攜帶小型手電筒作為照明工具，且被告既自承進入該營業大客車前，即已鎖定行竊車內之無線電對講機，其又已刻意準備粗布手套、小型手電筒，在此情況下，同時備妥螺絲起子，以備拆解車上之無線電對講機，應屬事理之當然。至於，證人王昱程雖於原審審理中證稱：無線電對講機自駕駛座左邊門打開，在方向盤左邊底下，有ㄇ字型的架子以螺絲固定住，無線電對講機主機本來是以電線連住，是可以拿起來，就如警卷第35頁照片所示，如果要拿走無線電對講機主機，只要徒手拉開，就可以拿走無線電對講機主機，不需要使用螺絲起子這些工具等語（詳原審卷第62頁正面），然被告於警詢時業已坦承於行竊無線電對講機時，在動手拆解1顆螺絲後，就被車內的車主發現等語（詳警卷第2頁），於原審羈押訊問時，亦自承有攜帶螺絲起子，進入該營業大客車行竊，以被告雙手配戴粗布手套的情況下，又有動手拆解螺絲，其有使用隨身攜帶之螺絲起子，係屬合理之認定。況且，被告並非該營業大客車之實際使用人，且於行竊現場視線不明，尚需要仰賴手電筒照明，顯然被告無從事先得悉該無線電對講機，以徒手拉開的方式，即可將其竊走，於此情況下，若未攜帶螺絲起子，其大費周章冒險進入該營業大客車內，如因此而無法拆卸該無線電對講機，豈非徒勞無功。是被告於原審羈押訊問時坦承有攜帶螺絲起子進入該營業大客車，確與事實相符，其事後改稱未攜帶螺絲起子及任何工具上車，顯係刻意淡化其犯行之嚴重程度，不足採信。
㈢被告係著手行竊該營業大客車內之無線電對講機，且未
及得手，即為王昱程發覺之情，業據被告供述屬實，核與證人王昱程於警詢中證稱：「他當時要偷我車上的無線電對講機主機，已經將該主機整個拆下，只剩後面的電線還沒拆，便被我發現並阻止。」等語（詳警卷第12頁），及證人即現場採證警員曹志瑋於原審審理時到庭證稱：有看到無線電對講機的車機已經被拆卸下來，剩下電線連著，其他有無物品遭竊，伊就不清楚，但在檢查駕駛座位置時，除無線電對講機的車機被拆解外，沒有發現其他物品遭拆解之痕跡等語（詳原審卷第58頁反面、第59頁反面）、證人即查獲警員王志偉於原審審理時證稱：被害人第一次筆錄不是由伊製作的，但是被害人是說被告是要偷無線電對講機，沒有偷成，印象中，被害人沒有提到遊覽車有何物品遭竊走等語（詳原審卷第 153頁正面）相符，應堪認定。至於證人王昱程雖指稱遭竊之物品為已經使用2年多之PAPAGO廠牌衛星導航機，約10公分左右，價值約新臺幣4500元（詳原審卷第27頁、第63頁正面）等語，然被告自警詢、檢察官偵查及原審審理時均供稱：「我的目的是要偷無線電對講機，我根本不知道衛星導航機。」等語（詳原審卷第57頁），且依據現場採證照片（詳警卷第35頁）所示，並無法確認案發當時該營業大客車上，確實有該衛星導航機之存在，且證人王昱程係在該營業大客車於案發後之隔天早上，經其靠行之遊覽車公司通知、聯絡其朋友取回後，再於案發後7、8天即其出院返家後，才發現有衛星導航機失竊之情事（詳原審卷第63頁反面）；於本院審理時亦證稱：因為當時伊受傷的時候，在豐原的醫院好像住了1天多，後來又轉到臺中醫院，伊出院以後才發現衛星導航機不見，伊有問幫伊把該營業大客車開回來的人，他也說沒有看到衛星導航機等語（詳本院卷第111頁），證人王昱程既未於警察到場之第一時間表明有衛星導航機遭竊之情，且目前除具有告訴人身份之王昱程單一指訴外，並無其他證據證明案發當時該營業大客車上確有衛星導航機的存在，而依王昱程所言，其發現衛星導航機遺失時，距離本案案發時間亦有7、8天之久，期間亦無從排除有其他人接觸該營業大客車之可能性，自難為被告有竊得衛星導航機的不利認定，因此事實涉及被告究應成立加重準強盜既遂或未遂之重要問題，本院認為本諸罪疑唯輕之採證原則，仍應以採信被告之供詞，認定被告係行竊無線電對講機未遂，較有利於被告。是以，被告攜帶螺絲起子行竊王昱程所有之無線電對講機未遂之情，應堪認定。起訴書認被告係竊盜衛星導航機既遂，尚有未洽，附此說明。
㈣雖然，本案警方扣案之螺絲起子 1支，經送請內政部警
