臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第242號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 林裕翔選任辯護人 常照倫律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3278號中華民國99年11月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第25978號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠林裕翔為亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）企
劃處副主任，受亞東公司派任為「國道六號南投段第C603標草屯收費站及國姓一號隧道工程預拌混凝土、噴凝土供應契約」（下稱C603標供應契約）之專案經理。楊青洲（前經檢察官提起公訴，業經臺灣臺中地方法院97年度訴字第3718號判決判處有期徒刑2年10月，上訴後，經本院98年度上訴字第260號判決駁回上訴，現由最高法院審理中）則為勤臻實業有限公司（下稱勤臻公司）與寰暵實業有限公司（下稱寰暵公司）之實際負責人。渠等為使勤臻公司承攬亞東公司C603標供應契約能符合亞東公司要求承攬人應出具銀行履約保證書之條件，竟與張國陞（現由臺灣臺中地方法院檢察署通緝中）及真實姓名年籍不詳自稱「陳先生」（英文姓名ALLEN TAN）之成年男子，共同意圖為勤臻公司不法之所有，並基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由張國陞負責居間聯繫，並推由「ALLEN TAN」於民國（下同）93年11月間某日，於菲律賓偽造如附表編號①及編號②之署名，進而偽造菲律賓首都銀行出具之編號Bank Guarantee NO：MO05577、金額為美金58萬元之銀行履約保證書（如附表編號①所示，下稱第一次履約保證書）及菲律賓馬尼拉市公證人之認證書（如附表編號②所示，附於履約保證書之背面），並由楊青洲於93年11月8日，檢附第一次履約保證書及認證書影本，以勤臻公司名義發函予亞東公司，而行使上開偽造之私文書，要求亞東公司支付預付款。楊青洲為進一步取信亞東公司，又偽造如附表編號③之署名，進而偽造菲律賓首都銀行之確認函（如附表編號③所示）後，再傳真予與亞東公司有往來之遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行），轉交予亞東公司，以此方式假冒菲律賓首都銀行確認第一次履約保證書之內容。而林裕翔身為亞東公司之專案經理，明知第一次履約保證書未經遠東銀行確認，且內容與其所擬之草稿差異甚大，竟於93年12月2日違背其任務，以專案經理身分提出簽核作業單，表明楊青洲經營之勤臻公司開具之第一次履約保證書已經完成確認，致亞東公司陷於錯誤，誤認菲律賓首都銀行確有提供勤臻公司履約保證，遂於93年12月7日給付勤臻公司C603標第1期預付款新臺幣（下同）600萬元，再於94年1月6日給付勤臻公司第2期預付款600萬元，共計1200萬元。
㈡嗣勤臻公司於94年3月間，又向亞東公司申請變更契約主體
為寰暵公司，由寰暵公司承受勤臻公司就C603標供應契約之一切權利義務。亞東公司遂將原應給付予勤臻公司之第3期預付款300萬元給付寰暵公司，並於94年4月27日，與寰暵公司簽訂C603標供應契約。寰暵公司另於94年7月間，與亞東公司再簽訂「國道六號南投段第C607標斗山高架橋工程預拌混凝土、噴凝土供應契約」（下稱C607標供應契約）。依C603標供應契約第18條約定：「乙方（即寰暵公司）應於本契約簽訂後30天內，提出經甲方認可之付款銀行所開具之面額為2500萬元整之銀行履約保證金連帶保證書，交由甲方收執，以確保乙方依本契約履行一切之義務。」