臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1271號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 廖建富上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴緝字第393號中華民國100年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3845號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖建富共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、廖建富前於民國（下同）91年間，因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑1年2月確定。另於同年間，因違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑8月確定。上開二罪嗣經合併定其應執行有期徒刑1年8月確定，甫於94年5月17日假釋出監，迄同年7月12日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢（本件構成累犯）。詎其不知悔改，復於98年6月間，藉由受託為洪相如辦理護照而持有其身份證、駕照及印章之機會，明知其未得洪相如之授權與同意，且因臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大）大里中興特約服務中心之職員楊雅方係其配偶，對於其申辦門號之查核應較其他門市人員方便，竟意圖為自己不法之所有與利益，與姓名不詳綽號「小琪」之成年女子共同基於詐欺及行使偽造文書之犯意，於98年6月26日持前開所收取、持有之證件及印章等物，至臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大）大里中興特約服務中心，由「小琪」佯稱係洪相如之名義向臺灣大哥大大里中興特約服務中心不知情之職員即廖建富之配偶楊雅方稱要申辦門號， 由「小琪」交付上開廖建富取得之洪相如印章予楊雅方蓋用洪相如之印文二枚於臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書（下稱服務申請書）之申請人簽章欄上，利用此方式偽造私文書，並持以向該特約服務中心行使，用以表示洪相如申請行動電話通信服務之意旨，楊雅方因廖建富係其配偶而陷於錯誤，廖建富因而辦得0000000000號門號（含SIM卡1張，下稱系爭門號），致生損害於洪相如及臺灣大哥大對於電信門號管理之正確性；而廖建富於取得前揭系爭門號之SIM卡後，即接續使用系爭門號所提供之電信服務，總計於98年6月30日起至同年11月10日系爭門號因欠費而遭銷號停用為止，共詐得相當於新臺幣（下同）3,984元之不法電信服務之利益。嗣因洪相如陸續收到臺灣大哥大之欠費催繳通知，經向臺灣大哥大詢問後，始悉上情。
二、案經洪相如訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃傳聞證據之排除法則。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引之下列證據，均據被告廖建富、公訴人對證據能力表示「沒有意見」，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據並無違法取證或證明力顯然過低之情事，均得採為證據。
二、上開事實，業據被告廖建富於原審審理時坦承稱：「（問：98年6月26日到臺灣大哥大大里特約中心申辦手機，拿著洪相如的身分證件，是如何辦理門號的？）連我是二個人，我和另外一個人綽號「小琪」的人，大約二十幾歲快三十歲、大約160公分高，當時留有長頭髮。（問：當時綽號「小琪」為什麼拿著洪相如的身分證辦理門號？）．．．當時洪相如說他沒有臺灣大哥大的手機，我拿著洪相如的證件去辦理護照，洪相如是我朋友的女朋友，當時我想說我老婆在臺灣大哥大工作，我跟我太太說門號挑漂亮一點的，後來洪相如說他不要辦理臺灣大哥大的手機，那時候我沒有告訴洪相如我已經幫他辦理手機，洪相如想要改辦威寶的手機，我承認我有偽造文書，因為洪相如沒有委託我去辦理門號，我沒有要作為其他用途，也不是為了要幫我老婆作業績。當時去門市的時候，沒有搭配的手機，我老婆不知道跟我去的人是「小琪」，我有跟他說沒有這支手機，要不要換別的，後來洪相如不要了，我有跟我老婆說這支門號是不是可以停止，門號我也不要了。我老婆有問我，為什麼不要拿手機，我跟他說對方不要辦理了。（問：門號的SIM卡後來如何處理？）當時交給綽號「小琪」的女子，後來「小琪」轉交給我，我把SIM卡放在小抽屜裡面，後來我有託我太太在家裡找，但是沒有找到。．．．因為洪相如是我朋友的女朋友，覺得帶去我太太所在的門市辦理，比較方便，我太太也是會查核，只是比較不會這麼謹慎。」