政署刑事警察局作 DNA型別鑑定結果，螺絲起子前端轉移棉棒，以Kastle Meyer血跡檢測法檢測結果，呈陰性反應，經萃取 DNA檢測，人類DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行 DNA-STR型別分析；螺絲起子握把轉移棉棒，經萃取DNA檢測，未檢出DNA-STR型別，此有內政部警政署刑事警察局100年7月22日刑醫字第1000096767號鑑定書（詳原審卷第94頁）在卷可稽，且被告辯稱行竊當時並未攜帶、使用到該扣案之螺絲起子等語（詳原卷第157頁正面），固堪認定該扣案之螺絲起子非供被告犯本案所用，惟依被告於原審審理時供稱：「我車上的螺絲起子不只1把，也已經扣案了，總共有幾把螺絲起子我忘記了，另外還有1支十字的螺絲起子。」、「（所有的螺絲起子）都在車上，一起被查扣。」等語（詳原審卷第156頁反面）可知，被告並非僅有扣案之螺絲起子，而係另有其他螺絲起子之存在。觀諸被告於100年3月22日凌晨2時許案發後，當下即冷靜將現場所有相關重要物證，如水果刀、手套、沾血之上衣等屬於其所有供本件犯罪所用之物品，連同王昱程所持有之鐵棍一併自案發現場帶走，旋即丟棄臺中市○○○路的水溝內，並在100年3月23日19時20分許其為警查獲前之短暫時間內，由友人呂東昇陪同，向展誠汽車材料行魏美玲購買前擋風玻璃、駕駛座車窗玻璃，再由東泰汽車材料百貨行老闆陳東禮提供後擋風玻璃後，委由國際汽車玻璃公司李志忠代為更換修復，此有臺中市政府警察局豐原分局案件針對呂東昇、李志忠、魏美玲等人所做之查訪紀錄表4份（詳原審卷第102至105頁）在卷可稽，被告於案發後迅速將其自用小客車之前、後擋風玻璃及駕駛座旁之車窗玻璃更換修復，確有刻意隱匿其犯行之意圖，而被告所有之其他螺絲起子，並未如被告所言，經警查扣，則被告行竊當時所攜帶之螺絲起子，應係隨同水果刀、上衣、手套等重要證物，遭被告一併丟棄無訛。
㈤按竊盜或搶奪，為脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫者
，依刑法第329條之規定以強盜論。所謂「脫免逮捕」，必已著手於竊盜或搶奪行為之實行，因被害人或其他之人欲加以逮捕，為脫免其逮捕而當場施以強暴、脅迫者，始足當之。倘無逮捕行為，僅因遭人發現即施以強暴、脅迫，應視其情形論以他罪外，尚不能以強盜論（最高法院97年臺上字第6811號判決參照）。證人王昱程於本院審理時證稱：案發當時，伊在該營業大客車後方休息室內睡覺，聽到駕駛座有聲音，就從休息室與駕駛座相連的小洞爬到駕駛座，看到被告的人影在駕駛座，就大喊「你在幹什麼？」，被告就馬上打開駕駛座旁的車門下車，伊就坐到駕駛座位，想要將被告抓起來，結果被告就返過來用右手拿1個尖銳的東西，朝伊的手臂刺了兩下。伊當時即用右手拿起平時在測量胎壓用的鐵棍去追被告，阻止被告離開，要把被告抓起來等語（詳本院卷第110頁）。顯然證人王昱程於聽到駕駛座聲音，發現被告在駕駛座附近行竊時，旋即坐在駕駛座位，其目的係要自駕駛座旁的車門下車，去追捕自該車門逃逸之被告，而被告出其不意返身刺其手臂兩下後，旋即逃往自用小客車停放處，其再持鐵棍追捕被告，並擊破被告自用小客車前後擋風玻璃及駕駛座旁車窗玻璃，其目的亦延續逮捕被告之意，而阻止急欲發動車輛逃離現場的被告。
㈥而被告在竊盜遭王昱程察覺後，為脫免王昱程的逮捕，
即當場以前開水果刀刺傷王昱程，並摀住王昱程嘴巴，恐嚇不得呼救，以此方式對王昱程施以強暴、脅迫行為等情，業據證人王昱程於原審審理中到庭證稱：100年3月22日凌晨 1點多，當時伊睡在遊覽車的行李箱，第一次聽到車子有異聲時，伊以為是旁邊車子經過，引起車子震動，後來不到 1分鐘，又感覺到車子在搖動，伊就從後行李箱要走到駕駛座，就看到 1個黑影在伊車上拔東西，伊就大喊「你在幹什麼！」，對方聽到伊叫，就下車，伊爬到駕駛座上面，被告就轉過來，拿東西（該物品不知為何物）刺傷伊左手臂內側，被告刺了 2下，伊左手臂血就流出來，伊轉過來，車上副駕駛座後方有鐵棍，伊右手就拿鐵棍追被告下車，當時伊的手正在流血，被告進入自用小客車的駕駛座，想要開車逃跑，伊就上去攔被告的車，伊拿鐵棍去敲被告的車窗玻璃，被告就下車與伊發生扭打，伊有拿鐵棍打到被告，被告手裡還是拿著剛剛在遊覽車上刺伊的物品與伊發生扭打，過程中，被告還有對伊造成傷害，伊被刺了很多刀，身上約有12、13個傷痕，就一直流血，血跡噴到伊的眼睛，看不清楚，伊有看到被告拿第一次刺伊的東西一直刺伊頭部、背部、臀部、腳，被告刺伊時，伊一直喊救命，被告叫伊不要喊救命，如果伊一直喊的話，就要讓伊死，被告雙手都有戴手套，伊因一直流血已經沒有力氣，被告就用戴著手套的左手摀住伊口鼻，伊就叫不出來，當時候因血流太多，人已經意識不太清楚，全身都是血、人癱軟，因被告摀著伊嘴，伊叫不太出來，但是伊還是有在叫，被告就跟伊說再叫要讓伊死等語（詳原審卷第61頁正面、反面）綦詳，核與目擊證人劉經芹於原審審理中到庭證稱：案發當天，伊開車經過剛好要左轉，聽到被害人喊救命，伊就迴轉 