；另C607標供應契約第18條亦約定：「乙方（即寰暵公司）應於本契約簽訂後30天內，提出經甲方認可之付款銀行所開具之面額為1500萬元整之銀行履約保證金連帶保證書，交由甲方收執，以確保乙方依本契約履行一切之義務。……前項乙方所提供之履約保證，若與國道C603標契約併案提送時，履約保證金總額為3500萬元整。」楊青洲、林裕翔為使寰暵公司符合上開C603標供應契約及C607標供應契約要求出具銀行履約保證書之條件，復承上開意圖為寰暵公司不法之所有，並基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，與張國陞及「ALLEN TAN」以相同之手法，於94年8月間，又偽造如附表編號④及編號⑤之署名，進而偽造菲律賓首都銀行出具之編號Bank Guarantee
NO：MO05577/RN/Al、金額為美金105萬元之銀行履約保證書（如附表編號④所示，下稱第二次履約保證書）及菲律賓馬尼拉市公證人之認證書（如附表編號⑤所示，附於第二次履約保證書背面），再於同年8月18日，檢附第二次履約保證書，以寰暵公司名義發函予亞東公司，而行使上開偽造私文書，請求亞東公司給付預付款。林裕翔明知第二次履約保證書尚未經過亞東公司及遠東銀行確認，即於94年8月29日違背其任務，以專案經理身份提出簽核作業單，表明楊青洲經營之寰暵公司出具之第二次履約保證書正本內容確認無誤，致亞東公司陷於錯誤，於94年9月2日給付寰暵公司C607標供應契約第2期預付款1000萬元。
㈢嗣因寰暵公司未能完全履行契約，任意停工，復又積欠廠商
款項，亞東公司遂於95年5月10日，以存證信函終止上開C603標及C607標之混凝土供應契約，並擬對該公司先前提供之菲律賓首都銀行履約保證書行使權利，乃於95年5月間，委託遠東銀行向菲律賓首都銀行臺北分行提出上開第二次履約保證書正本，由菲律賓首都銀行臺北分行透過SWIFT系統（環球銀行間財務通信系統）向菲律賓首都銀行總行查證上開第二次履約保證書。詎菲律賓首都銀行總行以SWIFT系統覆電表示未有第二次履約保證書發出之紀錄；嗣亞東公司乃自行於95年10月間函詢菲律賓首都銀行總行，確認第一次履約保證書（含認證書）、確認函、第二次履約保證書（含認證書）之真實性，經菲律賓首都銀行總行回覆表示該行未曾發出上開2件履約保證書及確認函，該等文書均非菲律賓首都銀行之格式，文件上簽名之人亦非菲律賓首都銀行之人員，亞東公司始知受騙。因認被告林裕翔（下稱被告）共同涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決參照）。
三、程序部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人楊青洲、陳莉穎、蔡江龍、陳靖方、劉致祥、張大鈞等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪
之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。且本案以下所引用之證據，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，檢察官、辯護人及被告於本院審理中均表示無意見，復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
四、檢察官起訴所憑之依據：公訴人認被告涉有前開行使偽造私文書、詐欺取財及背信罪嫌，無非係以：證人陳莉穎、楊青洲、劉致祥、張大鈞、蔡江龍、陳靖方於偵查中之證詞，及亞東公司人事異動紀錄表（見97年度偵字第25978號卷一第7頁）、菲律賓首都銀行第一次履約保證書及中譯本（見97年度偵字第25978號卷一第8、9頁）、菲律賓馬尼拉市公證人認證書及中譯本（見97年度偵字第25978號卷一第10、11頁）、勤臻公司請款函（見97年度偵字第25978號卷一第12頁）、菲律賓首都銀行確認函及中譯本（見97年度偵字第25978號卷一第13至15頁）、被告於93年12月2日