等語（見原審99年度訴緝字第393號卷第57頁反面、第58頁），且於本院審理時亦坦承上開犯行不諱（見本院卷第27頁反面），核與證人楊雅方於原審審理中證稱：「（問：當天是妳先生拿洪相如的身分證、駕照去申辦的嗎？）我先生有帶一個女生去，那個女生跟照片長的雖然不太像，我沒有確定是不是同一個人，我認為他那天帶的女生就是洪相如。（問：既然你認為當天是洪相如，為什麼不讓她自己在申請書上簽名，而要幫她蓋章？）因為如果有些客人有帶人來的時候，我們就會幫忙蓋。後來公司有比較嚴格，要由客人親簽」等語（見原審99年度訴緝字第393號卷第53頁反面、第54頁），核與證人即告訴人洪相如於偵查中指述：「他（指被告）拿我的身分證、駕駛照正本去申請台灣大哥大的門號，門號為0000000000號，他以為這個門號沒有申請過，所以他也沒有使用，後來我有去台灣大哥大簽切結書．．．這個門號經手人．．．是廖建富的老婆楊雅方」等語（見99年度偵字第3845號第8頁）、「（證件、印章）是在臺中縣○○鄉○○路○弄38之1號屋處交給他。
（問：廖建富拿你的證件、印章去申辦台灣大哥大門號未經同意，所以你認為廖建涉嫌偽造文書？）是」等語相符（見99年度偵字第3845號第8頁），並有臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書、臺灣大哥大資料查詢、銷號函、出帳記錄表、臺灣大哥大股份有限公司99年3月9日法大字第099032637號函、99年3月23日法大字第099040419號函、99 年12月17日法大字第099174231號函、100年1月12日法大字第100005100號函、100年3月18日法大字第100032824號函暨所附之基本資料查詢、門號0000000000號明細表各1份在卷可佐，足認被告廖建富該部分自白與事實相符，應堪採信。本件事證已明，被告廖建富犯行堪以認定，應依法論科。
三、按行動電話門號之SIM卡，可供通訊使用，且在一定條件下具有可轉讓性，應認已有一定之財產價值而具有財物之性質（90年臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會刑事類第10號審查意見參照）。至於通話服務不具有財產交易價值，非屬財物，而係電信公司與申請人依據行動電話業務申請書所定之契約，申請人得要求電信公司對於申請人租用之行動電話門號提供通話服務，而電信公司信賴申請人願意繳交通話服務產生之費用，而提供申請人與他人溝通之便利管道，故電信通話服務應屬利益之一種。被告廖建富冒用告訴人洪相如名義申辦前開行動電話門號，並偽造行動電話服務申請書，進而持以行使，詐得上開門號SIM卡1枚，足以生損害於洪相如、臺灣大哥大股份有限公司對行動電話申請者之審核權及使用者帳務管理之正確性。是被告廖建富就持洪相如委託辦理護照之國民身分證、駕駛執照及印章冒名申辦門號，偽造臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書而行使之，因而詐得門號為0000000000號之SIM卡1張，此部分所為，核係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪；其因使用該SIM卡而獲取通話服務之不法利益，則係犯同法第339條第2項之詐欺得利罪。被告與小琪就上開偽造文書、詐欺取財、詐欺得利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告廖建富將印章交由小琪由楊雅方蓋用「洪相如」之印文於申請書之行為，為偽造臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書私文書之階段行為，偽造該私文書後復持以行使，則偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開犯罪事實，係利用臺灣大哥大電信公司大里中興特約服務中心不知情之楊雅方遂行其偽造文書及詐欺取財行為，為間接正犯。又被告廖建富與「小琪」於98年6月26日同一時、地接續於上開臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書上盜用「洪相如」印文2枚，係基於申請同一電信業者門號使用之目的，侵害同一法益，為接續犯，應僅論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書一罪。另被告廖建富以詐得之行動電話門號SIM卡1張，自98年6月30日起至同年11月10日止，接續使用行動電話門號0000000000號提供行動電話電信服務之利益，係利用同一機會下，接續而為之數個舉動，依一般社會健全之觀念，在時間差距上難以強行分開，且侵害同一之法益，自應予包括之評價，亦應為接續犯之實質一罪。被告廖建富就上開行使造私文書罪與詐欺取財罪、詐欺得利罪，係欲遂行其向電信公司詐取財物及財產上不法利益之目的，主觀上亦係基於單一犯罪決意支配下所為，客觀上堪認為屬於法律上之一行為，其一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一情節較重之行使偽造私文書罪處斷。被告廖建富有如前揭犯罪事實欄所載之刑案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案前揭之罪，為累犯，應依法加重其刑。