3次，確定被害人是需要救援，伊將車子停在遊覽車對面，就看到有 1部玻璃被砸碎的車子開走，該部車子原本是停在遊覽車前方，伊看到該部車子開走後，才下車走過去察看，當時被害人受傷流血，坐在遊覽車駕駛座外面的地上，並沒有靠在遊覽車的階梯上，被害人右手壓住左手傷口在止血，被害人有暈眩現象，伊即就地讓被害人躺在地上，並上遊覽車找床單或其他止血的東西，伊有找到被害人的衣服，就用衣服蓋在被害人身上，當時被害人只有穿四角內褲，上半身沒有穿衣服，身上有流很多血，但案發現場燈光不夠，不過伊有看到被害人頭部、屁股、小腿也有受傷，被害人左手手肘處有很多傷口，流很多血，伊就壓著被害人的手肘止血，邊打電話催救護車，伊一直按著被害人的手止血，直到警察及救護車來，伊看被害人上救護車之後就離開了；歹徒與被害人在遊覽車前方靠圍牆那一側僵持時，伊只是隱約看到歹徒手上有拿類似木棒狀的東西，至於光著上身的被害人，伊只有聽到喊救命，沒有看到他手上有無持什麼東西，當時伊有點嚇到，就趕快開車左轉到對面車道，我和友人在該處迴轉3次，第三次才停到對向車道，在3次迴轉過程中，因為中間有樹，所以沒有辦法看到歹徒有無將被害人扶到遊覽車旁邊，但伊看到被害人時，被害人並沒有坐在遊覽車之階梯上，伊上遊覽車拿衣物時，因駕駛座很高，伊有碰到駕駛座的椅子，伊1隻手支撐在椅墊上，另1隻手以摸的方式找衣服，警詢照片上遊覽車駕駛座左側靠門邊處的血跡，伊應該沒有去碰觸到，因為事後發現伊手上沾到的血跡並不多等語（詳原審卷第 148頁反面至第 150頁反面）相符，並有臺中市政府警察局豐原分局刑案現場勘察報告 1份、刑案現場照片36張（詳原審卷第67至79頁）、內政部警政署刑事警察局100年3月31日刑紋字第1000042746號鑑定書1份、內政部警政署100年7月22日刑醫字第1000096767號鑑定書1份、現場血跡照片6張、內政部警政署100年7月26日刑醫字第1000045078號鑑定書1份（詳原審卷第80至81、94至95 、90至101、138至139頁）、行政院衛生署臺中醫院驗傷診斷書 1份、被告車籍資料1份、告訴人受傷照片1張、查獲現場照片 4張（詳警卷第24至25、43、47至48頁）、行政院衛生署臺中醫院100年12月9日中醫歷字第1000013486號函暨所附之王昱程病歷、照片、行政院衛生署豐原醫院100年12月13日豐醫歷字第1000011604號函暨所附之王昱程病歷、照片（詳本院卷第85至102頁）等在卷可稽，顯然被告確係為脫免逮捕，而對王昱程施上開強暴、脅迫行為。
㈦再者，對於王昱程身上所受傷勢究竟係由螺絲起子或水
果刀等所致之問題，經原審函詢行政院衛生署臺中醫院結果，認為王昱程傷口均已處置縫合，無從判斷創傷兇器種類；又王昱程身上可見多處傷口，兇器種類是根據病人王昱程自述，為扁鑽類兇器，依急診傷口之照片，有可能是螺絲起子，但也不排除其他兇器之可能，此有行政院衛生署臺中醫院100年5月23日中醫歷字第1000005224號函（詳原審卷第37頁）在卷可稽；而經本院函詢王昱程受傷後第一次急診救護之行政院衛生署豐原醫院結果，認為依王昱程身體外傷（割傷）判斷應是為銳器（如刀器所為）所致，另外可能伴有鈍器（如棒棍所為）加入傷害等情，有行政院衛生署豐原醫院 100年12月13日豐醫歷字第1000011604號函（詳本院卷第97頁）存卷可參，顯然依據王昱程之傷口，無法直接判斷係由螺絲起子所傷，抑或係由水果刀所傷。然依據王昱程於原審審理時證稱：當時伊從睡夢中驚醒，沒有看清楚被告手持何物品，被告是反手刺伊，應該是右手持該物，伊知道被告所握的物品，握處比較大，刺伊的部位比較小，刺伊的東西應該是很利，伊左手臂內側共有5處傷口，其中有2個傷口比較大，傷痕皆為2至3公分，細長狀態的傷痕，應該都是尖銳的東西所造成，傷口都是1條線，伊到底是被刺傷還是被劃傷，伊不清楚，但是每個傷口都很深等語（詳原審卷第61頁正面、反面），且於原審審理時證稱：被告從頭到尾都是持同一兇器等語（詳原審卷第61頁反面）。被告既然供稱持水果刀自其所駕駛之自用小客車下車與王昱程扭打，而王昱程又明確指證自營業大客車駕駛座至下車扭打過程中，都遭被告持同一物品刺傷，由此可見，被告應係在行竊當時即有攜帶水果刀，而非如其所稱係在返回其自用小客車時，始自置物箱內取出水果刀攻擊王昱程，起訴書認被告先係使用螺絲起子刺傷告訴人，亦與王昱程前開證述內容，並不相符。