簽擬之簽核作業單（見97年度偵字第25978號卷一第16頁）、匯款單及勤臻公司發票（見97年度偵字第25978號卷一第19、20頁）、勤臻公司94年3月14日函（見97年度偵字第25978號卷一第21頁）、切結書（見97年度偵字第25978號卷一第22頁）、寰暵公司發票（見97年度偵字第25978號卷一第24頁）、C603標供應契約（見97年度偵字第25978號卷一第25至34頁）、C607標供應契約（見97年度偵字第25978號卷一第35至46頁）、菲律賓首都銀行第二次履約保證書及中譯本（見97年度偵字第25978號卷一第47、48頁）、菲律賓馬尼拉市公證人認證書及中譯本（見97年度偵字第25978號卷一第49、50頁）、寰暵公司請款函（見97年度偵字第25978號卷一第51頁）、遠東銀行匯款單及寰暵公司發票（見97年度偵字第25978號卷一第52、53頁）、被告於94年8月29日簽擬之簽核作業單（見97年度偵字第25978號卷一第54頁）、菲律賓首都銀行電文、菲律賓首都銀行回函（見97年度偵字第25978號卷一第58、59頁）、楊青洲提出之FedEx信封、告訴代理人提出之Fed Ex查詢單、美商聯邦快遞股份有限公司臺灣分公司函附該信件收件人資料、台翼股份有限公司（下稱台翼公司）基本資料查詢、被告所擬之第一次履約保證書草稿等，為其主要論據。
五、被告之辯解：訊據被告固坦承其前係亞東公司企劃室副主任，於93年9 月間由亞東公司指派至○○○區○○○○○道○號南投段C603標、C607標」工程；楊青洲係勤臻公司及寰暵公司實際負責人，勤臻公司與亞東公司就C603標訂立混凝土供應契約（後契約主體變更為寰暵公司），寰暵公司與亞東公司就C607標訂立混凝土供應契約；嗣因寰暵公司未能完成契約，任意停工，又積欠下游廠商款項，亞東公司乃於95年5月10日以存證信函終止C603標、C607標之混凝土供應契約；菲律賓首都銀行履約保證書及該銀行確認函均非真正等事實（見原審卷一第37、37-1頁），惟堅決否認有何行使偽造私文書、詐欺取財及背信之犯行，辯稱：㈠伊並非亞東公司C603標之專案經理。㈡伊與楊青洲、張國陞及真實姓名年籍不詳自稱「陳先生」（英文姓名ALLEN TAN）之人並無行使偽造私文書、詐欺取財及背信之犯意聯絡或行為分擔。㈢亞東公司有專業之財務部門負責確認金融文件之真正，故履約保證書之真偽應由亞東公司之財務處進行確認，並非由被告進行確認。㈣亞東公司於95年間向菲律賓首都銀行查證之前，被告對於系爭履約保證書係他人所偽造者，毫不知情。㈤因系爭履約保證書而可獲利者為楊青洲及寰暵公司，被告未得任何好處，毫無行使偽造私文書、詐欺取財及背信之動機。㈥履約保證書之開狀生效時間，可由開狀銀行與申請人約定，開狀生效時間非必為實際開狀時間，起訴書證據清單「書證及物證部分」編號4待證事實欄竟記載：楊青洲以勤臻公司名義發函予亞東公司之時間為93年11月8日，但第一次履約保證書之開狀時間為93年11月12日，足見該履約保證書係虛偽云云，自屬誤會。被告並非亞東公司財務處人員，對於上情自無當然知悉之理。㈦第二次履約保證書並非被告轉交予亞東公司。㈧楊青洲於另案臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第2907號案件97年5月5日開庭時，已供稱被告僅係台翼公司之掛名股東，並無共同經營之事實。㈨第一次履約保證書草稿並非被告所擬等語（見原審卷一第37-1、38頁）。
六、本院之判斷：㈠本件如附表所示之履約保證書（含認證書）及確認函，確實