原判決認被告廖建富罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟①、本件即灣大哥大承辦人員系楊雅方，分別經被告廖建富供承以及證人楊雅方、洪相如證述無訛，原判決仍未詳細認定，尚有未洽。②、被告廖建富自承係小琪與其一同前往台灣大哥大辦理，而洪相如之印章亦係小琪交由楊雅方蓋用於申請書上，亦據楊雅方證述明確。小琪應係本件共犯，原審疏未認定復有未洽。③、刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48年台上字第1533號判例參照），原判決既認扣案臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書之「申請人簽章」欄位上「洪相如」之印文共貳枚係盜用，竟依刑法第219條之規定沒收，顯有未洽，原審法院檢察署檢察官上訴雖無理由（詳如后理由欄五所述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告廖建富有如犯罪事實欄所載之刑案紀錄，素行非佳，仍不知悔悟，犯罪動機及目的並非良善，且基於貪圖免費使用電信公司提供通訊服務之犯罪動機，利用洪相如委託辦理護照之機會，持用洪相如之國民身分證、駕駛執照及印章，並偽造臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書之私文書，冒用他人名義向電信公司申請取得行動電話門號SIM卡1張使用，進而享受電信公司提供之通信服務，造成臺灣大哥大電信公司之財產上損失，亦造成洪相如無端遭受臺灣大哥大電信公司催討電信費用之困擾，危害國內通信服務之秩序，迄未與臺灣大哥大電信公司、洪相如成立和解，行為實無足取，惟念及其犯後坦承犯行，堪認具有悔意，並斟酌被告廖建富之犯罪動機在於貪圖小利，犯罪手段和平，犯罪所得與所生損害均尚屬有限，犯罪情節非重，再考之被告高職畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見原審99年度訴字第1477號卷第46頁被告警詢筆錄受詢問人資料）等一切情狀，仍量處被告廖建富有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至於被告廖建富冒用「洪相如」名義所偽造之上開臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書已交付予臺灣大哥大股份有限公司，已非被告所有之物，本院自無從諭知沒收。另上開盜蓋「洪相如」印文2枚，並非被告廖建富所有，依上開最高法院48年台上字第1533號判例意旨所示，爰不另為沒收之宣告。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告廖建富持偽造之臺灣大哥大行動通信網路業務服務申請書向臺灣大哥大股份有限公司大里中興特約服務中心職員行使，用以表示洪相如申請行動電話通信服務之意旨，致該職員陷於錯誤，因而詐得申辦係爭門號專案所搭配之贈品即Sony Ericsson W508i 3.5G手機一支，並使承辦人員及通訊行可以取得電信業者之傭金，致生損害於洪相如及臺灣大哥大對於電信門號管理之正確性。因認被告廖建富此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
㈢、被告廖建富辯稱申辦當日其僅有取得系爭門號之SIM卡1張，因手機缺貨而確實未取得手機等情，核與證人即被告之妻楊雅方於原審審理時到庭證稱：當時應該是伊承辦系爭門號，被告廖建富是伊先生，當時有帶一個女生一起去，並提出洪相如之身分證、駕照等證件，所以伊認為那個女生就是洪相如，系爭門號的費率是968型，搭配之手機是SonyEricssonW508i 3.5G手機1支，但因為那個女生當初要看的手機之粉紅色三星手機，當時現場沒有現貨，所以報表上伊當天係填寫「暫定s7350」，然因為我們需要送件，所以會先點選搭配之手機，再回報給臺灣大哥大，之後不管客人要不要三星這支手機或其他手機，優惠會幫他折扣到其他手機上，這支三星手機比較貴，印象中還要再貼補6、7,000元，又臺灣大哥大原是規定專案搭配該公司指定之行動電話型號，但因為我們是特約門市，我們會另外進客人喜歡的手機，讓客人換其他的手機，後來前揭三星手機進貨後，那個女生跟伊先生都沒有來拿，且該門號後來被通知門市屬於非本人申辦或是盜辦情形，亦無法拿該搭配手機，這些事伊有問伊先生，亦有請伊先生轉知那個女生直接到我們直營門市處理，但伊先生都一直敷衍等語（見原審99年度訴緝字第393號卷第53反面至54反面頁、57頁），並參以證人楊雅方所提出當時申辦系爭門號門市承辦人員所製作臺灣大哥大申辦手機業務相關資料明細表觀之，該明細表就被告知以告訴人「洪相如」名義申辦之系爭門號部分「交機」一欄內係打Ｘ，並載明「暫訂s7350」，此有該明細表1份在卷可證（見原審99年度訴緝字第393號卷第33頁），又依卷內現有證據資料顯示亦無其他證據足證被告廖建富於申辦系爭門號後，有何取得手機之情事。