㈧復以，在車號00-000號營業大客車駕駛座左側內側玻璃
上、該營業大客車車前地面上、以及該營業大客車駕駛座椅墊左側邊緣處，所採集到之血跡，經檢測結果，均檢出同一男性DNA-STR型別，且與王昱程之DNA型別相符，有內政部警政署刑事警察局100年7月22日刑醫字第1000096767號鑑定書（詳原審卷第135至137頁）在卷可稽；又該營業大客車內之血跡，是在駕駛座坐墊左側靠門的位置，血跡的痕跡像是塗抹的痕跡，但是否係以手塗抹的痕跡無法判定，而車輛前方之血跡，則是有滴落及大片之血跡，另外階梯上面也有血跡，共有2個階梯，2個階梯上都有血跡反應，車門內側玻璃也有塗抹的血跡反應，業據證人即現場採證警員曹志瑋於原審審理時證述屬實（詳原審卷第59頁正面、反面）。被告固於原審審理時陳稱：伊有將王昱程扶到該營業大客車門邊，當時該營業大客車之車門有打開，伊就讓王昱程坐在司機上車那個門的第一個階梯上，王昱程的身體是靠在地板上，沒有靠到駕駛座的沙發坐墊上，但是王昱程後來有無站起來上駕駛座，伊就不清楚了等語（詳原審卷第57頁反面），惟證人王昱程於原審審理時明確否認上情，並證稱：被告根本沒有扶伊坐上遊覽車階梯，只有路人到伊的遊覽車上，幫伊拿衣服止血等語（詳原審卷第62頁反面），被告所辯亦與目擊證人劉經芹於原審審理時到庭證稱：當時被害人受傷流血，坐在遊覽車駕駛座外面的地上，並沒有靠在遊覽車的階梯上，伊看到被害人時，被害人並沒有坐在遊覽車的階梯上等語（詳原審卷第148頁反面、第149頁反面）及證人即查獲員警王志偉於原審審理時證稱：被告到案後，沒有提到有將被害人扶到遊覽車階梯上坐，只有說他要幫被害人叫救護車等語（詳原審卷第 152頁反面）不符，已難採信。證人曹志瑋雖證稱要上駕駛座之門旁階梯上有血跡反應（詳原審卷第59頁反面），然觀諸現場照片（詳警卷第35頁下方）可知該血跡反應，並不明顯，且依被告所言，扶王昱程坐在階梯上時，王昱程已經滿身是血，且王昱程左側臀部，亦有遭刺傷流血之情形（詳原審卷第63頁正面），若被告確實有讓王昱程坐在階梯處，照理階梯上應該會沾染大片血跡，然現場照片中卻未發現階梯處有大量血跡之情形；何況，該階梯第一階寬度極窄，以王昱程當時身受重傷之情況，如何有辦法坐在該處？又被告亦供稱並未讓王昱程之頭部，靠在該營業大客車駕駛座之沙發坐墊左側，則該駕駛座坐墊上為何會有王昱程之血跡反應，被告對此並無法提出合理之解釋；且證人王昱程於原審審理時證稱自下車與被告扭打之後，並未再返回該營業大客車上等情（詳原審卷第65頁），而被告在離去之前，王昱程已經流血過多，呈現癱軟無力之狀態，顯然無法自行站立或行動，此均為被告所不否認，則在此前提下，該營業大客車駕駛座旁左側玻璃上為何會有王昱程之血跡反應，被告對此亦無法提出合理解釋。反觀證人王昱程於原審審理時證稱：營業大客車駕駛座坐墊上的血跡，是當時伊坐在駕駛座，被告第一次刺到伊時，第一時間留下來的等語（詳原審卷第62頁反面、第64頁正面），即可獲得合理解釋，因為以王昱程當時坐在該營業大客車駕駛座上、被告站立在車外之相對位置而言，被告持水果刀刺王昱程，王昱程遭刺傷之部位，均應在左側手臂處，所以該營業大客車駕駛座左側坐墊及左側玻璃上才會留下王昱程之血跡反應。是被告辯稱並未攜帶兇器上該營業大客車，且未在該車上以兇器刺王昱程等語，顯與事實不符。實則被告自該營業大客車駕駛座左側車門開門逃離時，因王昱程亦坐上駕駛座，準備自同一車門下車追捕被告時，被告係為脫免逮捕，而持水果刀自車門外反身刺王昱程左手臂2下，被告所辯之詞，僅係為其並未當場施強暴行為作辯解，不足採信。
㈨至於被告持水果刀對王昱程施強暴行為時，究竟對王昱