係偽造等情，業據菲律賓首都銀行於95年10月12日函覆亞東公司在案，有菲律賓首都銀行及信託公司回覆亞東公司李總經理函文一份在卷可稽（見97年度偵字第25978號卷一第58、59頁）。又本件亞東公司因為楊青洲提出偽造之履約保證書後，因而陸續預撥工程款（93年12月7日、94年1月6日分別給付勤臻公司C603標預付款630萬元、630萬元〈均含稅〉；94年4月間將原應給付予勤臻公司之預付款315萬元〈含稅〉，給付寰暵公司，並以之折抵寰暵公司積欠亞東公司之水泥貨款；94年6月21日、94年9月2日分別給付寰暵公司C607標預付款525萬元、1050萬元〈均含稅〉）等情，有亞東公司提出之發票在卷為憑（見97年度偵字第25978號卷一第19頁至20頁背面、第24頁、第52頁至53頁背面）。另證人尚致遠於臺灣臺中地方法院97年度訴字第3718號案件審理中亦證稱：此兩標案預付了2,200萬元（按：是否口誤，有待商榷），而楊青洲實作供應混凝土後，仍會以每立方米1,800元之價格給付予楊青洲之公司，但其中會自先前之預付款中，以每立方米100元計算扣回，至楊青洲違約停工時，扣回之款項只有6,345,370元，因此，楊青洲尚積欠無法扣回之預付款為15,654,630元（按：是否口誤，有待商榷，本案因判決無罪，故本院並未審究正確之金額）等語（見臺灣臺中地方法院97年度訴字第3718號卷第50頁背面）。從而，楊青洲以偽造之履約保證書，詐騙亞東公司給付前揭預付款後，至楊青洲違約停工止，扣除亞東公司已回扣之款項，亞東公司實際上仍受有損失（按：不包括債務不履行之損失，實際損害金額，本案因判決無罪，故本院並未審究正確之金額），固堪認定。惟本件應予審究者，係被告有無與楊青洲、張國陞共同行使偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔？被告是否知悉如附表所示之履約保證書（含認證書）及確認函係偽造？㈡查被告於90年10月1日至亞東公司任職，於92年9月2日調至
該公司營運管理處擔任股長，於94年1月1日調至企劃處擔任副主任，於96年1月16日調至營運管理處擔任專員，於96年9月10日離職，此有被告之人事異動記錄表附卷可稽（見97年度偵字第25978號卷一第7頁）。告訴代理人於本院雖提出亞東公司94年12月26日台中廠第94057號備忘函、94年12月27日收文箋為證，惟前揭備忘函記載：「本公司承接國道埔霧段603、607標之混凝土供應，並委由寰漢公司（按：應係寰暵公司之誤載）建廠及生產供應混凝土。感於公司指示須深度管理及全力協助工進，於94年9月簽文呈報公司人力支援乙案（文號R00-00000），由公司核准並委派林裕翔君協助本標段，支援期暫訂至94年12月31日。」、「基於以上原因，建請總公司同意林君支援國道埔霧段，期間為95年1月1日至95年12月31日，必要延展時再行呈報。」（見本院卷二第25頁），上開收文箋記載：「（會辦單位營運處意見：擬請准予同意前為配合營運調派林君全權負責介面事宜至94年12月31日止在案。事經溝通，今為拓展後續國道六號工程發貨，將借重其能力，委請林君繼續掌控該標段，有其必要，擬請准同意依簽支援至95年12月31日止，是否可行，請核示」、「（經副總經理批示）如擬」（見本院卷二第26頁），依前揭資料，僅足認定被告奉告訴人亞東公司指示支援C603標、C607標工程，並不足以證明被告係亞東公司C603、C607標之專案經理。又依亞東公司93年9月22日之會議記錄（見97年度偵字第25978號卷一第17、18頁），該次會議由被告擔任紀錄，由邱榮賢代表亞東公司參與會議，楊青洲代表勤臻公司參與會議，雙方於會議中協議，將於勤臻公司提出銀行2000萬元履約保證後，由亞東公司撥付600萬元，足認被告在對外關係上，並無代表亞東公司與廠商訂約或協議之權限。檢察官起訴書雖認被告係亞東公司C603標之專案經理，惟遍觀卷內證據資料，並不足以證明上情，自難予採信。又被告於偵查中雖自承其係本件工程之專案承辦人等語（見96年偵緝字第2907號卷第236頁），是本案充其量僅可認被告係亞東公司C603標、C607標混凝土供應契約之專案承辦人，合先敘明。
㈢證人即勤臻公司、寰暵公司實際負責人楊青洲於98年2月18