雖公訴人以上開行動電話門號申請書已載明「申租人已領取專案手機」之內容，且依前揭證人楊雅方所提出之門市明細表中同日在被告冒名申辦之後，有第三人張鶴耀申辦之行動電話門號，其綁約的月租費方案及專案手機與被告冒名申辦之門號方案完全相同，但第三人確有領取搭配手機等情，惟查被告廖建富於偵查中、原審及本院審理時均一再表明當時其僅有領取系爭門號SIM卡1張，然並未領取手機等語（見99年度偵字3845號卷第9頁、原審99年度訴緝第393號卷第58號、本院卷第23頁、第27頁反面），核與證人即門市承辦人員楊雅方前揭證述相符，且依一般常情，一般申辦行動電話門號依費率高低有多種搭配不同廠牌、型號手機方案，消費者非一定明確知悉該行動電話門號是否所搭配之專案手機不得更換其他廠牌、型號手機，且證人楊雅方既證稱若客戶想更換的手機價額較高則需再補貼差額等情，又門市承辦人員常因為賺取申辦行動電話門號業績，而以更換手機補貼差價之方式亦屢見不鮮，足認此係門市承辦人員與消費者雙方間意思合致之行為，縱該門號所搭配之專案贈品手機經該公司核發下來，門市以其他方式處理或出售，而不符合臺灣大哥大電信公司之規定，然此僅為門市承辦人員違反門號申辦業務之工作準則，另第三人張鶴耀申辦之行動電話門號，其綁約的月租費方案及專案手機縱與被告廖建富冒名申辦之門號方案完全相同，惟第三人因並未更換專案搭配手機SonyEricsson W508i 3.5G手機1支，而證人楊雅方已於前揭證述表示當時被告廖建富與該女子所要求之手機係三星s7350，因門市當時並無現貨，故於該明細表上填載「暫定s7350」，已如前述，是被告當時所欲取得之手機既非SonyEricsson W508i 3.5G該專案搭配手機，則公訴意旨就該部分容有誤會，附此敘明。基上，該部分既無法排除被告廖建富並未領取他牌手機之可能，故上開公訴意旨亦難作為對被告廖建富有不利之認定。
㈣、公訴意旨另以被告廖建富尚有為承辦人員之利益，而使承辦人員及通訊行可以取得電信業者之傭金等情，查被告廖建富與證人楊雅方即當時門市承辦人員係夫妻關係，此為被告廖建富、證人楊雅方所不否認，然被告廖建富於原審審理時陳稱：伊並非要幫其妻楊雅方作業績，才帶該名綽號「小琪」之女子一同去申辦系爭門號，當時伊是想其妻在臺灣大哥大門市工作，可以挑比較漂亮的門號，而且比較方便，其妻也會查核申辦人身分，只是沒有這麼謹慎等語（見原審99年度訴緝字第393號卷第57反面至58反面頁），是縱認被告廖建富以證人即其妻楊雅方於臺灣大哥大門市工作之便，得以挑選門號，且申辦程序較為寬鬆之理由而至該門市辦理系爭門號，亦難認被告廖建富有為其妻賺取傭金之利益而為該詐欺行為，復證人楊雅方於原審審理時證稱：伊辦理系爭門號可以抽取200元傭金，但因為臺灣大哥大電信公司有通知門市，系爭門號係屬於非本人申辦或盜辦之狀態，所以並無取得該200元等語（見原審99年度訴緝字第393號卷第56反面至57頁），衡諸常情，被告廖建富、證人楊雅方何以需僅為該200元傭金，而將其等陷於詐欺罪之可能？又證人楊雅方亦證稱：因這件系爭門號可能屬於非本人申辦或盜辦，沒有辦法處理好的話，伊會被扣錢，伊有打申辦書上之電話確實無法聯絡到對方，也有跟伊先生說，但是伊先生說對方做酒店的很忙碌，伊當時確實不知道那個女生非洪相如本人等語（見原審99年度訴緝字第393號卷第57頁），並提出臺灣大哥大電信公司通知大里中興門市之電子郵件，該郵件內容確以通知該門市系爭門號疑似偽冒，市話查無此人，手機關機等情，此有該電子郵件1份在卷可證（見原審99年度訴緝字第393號卷第62頁），是該電信公司既已發現系爭門號可能疑似非本人申辦或盜辦之情形，則應無給付傭金予該門市，承辦人員既無取得傭金，甚可能因此遭扣薪等情，足認證人楊雅方實無取得任何傭金或其他利益。另公訴意旨並無提出其他證據以資證明被告廖建富有何為他人之利益，而使承辦人員及通訊行可以取得電信業者之傭金等情，被告廖建富就此部分亦無構成詐欺犯行之可言。
㈤、綜上所述，本件並無其他證據足證被告廖建富有前揭詐欺犯行，則依現有卷證資料，尚難形成被告廖建富犯有公訴人此部分所指詐欺取財之有罪心證，原應為被告廖建富此部分無罪之判決。惟因起訴書認此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審法院檢察署檢察官上訴意旨略以：①、被告廖建富雖然辯稱：本案之行動電話門號是要贈送告訴人洪相如之用云云。但一般申辦月租型的行動電話門號，就算完全未通話使用，也要負擔一定金額之月租費，所以除非完全無償，例如贈與人會幫忙負擔月租費用，或者行動電話門號號碼為較特殊之數字組合，不然依常情不會有人冒他人名義申辦行動電話門號作為禮物贈送。本案被告廖建富冒告訴人洪相如名義申辦上開行動電話門號後，該門號之帳單係寄送至告訴人洪相如住處；該門號本身亦不是什麼特殊數字組成；被告廖建富在取得該門號SIM卡後，亦未曾將之交付給告訴人洪相如。