程身體刺了幾刀？王昱程前後所述，固不明確。然以王昱程係在無預警的情況下，遭被告持水果刀攻擊身體，尤其在被告自用小客車停放處，與被告發生扭打，進而遭被告持水果刀再次攻擊時，更係處於慌亂之際，一方面試圖要逮捕被告，一方面又要躲避被告持水果刀攻擊其身體，焉有可能冷靜細數被告持水果刀刺到其身體之刀數。而經本院函查王昱程受傷後，經救護車緊急送往之行政院衛生署豐原醫院，該院函覆王昱程身體及肢體之外傷（切割傷），明顯傷勢約有9處，其中1處傷及左前臂肌肉造成部分斷裂，依路徑位置判斷應至少有9次穿刺傷害等情，有該院100年12月13日豐醫歷字第1000011604號函暨所附病歷、照片（詳本院卷第97至102頁）在卷可稽，自以王昱程於該院急診救醫時，醫師依專業客觀之判斷，所認定之結果較為正確，原審認定王昱程於上開自用小客車附近，與被告扭打之際，遭被告持水果刀刺12、13刀，固有未洽，然基本認定之事實並無違誤，且不影響法律之適用，爰更正之。
㈩按刑法第 329條所謂當場，不以實施竊盜或搶奪者尚未
離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場（最高法院28年上字第1984號判例參照）。經查，王昱程係在發現被告在營業大客車駕駛座附近行竊財物，且被告見東窗事發，即自駕駛座左側開啟車門逃逸時，立即坐到駕駛座上，準備自被告逃逸之車門，下車追捕被告，並在被告持水果刀，朝其左手臂刺了2刀，而施強暴行為，並逃往位於該營業大客車前方約2公尺處之自用小客車停放處，準備發動車輛駕車逃離現場時，立即順手持車內用以檢查輪胎胎壓之鐵棍，下車追捕被告，並與被告發生扭打，被告進而再對王昱程施強暴、脅迫行為。因此，被告對王昱程接續施強暴、脅迫行為之際，始終處於竊盜現場或離竊盜現場約2公尺之自用小客車停放處，且尚在王昱程追躡中，揆諸上開判例，其所為之強暴、脅迫行為，均屬當場為之。
按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，此觀
諸刑法第23條條文即知，足見正當防衛須以侵害具不法性為要件。行為人於結夥3人竊盜後為脫免逮捕，其已與被害人發生拉扯等而為強暴行為，則被害人為逮捕頑抗之行為人，於逮捕過程以安全帽揮打行為人，俾使就範，難謂係對行為人為不法之侵害，行為人對該行為自無主張正當防衛之餘地。」（最高法院95年臺上字第2517號判決參照）。被告行竊時所持之水果刀，刀刃長約9至10公分，刀柄與刀刃差不多長，總長約20公分，單面刀刃，刀柄是木頭材質，沒有刀鞘，業據被告於原審審理時供述屬實（詳原審卷第157頁正面），堪予認定。被告於原審審理時供稱：王昱程持鐵棍攻擊，傷及伊左後頭部、左手上臂，當時覺得很痛，頭部、左手上臂沒有受傷，但是手指頭有瘀血，伊受傷的部分，沒有去驗傷，後來王昱程繼續朝伊全身打，伊覺得很痛，身上左右肩及左脅下的部分有瘀青，此部分也沒有去驗傷等語（詳原審卷第57頁反面）。顯然，被告並無法提出任何醫療院所之診斷證明書，以證實其所受之傷害，其所言已難令人採信。又依據證人即現場採證警員曹志瑋於原審審理時到庭證稱：查獲被告時，其身上沒有受到很大的傷，但手掌有瘀青的痕跡等語（詳原審卷第60頁正面）及證人即查獲員警王志偉於原審審理時到庭證稱：我們在十甲路66號的便利超商前查獲被告，當時被告與友人熊銀生、趙瑞豐3個人坐在門口聊天，伊當場沒有檢視被告身上有無傷痕，回到小組之後，才檢視被告的身體，當時候是看到被告的肚子上有傷，就如同警卷第
44、45頁的照片所示，傷勢很小，腹部有一點點的傷，手肘有點瘀傷，頭部有無受傷，我不知道，當時候沒有看到被告頭部有受傷，我們承辦案件時，被告指稱有受傷的地方，我們都有拍下照片作紀錄，沒有受傷的地方，我們就不會拍照，被告到案時，他的頭部、左肩、左側身體，並沒有受傷等語（詳原審卷第52頁正面、第153頁正面），對照被告於案發隔天為警查獲後，於警察局所拍攝之受傷照片（詳警卷第44至46頁），被告頭部及左肩部位，並無任何受傷之痕跡，僅位於肚臍上方之腹部有小傷痕、左手手背及手指有瘀青血腫痕跡、右手大拇指有瘀青血腫痕跡、左手上臂內側有些微之瘀青痕跡、右手肘外側有些微不明顯之瘀青等傷痕，顯然與被告所稱之傷勢差距甚遠，是被告辯稱因王昱程敲擊其駕駛座旁之車窗玻璃並打到其頭部、肩膀等情，顯然與現有事證不符，無從認定。且證人王昱程證稱：被告身材比伊高大等語（詳警卷第8頁反面），此亦為被告所不否認，雙方扭打過程中，王昱程所持之鐵棒亦遭被告搶下，佐以被告所受之傷勢多為手部之瘀青血腫，顯見王昱程在扭打過程中係屈居下風，被告當無接續多次朝王昱程頭部、背部、臀部接續刺傷之正當性。而被告行竊王昱程之財物，並在該營業大客車駕駛座旁，為脫免逮捕，而以水果刀刺傷坐在駕駛座上，準備下車追捕被告之王昱程之身體，對於王昱程已係不法之侵害，而屬現行犯，王昱程依刑事訴訟法第88條第1項之規定，本得合法逮捕被告，將之送交檢察官、司法警察官或司法警察，其為防止被告駕車逃逸，以鐵棍敲破被告自用小客車之前後擋風玻璃、駕駛座車窗玻璃，亦屬合法逮捕行為之一部分，難謂係對被告為不法之侵害，被告對該行為自無主張正當防衛之餘地。