日偵查中證稱：「（問：你要張國陞幫你弄本案的兩件履約保證，你跟張國陞有無約定手續費或者給他其他利潤？）當初談就是有手續費，就是信用狀的6%，這是我要付給張國陞，還有營運後的利潤要給他兩成。」等語（見97年度偵字第25978號卷一第195頁）；證人楊青洲於98年7月24日偵訊時證述：「（問：第一次的履約保證是誰去辦的？）張國陞，兩次都是他辦的。」、「（問：你辦理第一次履約保證時，有無支付任何費用給張國陞？）有支付手續費給張國陞，至於手續費約台幣300多萬元，另外，如果C603的工程有賺錢的話，要分他20%。」等語（見97年度偵字第25978號卷一第
262、365頁）；證人楊青洲於原審審理時證稱：第一、二次履約保證書都是伊委託張國陞辦理的，張國陞在外商公司上班，他說他有辦法幫伊開履約保證書，他開的條件是要賺手續費，手續費是保證金的6%至8%；伊除了在菲律賓交了1 次手續費給張國陞的朋友外，其餘的手續費都是交給張國陞等語（見原審卷一第196頁及背面、第198頁背面），又證人陳靖方於偵查中證稱：張國陞都是和楊青洲談履約保證的事，94年間楊青洲的太太陳莉穎有跟伊說履約保證是跟張國陞買的，陳莉穎說履約保證是寰暵公司跟張國陞買的等語（見96年度偵緝字第2907號卷第256、257頁），依證人楊青洲、陳靖方前揭證詞，足認楊青洲並未委託被告辦理履約保證書，被告亦未曾收受楊青洲交付之手續費，亦無法認定被告有向張國陞購買履約保證書之事實，已難遽認被告與楊青洲、張國陞有共同偽造履約保證書之行為。
㈣證人楊青洲於原審審理時證稱：伊認識張國陞，係張國陞任
職的公司主管叫老爹的介紹的，伊跟張國陞認識是在勤臻公司、寰暵公司成立的前2年；伊認識張國陞與被告無關等語（見原審卷二第53頁背面、第54頁），足徵楊青洲並非透過被告之介紹始認識張國陞。另參以證人楊青洲復於原審審理時證稱：伊與被告之前就是好朋友，且因被告是亞東公司這個案子的主管，所以才會與被告一起討論履約保證書的事，被告不是主導者，沒有被告參與，伊與張國陞也可以取得履約保證書等語（見原審卷二第55頁），堪認被告並未與楊青洲、張國陞有共同偽造履約保證書之行為。
㈤證人陳靖方雖於偵查中證稱：伊有聽過楊青洲、張國陞、林
裕翔3人談論履約保證的事情，但是詳細內容伊不知道；他們講的具體內容伊不知道；他們有提到履約保證，但是他們講得伊聽不懂；伊有聽過被告參與討論楊青洲向張國陞買履約保證的事，他們3個人在講，伊不是很清楚等語（見96年度偵緝字第2907號卷第256、257頁）；證人陳靖方於原審審理時雖證稱：「（問：楊青洲向張國陞買履約保證書這件事，被告是否知道？）他應該知道。」、「（問：為什麼是他應該知道？）因為被告大部份都在楊青洲的公司，這種事情他不可能不知道。」、「（問：你剛才說被告知道是你的推測？）照理說一定會知道，這些事情他們常常在談的，他們在談什麼內容不會告訴我。」等語（見原審卷一第204頁背面）。惟查，證人陳靖方既僅係因被告曾與楊青洲、張國陞談論履約保證的事情，且大部分時間都在楊青洲的公司，因而推測被告不可能不知道楊青洲向張國陞購買履約保證書之事，其臆測之證言，殊難憑採。檢察官以之作為認定被告有共同偽造履約保證書之證據之一，自有未洽。
㈥證人楊青洲固於98年2月18日偵查中證稱：有一天下午張國
陞跟林裕翔一起到伊公司的辦公室，說第二次履約保證書寄到了，那也是伊第一次看到，伊看過之後影印下來，第二次履約保證書原本由林裕翔帶走，伊沒有拿第二次履約保證書發文到亞東公司請求撥付預付款，因為當天林裕翔帶第二次履約保證書給伊看之後他就帶走了，伊認為亞東公司的人已經拿到第二次履約保證書，就沒有必要再發了，寰暵公司94年8月18日寰總字第94000014號函是何人發文，伊不知道等語（見97年度偵字第25978號卷一第196頁），證人楊青洲固於98年7月24日偵查中證稱：本來張國陞與林裕翔是說第二次履約保證書正本要寄給亞東公司台中廠，寄過來後，林裕翔拿到辦公室給伊看，伊看了之後，將正本及信封影印起來，林裕翔拿給伊看第二次履約保證書，伊影印起來，他就收回去了等語（見97年度偵字第25978號卷一第263頁），楊青洲固於臺灣臺中地方法院97年度訴字第3718號其被訴偽造文書案件中供稱：第一次履約保證書是從菲律賓寄給亞東公司，第二次是寄到臺中，但地址伊不知道。