被告廖建富辯稱申辦行動電話門號贈送給告訴人洪相如當禮物一詞，顯不合理。②又為何被告廖建富甘冒偽造文書之罪責申辦上開行動電話門號？由本案被告廖建富冒名申辦門號之詐欺犯行可獲得之利益觀點出發，被告廖建富冒名申辦行動電話門號，有三種利益：一個是申辦行動電話門號後，承辦人員及門市店可獲得電信公司的佣金，一個是申辦行動電話門號綁長期合約可獲贈專案手機，一個是行動電話門號的通話使用權。依台灣大哥大電信公司之函文及上開行動電話門號之繳費紀錄所載內容，可以得知上開行動電話門號業已開通無訛，是台灣大哥大電信公司本會依約給付承辦門號申請業務之通訊門市及承辦人員相當金額之佣金。被告廖建富於本案偵查中，初僅坦承有冒告訴人洪相如名義申辦上開行動電話門號，完全未提及有其他同行友人陪同之事實。至99年12月6日準備程序中，始辯稱：「…（略），當時是我跟另一位朋友綽號『小琪』一起到台灣大哥大大里中興特約服中心辦理門號的。…」等語。且本案之行動電話門號承辦人員楊雅方（上訴書均誤載為張雅方）係被告廖建富之妻，被告廖建富竟於100年1月3日準備程序中猶辯稱：「當時我的大里門市申辦手機0000000000號時，當時承辦人員跟我說這支門號有搭配SONY Ericsson W508i 3.5G手機1支，但是因為手機有缺貨，所以之後再到門市跟他拿。」、「（跟你約定什麼時間交機？）當時是跟我說會電話跟我通知。我之後就沒有跟她拿手機。…（略）。」等語，則承辦人員既為與被告廖建富同住之妻，為何還要以電話聯絡被告廖建富前往領取手機？被告廖建富顯然刻意隱暪承辦人員係其妻楊雅方之事實。又證人楊雅方雖於審理中證稱：「（門號當時是否你承辦的？）應該是，因為我們與當時的同事間會互相幫忙。」、「（當天是妳先生拿洪相如的身分證、駕照去申辦的嗎？）我先生有帶一個女生去，那個女生跟照片長的雖然不太像，我沒有確定是不是同1個人，我認為他那天帶的女生就是洪相如。」、「（既然你認為當天是洪相如，為什麼不讓她自己在申請書上簽名，而要幫她蓋章？）因為如果有些客人有帶人來的時候，我們就會幫忙蓋。後來公司有比較嚴格，要由客人親簽。」、「（那個女生叫什麼名字？）洪相如。」、「（她自己叫洪相如，還是妳先生稱呼她洪相如？）因為她來申辦的時候，拿著洪相如的證件，我跟她不熟，所以我也以為是洪相如。」、「（妳先生如何稱呼她？）我沒有聽到他如何叫她的名字。」、「（當天申辦的身分證、駕照、印章，是誰拿出來的？）那個女生拿的。」、「（洪相如辦理的型號是SonyEricsson W508i，為什麼你手機填寫「暫訂S7350」？）因為當初她要看的是粉紅色三星的，當時我們沒有現貨，但是因為我們需要送件，所以我們會先點選，之後不管客人要三星的這支手機，或是其他的手機，優惠會幫他折扣到其他的手機上。」、「（這支手機比較貴，還是他本來搭配的手機比較貴？）顧客挑選的手機比較貴，印象中還要再貼補六、七千元，當時手機才剛出而已。SonyEricsson W508i我印象中一仟多元而已。」、「（搭配的手機SonyEricsson W508i，妳先生要求換比較貴的手機，後來妳先生到底有沒有拿到？）沒有拿到，因為當初我們門市沒有手機，後來有貨之後，那個女生也沒有回來拿。而且該門號屬於非本人申辦或是盜辦，不合用，不能夠拿手機。我有跟我先生表示該門號屬於非本人申辦或是盜辦，請那個女生直接到我們直營門市去辦理。」、「（後來你們門市是否有處理這支門號的相關事宜？）這件就變成該門號屬於非本人申辦或是盜辦。如果這樣的案件沒有處理好的話，我們就會被扣錢。我打那個市話，確實沒有辦法聯絡到對方。」、「（請妳描述妳先生當天帶去的那個女生的外型？）她大約20幾歲，我身高168公分，她比我矮，那個女生在酒店上班，那個女生有畫濃粧，我先生說那個女生在酒店上班。」云云。惟查：電信公司恐行動電話門號遭他人盜辦，通常會要求門市人員確實核對證件，以確認是否為本人辦理，並由申辦者本人親自填寫基本資料及簽名蓋章，以杜絕盜辦門號之情形發生。惟依證人楊雅方陳述當日申辦之「小琪」外貌特徵，與告訴人洪相如身分證上之相片已明顯不符，為證人楊雅方所自承；且申請書上僅有證人楊雅方為申辦者所蓋用之印章，未有申請人之簽名，即與一般申辦行動電話門號之情形有別。又被告廖建富與證人楊雅方係夫妻關係，被告廖建富偕同從事酒店工作之陌生女性友人「小琪」至證人楊雅方工作之通訊門市申辦門號，縱認證人楊雅方係一不會吃醋之寬容妻子，被告廖建富理應替彼此介紹認識，證人楊雅方又如何會未曾聽聞被告廖建富如何稱呼當日同行之友人「小琪」。且證人楊雅方自承如果承辦到他人盜辦的門號業務，會被公司扣錢等語。被告廖建富既明知其係冒名申辦，又為何不與其友人「小琪」至其他門市申辦即可。又被告廖建富既辯稱是要贈送門號給告訴人洪相如，只需申辦未綁約之月租型或儲值型之方案即可，又何需申辦需綁長期合約且高額月租費之方案，甚至還挑選尚要補貼數千元之手機。況台灣大哥大公司於98年7月24日，已以電子郵件告知證人楊雅方該門號有疑似偽冒之情形，則證人楊雅方既明知該門號係其先生即被告廖建富偕同友人所冒名申辦，已涉有刑法偽造文書、詐欺罪嫌，卻不積極向被告廖建富求證「小琪」之真實身分，亦未立即協助被告廖建富辦理門號之退租、停話，以免被告廖建富身涉其中，反任憑該門號開通後，直至98年11月10日始因欠費而遭銷號停用，讓台灣大哥大電信公司無憑受有損害，證人楊雅方此舉已嚴重違背其承辦門號申辦業務之工作準則，實與常情相背。又證人楊雅方於審理前1日，尚刻意與被告廖建富安排會面，會面中與被告就上開證詞為事先之謀議：「（被告廖建富：明天開庭，你自己會講喔？）（楊雅方：對啊！）、（被告廖建富：就我跟那個…）（楊雅方：跟1個女生去辦的。）、（被告廖建富：承辦人那時候好像不是你吧！