按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為
人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（最高法院97年臺上字第1170號判決參照）；而刑法第329條之準強盜犯，必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，固經司法院大法官會議釋字第603號解釋甚明。所謂難以抗拒，應就客觀具體之情狀加以判斷，祇須行為人所施之強暴、脅迫手段，在通常相類似之狀況下，足以壓制對方之抗拒程度為已足，並非以使人完全喪失抗拒能力為必要，至被害人能否抗拒，實際上有無抗拒，則非所問（最高法院99年臺上字第2045號判決參照）。被告攜帶兇器竊盜未遂，遭王昱程察覺後，為脫免逮捕，當場持水果刀刺傷王昱程，並在王昱程不敵其攻擊，手中所鐵棍遭其搶下，而不斷呼喊救命時，仍以手摀住王昱程口鼻，恫稱：「不要再叫！不然要讓你死！」等語，以阻止王昱程呼救，而當場施強暴、脅迫行為，並致王昱程因傷勢嚴重，血流過多，而全身無力反抗，顯已達難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，已與強盜行為之客觀不法相當，自應論以準強盜之犯行。按殺人未遂與傷害之區別，應以行為人下手加害時有無
殺意為斷，行為人於加害時，有無殺意或僅具傷害故意，應參酌行為當時所存在之一切客觀環境，如行為人下手的動機、所使用之方法、次數、被害人的年紀、身體狀況、被害人所受傷害之程度及部位等情況予以綜合審認（最高法院100年臺上字第1503號、99年臺上字第7836號判決參照）。被告與王昱程並無仇恨，係因被告攜帶兇器竊盜未遂行為，遭王昱程察覺，為脫免逮捕，始持水果刀刺擊王昱程，其目的無非在求順利脫身，免遭逮捕送警究辦，其並無非置王昱程於死地不可之動機，且觀諸其於該營業大客車駕駛座旁車門處，持水果刀返身刺擊王昱程身體的部位，係王昱程左手臂的位置，顯然並非人體之致命部位，其為求順利脫免逮捕，固有施強暴之行為，然當時並無殺人犯意，至為明顯。至於被告逃逸至其自用小客車內，因無法發動引擎，復因王昱程追躡至該處，且持鐵棍敲破其前後擋風玻璃及駕駛座車窗玻璃，被逮捕之危機已迫在眉睫，其乃再持水果刀與王昱程發生扭打，並刺擊王昱程之身體，其目的仍在求免遭逮捕送警究辦，雖該次扭打的過程中，被告所持之水果刀有刺擊到王昱程的頭部、左上肢、左膝、左背及左臀等處，致王昱程因而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、左上肢割傷、左膝割傷、左背及左臀割傷等傷害（此為王昱程受傷後送行政院衛生署豐原醫院急診治療驗斷之傷勢；嗣王昱程再轉診行政院衛生署臺中醫院治療，驗斷之傷勢為頭頂4.5公分撕裂傷、背、臀部多處挫傷及撕裂傷2公分、左手多處撕裂傷約4公分及3公分、左手虎口處撕裂傷0.5公分等傷害），然在雙方纏鬥的過程中，因王昱程持有鐵棍，而被告持有水果刀，均具有相當之攻擊性，彼此除各有其目的行為（即被告目的在脫免逮捕，而王昱程目的在逮捕被告）外，同時亦需防止對方的攻擊行為，加上雙方的身體均處於動態的狀況，實難要求傷害的部位，必然侷限在某個部位。因此，縱王昱程的受傷部位包括頭部（頭頂），惟以王昱程所受之傷害，均屬割傷或撕裂傷之情況觀之，被告下手之際，應仍僅為擺脫王昱程之追躡逮捕，難認有殺人之犯意，尤以在王昱程不敵其攻擊，手中所持鐵棍遭被告搶下，而不斷呼喊救命時，被告係以手摀住王昱程口鼻，恫稱：「不要再叫！不然要讓你死！」等語，而非以水果刀，直接朝王昱程身體的致命部位，給予致命之一擊，不難發現其持水果刀刺擊王昱程，及恫嚇王昱程「不要再叫！不然要讓你死！」之言語，其目的仍係為擺脫王昱程的追捕，及避免王昱程大聲呼救，引起他人注意或報警，而使其犯罪行為曝光或遭逮捕，尚難認有殺害王昱程之犯意。至於行政院衛生署豐原醫院100年12月13日豐醫歷字第1000011604號函雖載明王昱程入院時（於急診室）呈現出血性休克有危及生命，因後續處理得宜（如輸血、體液輸注及手術縫合治療）得以存活等情（詳本院卷第97頁），惟此客觀之狀態，僅能據以判斷王昱程因所受傷口流血過多，若未及就醫，確會因出血性休克，而有生命危險，然尚難以此論斷被告於為強暴行為當時，存有殺人之犯意。