那時候你好像在忙別組的樣子。）、（有阿！我跟小胖都在，就說是我辦沒差吧！不然小胖離職了。）」等內容。有附件之勘驗筆錄及會面錄音光碟可稽。益證證人楊雅方上開證述有另1名不知名之女子與被告前往門市申辦門號，其並不知該名女子非告訴人本人等詞，實不足採信。再者，被告廖建富亦自承伊僅知「小琪」之綽號，伊完全不知其真實姓名、年籍資料及聯絡方式，則綽號「小琪」之女子甘冒偽造文書之風險假冒成告訴人為被告廖建富申辦上開行動電話門號，2人交情非淺，被告廖建富又豈會對其一無所知。是綜上，證人楊雅方之上開證述，疑點重重；被告廖建富所辯，漏洞百出，應可合理推論，綽號「小琪」之人僅為被告廖建富虛設用以讓其妻即證人楊雅方脫罪之詞。證人楊雅方既疑為本案之共犯，且與被告廖建富有事先串證之事實，其證詞自不足採為對被告廖建富有利之認定。被告廖建富確有為其妻即證人楊雅方之不法利益冒名申辦該門號之動機。③又由上開行動電話門號申請書中，上已載明「申租人已領取專案手機」之內容，且上開行動電話門號確實開通，已如前述，足見被告廖建富在案發當日冒名申辦門號後，確實有領取專案手機無訛。被告廖建富雖辯稱：當天因為搭配的專案手機缺貨，所以要之後再到門市拿，後來就沒有去跟承辦人拿手機等語。但依申辦門號當日門市報表中，同日在被告廖建富冒名申辦之後，有第三人張鶴耀申辦之行動電話門號，其綁約的月租費方案及專案手機與被告冒名申辦之門號方案完全相同，是被告廖建富上開辯詞顯非事實。則當時門市店內確有該支專案手機，被告卻不欲領取，只有二種可能：一為被告廖建富直接將該手機抵換現金，一為被告廖建富領取他牌手機。惟不論係何種方式，依台灣大哥大電信公司之函文表示：申辦該門號只能搭配該專案手機，且門號已開通，手機當然也由門號申辦人領取完畢之內容以觀；則於被告廖建富冒名申辦上開行動電話門號後，確實已取得該專案手機所有權無疑。則被告廖建富縱事後將之抵換現金，或換取他牌手機，均為詐欺得手專案手機後所為之處分行為，此屬被告廖建富詐欺既遂後之處分行為，無礙於被告廖建富就此部分之詐欺取財行為之成立。此由證人楊雅方證稱：「（洪相如辦理的型號是Sony Ericsson W508i，為什麼你手機填寫『暫訂s7350」』？）因為當初她要看的是粉紅色三星的，當時我們沒有現貨，但是因為我們需要送件，所以我們會先點選，之後不管客人要三星的這支手機，或是其他的手機，優惠會幫他折扣到其他的手機上。」、「（這支手機比較貴，還是他本來搭配的手機比較貴？）證人楊雅方答顧客挑選的手機比較貴，印象中還要再貼補六、七千元，當時手機才剛出而已。SonyEricsson W508i我印象中一仟多元而已。」等語，足見被告廖建富因冒名申辦取得之專案手機已以貼差價之方式換取他牌手機，其理甚明。被告廖建富雖主張申辦門號當日門市報表上「交機」一欄內係打Ｘ表示伊未領取手機云云。惟上開「交機」欄中打Ｘ係表示被告廖建富未領取到其已以專案手機交換之他機手機，而非未領取到專案手機。況證人楊雅方於本案證述已有不實，已見前述，自無法排除其有隱匿被告已領取他牌手機或已折抵現金之事證可能。故上開申辦門號當日門市報表亦非得作為對被告有利之認定。④被告廖建富既自承上開行動電話門號SIM卡由其持有中，且該門號確已開通，已如前述。故該門號已處於被告廖建富隨時得使用狀態中，被告廖建富自應認已受有該利益。因行動電話門號本身之使用，縱未有任何通話，也會有月租費的費用產生，亦即電信公司並非在申租人真的要使用行動電話撥打或接受電話時，才提供手機訊號供申租人使用，而是隨時提供手機訊號供申租人自行運用，故持有開通門號之SIM卡亦屬利益之一種。故縱被告廖建富未實際撥打上開行動電話門號，但SIM卡確實由其持用中，且其既已享受電信公司提供隨時的訊號服務，卻又未依約給付費用，自難謂未受有任何利益可言。⑤、原審判決不察，反諭知被告無罪，其判決自有理由矛盾之瑕疪。原審判決既有如上之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。末請審酌被告犯後猶飾詞狡辯，並與證人楊雅方串證，迄今未賠償台灣大哥大電信公司及告訴人之損失，毫無悔意，惡性非輕，請就偽造文書犯行部分一併求處有期徒刑8月，以昭炯戒等語，指摘原判決不當，惟查：
⑴、上訴意旨謂被告廖建富辯稱：本案之行動電話門號是要贈送
告訴人洪相如之用云云，顯不合理，指摘原判決不當，惟查原判決並未以被告廖建富上開辯詞為有利於被告廖建富上開不另為無罪諭知之認定理由，且於本件犯罪事實及理由之記載亦未有隻字採被告廖建富上開辯詞為認定依據，況被告廖建富業已坦承上開犯行，其上開所辯並不影響其偽造文書之認定，上訴意旨執上開理由，指摘原判決不當，顯非有據。
⑵、上訴意旨雖以：被告廖建富於本案偵查中，初未提及有其他
同行友人陪同之事實。至99年12月6日準備程序中，始辯稱當時是跟另一位朋友綽號『小琪』一起到台灣大哥大大里中興特約服中心辦理門號的，且本案之行動電話門號承辦人員楊雅方係被告廖建富之妻，承辦人員既為與被告廖建富同住之妻，為何還要以電話聯絡被告廖建富前往領取手機？且電信公司恐行動電話門號遭他人盜辦，通常會要求門市人員確實核對證件，以確認是否為本人辦理，並由申辦者本人親自填寫基本資料及簽名蓋章，以杜絕盜辦門號之情形發生。依證人楊雅方陳述當日申辦之「小琪」外貌特徵，與告訴人洪相如身分證上之相片已明顯不符，為證人楊雅方所自承；且申請書上僅有證人楊雅方為申辦者所蓋用之印章，未有申請人之簽名，即與一般申辦行動電話門號之情形有別。又被告廖建富竟未替「小琪」及楊雅方介紹認識，使得證人楊雅方未曾聽聞被告廖建富如何稱呼當日同行之友人「小琪」，顯不合理，被告廖建富既明知其係冒名申辦，又為何不與其友人「小琪」至其他門市申辦即可。又被告廖建富並無需申辦需綁長期合約且高額月租費之方案，甚至還挑選尚要補貼數千元之手機。台灣哥大哥大公司於98年7月24日，已以電子郵件告知證人楊雅方該門號有疑似偽冒之情形，則證人楊雅方既明知該門號係其先生即被告廖建富偕同友人所冒名申辦，已涉有刑法偽造文書、詐欺罪嫌，卻不積極向被告廖建富求證「小琪」之真實身分，亦未立即協助被告廖建富辦理門號之退租、停話，以免被告廖建富身涉其中，反任憑該門號開通後，直至98年11月10日始因欠費而遭銷號停用，讓台灣大哥大電信公司無憑受有損害，證人楊雅方此舉已嚴重違背其承辦門號申辦業務之工作準則，實與常情相背。又證人楊雅方於審理前1日，尚刻意與被告廖建富安排會面，會面中與被告廖建富就上開證詞為事先謀議證人楊雅方之上開證述，疑點重重；被告廖建富所辯，漏洞百出，應可合理推論，綽號「小琪」之人僅為被告廖建富虛設用以讓其妻即證人楊雅方脫罪之詞。證人楊雅方既疑為本案之共犯，且與被告廖建富有事先串證之事實，其證詞自不足採為對被告廖建富有利之認定。惟查：①、被告廖建富於偵查中接受檢察官訊問時，檢察官並未訊問被告廖建富有關申辦經過（見99年度偵字第3845號卷第9頁），且被告廖建富自始至終均坦承偽造文書，被告廖建富於偵查中既因檢察官未訊及有關其本件申辦經過，致其未說明本件申辦經過，與常情並無何違誤。況告訴人洪相如於偵查中即已明指本件承人員即係被告廖建富之配偶楊雅方，被告廖建富未提及本件係楊雅方承辦，並無妨害原判決對被告有罪之認定。又被告廖建富與證人楊雅方固係夫妻，惟夫妻之間因工作之地點不一，夫妻之間以電話連絡之方式，尚屬常見，況本件證人楊雅方自始至終均認本件實際之申辦之人係洪相如，此觀證人楊雅方於原審證稱：「（問：後來你們門市是否有處理這支門號的相關事宜？）這件就變成該門號屬於非本人申辦或是盜辦。如果這樣的案件沒有處理好的話，我們就會被扣錢。我打那個市話，確實沒有辦法聯絡到對方。」等語（見原審99年度訴緝字第393號卷第57頁），即證人楊雅方仍試圖撥洪相如之市內電話查證，並無證人楊雅方未查證之情事。②、另被告廖建富與證人楊雅方於100年3月9日之錄音譯文固記載「（被告廖建富：明天開庭，你自己會講喔？）（楊雅方：對啊！）、（被告廖建富：就我跟那個…）（楊雅方：跟1個女生去辦的。）、（被告廖建富：承辦人那時候好像不是你吧！那時候你好像在忙別組的樣子。）、（有阿！我跟小胖都在，就說是我辦沒差吧！不然小胖離職了。）」等內容，雖被告廖建富一再暗示證人楊雅方表示本件並非證人楊雅方承辦，惟證人楊雅方於上開對話中仍堅稱係伊承辦，顯無從認定證人楊雅方與被告廖建富串證，且依證人楊雅方堅稱係伊承辦等情與告訴人洪相如於偵查中證稱本件係證人楊雅方承辦相符，證人楊雅方證稱係伊承辦等情，並無不可採之處，上訴意旨以上開100年3月9日之錄音譯文認定楊雅方之證詞不可採，顯非有據。③、另上訴意旨認被告廖建富未介紹小琪予證人楊雅方認識。致證人楊雅方未曾聽聞被告廖建富如何稱呼當日同行之友人「小琪」，且被告廖建富為何不帶「小琪」至其他台灣大哥大門市，均與常情有違。惟查被告廖建富於原審即供稱：「（小琪）本名伊不知道」（見原審99年度訴緝字第393號第74頁反面）、「當時去門市的時候，沒有搭配的手機，我老婆不知道跟我去的人是『小琪』」（見原審99年度訴緝字第393號第58頁），且證人楊雅方於原審明確證稱：「我先生說他會跟他朋友說，我先生只是帶朋友來辦理，他說他要在問他朋友。我先生說洪相如是在作酒店，所以很忙碌，我確實不知道，為什麼來的那個女生不是洪相如本人。我先生不是第一次帶人來辦理手機。我先生常常都會敷衍我。」、「（問：到現場的女生本人跟洪相如的身分證照片不像，為什麼不仔細核對？）我不知道我先生會做這種事，我當時相信我先生不會去做這種事情。」（見原審99年度訴緝字第393號第57頁正、反面），以被告廖建富並非第一次帶人至台灣大哥大公司向其配偶申辦門號，且被告廖建富係冒名申辦，被告廖建富未介紹小琪予楊雅方認識，與常情亦無何違背之處。又被告廖建富已供稱：「因為洪相如是我朋友的女朋友，覺得帶去我太太所在的門市辦理，比較方便，我太太也是會查核，只是比較不會這麼謹慎。」等語（見原審99年度訴緝字第393號卷第57頁反面、第58頁），依此被告廖建富不帶「小琪」至其他台灣大哥大門市，亦與常情無違。再參以前開被告廖建富與證人楊雅方於100年3月9日之錄音譯文所載被告廖建富因自己已涉犯偽造文書等犯行恐牽連其配偶即證人楊雅方，一再暗示承辦人並非楊雅方，反而楊雅方絲毫不隱瞞其即為本件之承辦人，更足證楊雅方對於被告廖建富冒名申辦門號並不知情，上訴意旨一再執此認定證人楊雅方之證述不可採，尚有誤會。③、台灣大哥大公司固於98年7月24日，以電子郵件告知證人楊雅方該門號有疑似偽冒之情形，證人楊雅方亦有告知被告廖建富上情，此據證人楊雅方於原審明確證稱：「沒有拿到，因為當初我們門市沒有手機，後來有貨之後，那個女生也沒有回來拿。