（三）綜上所述，被告所辯之詞，顯係事後卸責之詞，要難採信。本件事證已臻明確，被告所犯攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑及維持原審判決之理由部分：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。
螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。而刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意。故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院25年上字第6626號判例參照）。且所謂犯準強盜罪而有同法第321條第1項第3款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴、脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致，且刑法第330條第1項之規定，於攜帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言；而準強盜罪之罪質，所以由竊盜轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第330條第1項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符（最高法院95年臺上字第4335號判決參照）。又準強盜罪，應論以（加重）強盜未遂或（加重）強盜既遂，係以行為人原竊盜或搶奪行為是否既遂為準，若原竊盜或搶奪行為未遂，即應以強盜未遂論（最高法院68年臺上字第2772號判例參照）。再者，行為人著手於某犯罪行為實行中，變更其原有犯意為另一犯罪故意而犯之，除法律有特別規定外，其前後二行為應予分論併罰。此所稱法律有特別規定者，例如行為人著手於竊盜或搶奪行為實行中，因脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫，至使人難以抗拒，其時空緊密連接，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，行為人主觀上之不法幾無差異，客觀上所造成之損害亦無二致，刑法第329條乃特別規定以強盜論，不再併論妨害自由與竊盜或搶奪罪（最高法院97年臺上字第4206號判決參照）。
（二）經查，被告趙奕雄行竊時所攜帶之水果刀，刀刃部分為金屬材質，長約9至10公分，刀柄係木頭材質，長約10公分，極易用以傷人；而未扣案之螺絲起子，一般均係金屬材質，質地堅硬，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應認均屬兇器無訛。被告攜帶螺絲起子、水果刀竊盜告訴人王昱程所有之無線電對講機，未及得手，即遭察覺，為脫免逮捕，以水果刀刺傷王昱程，並以配戴粗布手套之手摀住王昱程之口鼻，恫嚇王昱程不得呼救，否則要讓其死，以此方式，當場對王昱程施以強暴、脅迫行為，核被告所為，係犯刑法第329條之攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫罪（即犯刑法第329條之罪，而有刑法第321條第2項、第1項第3款之情形），應依刑法第330條第2項、第1項論罪。被告所犯刑法第329條之攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫之犯行，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告另有犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（原審公訴檢察官就此部分有作減縮之聲明），然被告既著手於攜帶兇器竊盜行為實行中，因脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫，至使王昱程難以抗拒，其時空緊密連接，以致竊盜故意與施強暴、脅迫之故意，非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，揆諸上開說明，自不再論以攜帶兇器竊盜罪，且此部分已包含於上開刑法第329條之攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫罪名之罪質當中，亦無不另為無罪之諭知或減縮聲明之問題。又公訴意旨認被告係犯刑法第329條之攜帶兇器竊盜既遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫罪，容有未洽，業如前述，惟既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，不生變更起訴法條問題（最高法院100年臺上字第5521號判決參照），附此說明。被告所為之強暴、脅迫行為係為脫免逮捕而為，已如前述，尚難認其主觀上另有傷害、恐嚇危害安全之故意，應認傷害及恐嚇危害安全部分，係被告準強盜施強暴、脅迫之當然結果，不另論罪。
（三）原審適用刑法第329條、第330條第2項、第1項、第25條第2項規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方式謀生，僅因貪圖不法利益，即竊取他人物品，顯然欠缺法治觀念，且於竊盜未遂行為遭發覺後，不思反省，又為脫免逮捕，對王昱程當場施以強暴、脅迫行為，造成王昱程身體受傷嚴重，被告之行為不僅侵害王昱程之個人身體、財產法益，且嚴重破壞社會之安全秩序，其於犯罪後猶未能深切檢討其個人違法不當行為，對他人及社會造成之嚴重危害，亦未見其與王昱程達成任何和解或賠償損害，難認已有悔悟之意，犯後態度不佳，並斟酌被告智識程度為國中畢業及生活狀況屬勉強維持等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並說明該刑度已足收警懲之效，檢察官請求量處有期徒刑9年6月之刑，尚嫌過重，其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。至於犯攜帶兇器竊盜未遂罪，為脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫，依刑法第329條之規定，論以同法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪，即非再為加重竊盜罪，故據上論斷部分，無庸引用加重竊盜罪之法條（最高法院70年臺上字第1058號判決參照）。原判決據上論斷部分，贅載刑法第321條第2項、第1項第3款，爰更正之。
（四）扣案之螺絲起子 1支，雖係被告所有放置於其所駕駛之自用小客車內之物品，然經送驗結果，並無王昱程之血跡反應，自難認定係被告攜帶並作為行竊無線電對講機及攻擊王昱程所用之物；扣案之搭配門號0000000000號LG廠牌行動電話 1支，係被告平日使用之物，與本案並無任何證據關連性；而扣案之褲子1件、拖鞋1雙，係被告所有於案發當天所穿著之衣物，並非供犯罪所用之物，均無從諭知沒收。另外，被告所有供犯罪使用之水果刀1支、螺絲起子1支、粗布手套 1雙，業經被告丟棄而不知去向，且非違禁物，為免日後執行困難，爰不為沒收之諭知；至於被告所有供犯罪所用之黑色小型手電筒 1支，案發後雖遺落在犯罪現場，但未經警方扣押在案而已不知去向，且非違禁物，為免日後執行困難，亦不為沒收之諭知。
（五）綜上所述，被告趙奕雄上訴意旨仍執前詞，否認有攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 莊 深 淵法 官 陳 得 利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 101 年 1 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處 7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。