而且該門號屬於非本人申辦或是盜辦，不合用，不能夠拿手機。我有跟我先生表示該門號屬於非本人申辦或是盜辦，請那個女生直接到我們直營門市去辦理。」（見99年度訴緝字第393號第57頁），被告廖建富供稱：「我老婆說退租應該是不行，應該就認變成非本人申辦或是盜辦。我說那我沒有使用，臺灣大哥大應該是不可能繼續算下去吧，我們手機也沒有拿，他說他不知道。」等語（見99年度訴緝字第393號第75頁反面），顯示證人楊雅方應已就台灣大哥大公司98年7月24日之電子郵件為處理，並因其認本件不可退租，致未要求被告廖建富退租，上訴意旨認楊雅方既明知該門號係其先生即被告廖建富偕同友人所冒名申辦，已涉有刑法偽造文書、詐欺罪嫌，卻不積極向被告廖建富求證「小琪」之真實身分，亦未立即協助被告廖建富辦理門號之退租、停話，以免被告廖建富身涉其中云云，即有誤會。
⑶、上訴意旨又謂：上開行動電話門號申請書已載明「申租人已
領取專案手機」之內容，且上開行動電話門號確實開通，已如前述，足見被告廖建富在案發當日冒名申辦門號後，確實有領取專案手機無訛。惟查：原判決業於理由四之㈢詳述其認定之理由，且告訴人洪相如亦於偵查中稱：「門市小姐告訴我說這個門號有搭配手機，至於他有無拿到手機我不知道」等語（見99年度偵字3845號卷第8頁），被告廖建富於偵查中及原審及本院審理中均堅決否認有拿到手機（見99年度偵字3845號卷第9頁、原審99年度訴緝第393號卷第58號、本院卷第23頁、第27頁反面），且經原審詢問0000000000號門號於98年6月30日至同年11月10日ＩＭＥＩ手機序號為何？經台灣大哥大股份有限公司於2011年1月12日以法大字第100005100號函說明稱：「．．．0000000000號門號（洪相如）於98年6月30日於本公司大里─中興ＩＶ特約服務中心申辦費率968Ｈ（12）+Ｃａｔｃｈ(6)預線優惠專案，該專案需搭配本公司指定之行動電話型號，門市人員不得搭配其他非本公司指定之機款，因本公司系統並無紀錄此款手機序號，故無法提供資料」（見原審99年度訴緝字第393號卷第43頁），均無從證明台灣大哥大股份有限公司之門號0000000000號之專案手機，已交付被告廖建富。再依證人楊雅方所提供之台灣大哥大98年6月26日業務資料，用戶洪相如在申辦門號當日並未領取該專案手機，且預計領取之手機亦非專案所贈送之型號（見原審99年度訴緝字第393號卷第33頁）。此種保留客戶選擇手機之機會的行銷方式非僅適用於被告廖建富，由該業務資料其他用戶部分，亦記載手機未定，並在交機欄打Ｘ可知。故本件被告廖建富辯稱其在申辦門號當日並未領取手機等語，尚非不可採。況本件並無任何積極證據足資證明被告廖建富在該指定型號之手機到貨後，前往門市領取該指定型號之手機，亦無任何指定型號之手機到貨後有通知申辦人以及其他人前往門市領取該指定型號手機之資料，上觀原審函詢台灣大哥大股份有限公司有關門號0000000000號98年6月1日至98年10月31日之通聯紀錄以及手機門號0000000000號是否搭配SonyEricsson W508i 3.5G手以及該手機序號，並本件承辦人員為何？台灣大哥大股份有限公司2010年12月17日以法大字第099174231號函回覆略謂：通信紀錄已逾六個月無法提供，本公司系統記載係搭配SonyEricsso
n W508i手機，因本公司系統並無登錄手機序號及受理人資料，故無法提供相關資料（見原審99年度訴緝字第393號卷第29頁）。本件顯無任何積極證據足以證明被告廖建富領取手機，則原判決認無積極證據認定被告廖建富領取手機，並無何違誤之處。檢察官此部分上訴顯無理由。
⑷、原判決業於理由欄三詳細說明：「（被告廖建富）因使用該
SIM卡而獲取通話服務之不法利益，則係犯同法第339條第2項之詐欺得利罪」、「（被告廖建富）冒用他人名義向電信公司申請取得行動電話門號SIM卡1張使用，進而享受電信公司提供之通信服務，造成臺灣大哥大電信公司之財產上損失」，業已認定被告廖建富確有詐欺得利，惟上訴意旨仍指稱：被告廖建富既自承上開行動電話門號SIM卡由其持有中，且該門號確已開通，已如前述。故該門號已處於被告廖建富隨時得使用狀態中，被告廖建富自應認已受有該利益。因行動電話門號本身之使用，縱未有任何通話，也會有月租費的費用產生，亦即電信公司並非在申租人真的要使用行動電話撥打或接受電話時，才提供手機訊號供申租人使用，而是隨時提供手機訊號供申租人自行運用，故持有開通門號之SIM卡亦屬利益之一種。故縱被告廖建富未實際撥打上開行動電話門號，但SIM卡確實由其持用中，且其既已享受電信公司提供隨時的訊號服務，卻又未依約給付費用，自難謂未受有任何利益可言原審判決不察，反諭知被告廖建富無罪云云，顯有誤會，檢察官本部分之上訴，亦無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田法 官 胡 忠 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 100 年 7 月 28 日附錄論罪科刑法條：
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。