第二次履約保證書的信封是林裕翔在伊辦公室拿給伊的，當時張國陞也在場等語（見97年度偵字第25978號卷一第74頁背面）。惟楊青洲於97年6月6日偵查中供稱：「（問：這兩次的履約保證，是如何寄送？）第一次是寄到亞東（公司）指定的遠東銀行的一位小姐收，好像就是那次來開庭的楊小姐。第二次我不記得，但是應該是直接寄到亞東公司的人手上，那次是從菲律賓銀行總行直接寄給亞東公司，．．．」等語（見96年度偵緝字第2907號卷第246頁），足認楊青洲供述之情節已有前後不符。另證人即楊青洲之妻陳莉穎於偵查中證稱：伊有看到林裕翔和張國陞拿第二次履約保證書正本給楊青洲，是伊拿去影印的，林裕翔說他收到該文件，要拿給楊青洲，伊影印完後，伊就拿給楊青洲，之後伊就下樓，當時他們是在寰暵公司的2樓談的等語（見97年度偵字第25978號卷一第264頁）；又證人陳莉穎於原審審理時證稱：是林裕翔一個人拿第二次履約保證書到我們公司，林裕翔與張國陞是前後到我們公司，伊記得林裕翔說有收到了，可以開發票了等語（見原審卷一第202頁）。核證人楊青洲、陳莉穎對於被告是否與張國陞一同拿第二次履約保證書到楊青洲的公司辦公室，2人之證述有歧異之處，證人楊青洲、陳莉穎之證詞是否屬實，自有可疑。又依楊青洲於偵查中所提出自菲律賓郵寄本件第二次履約保證書所使用之聯邦快遞（Fedex）信封顯示，收件人為「Jack張」，收件地址為臺中市○區○○○街○○號，此有楊青洲於偵查中提出之聯邦快遞信封影本及美商聯邦快遞股份有限公司台灣分公司97年11月26日函文1份在卷可稽（見96年度偵緝字第2907號卷第30、31頁、第45、46頁），而據證人即上開房屋屋主陳大鈞於偵查中證稱：張國陞係伊上開房屋的房客，自92年搬進去至95年9月間退租等語（見96年度偵緝字第2907號卷第165頁），是前揭房屋於94年間之承租人為張國陞，足認第二次履約保證書之收件人即為張國陞，堪認第二次履約保證書正本係由張國陞收受後送至楊青洲之公司無訛。此復與被告於偵查中供稱：「（問：你第一次58萬美金的履約保證，是怎麼收的？）我記得我辦公室桌上有放一個快遞信封，那是公司收發單位轉放我桌上，放的時候我不在場，我打開才知道是58萬（美元）的履約保證函。」、「（問：你第二次105萬美金的履約保證是怎麼收的）我本人親自到寰暵公司收的，跟林瓊玄收的，他當面拿給我的。」等情相符（見97年度偵字第25978號卷一第208頁）。是以證人楊青洲供稱第二次履約保證書的信封是被告在伊辦公室拿給伊的云云，及證人陳莉穎證稱第二次履約保證書正本是被告拿到寰暵公司交給楊青洲的云云，均與事實不符，自不足採信。又證人林瓊玄於100年10月19日本院審理時證稱：伊在寰暵公司擔任楊青洲的特助，當初楊青洲在國道六號的工程跟亞東公司有合作，在工作的時候認識被告，卷內所附第二次履約保證書英文原本伊有沒有拿過，伊沒什麼印象，伊有沒有把第二次履約保證書交給被告，因為時間有點久，伊不是很清楚到底有沒有經手過這份文件，因時間太久，伊有沒有交過文件給被告，伊現在已經不記得了等語（見本院卷二第48頁背面至第52頁），證人林瓊玄因時間經過已逾6年，無法明確記憶有無交付第二次履約保證書給被告，自難據此認定被告所辯不實。檢察官上訴意旨認原判決此部分之認定有違誤之處，尚難憑採。
㈦關於寰暵公司要求以菲律賓首都銀行之英文履約保證書作為
本件預付款之擔保，是否由被告所創設？⒈據證人楊青洲於98年2月18日偵查中證稱：「（問：是誰提
議用外國銀行履約保證？）這個是跟亞東公司協理邱榮賢開會決議的，．．．」、「（問：亞東公司是誰同意你用外國銀行的履約保證？）這個是開會當場就同意國內外的履約保證都可以。亞東公司開會時是邱榮賢主持，．．．」等語（見97年度偵字第25978號卷一第194頁）；證人楊青洲於98年7月24日偵查中證稱：會要求用履約保證向亞東公司請款，是跟亞東公司簽約之前，開會就有的決議，伊公司可以向國外銀行申請履約保證，是在與亞東公司簽約前，就已經得到亞東公司之同意，當時是亞東公司臺北汐止廠的邱榮賢開會決議的等語（見97年度偵字第25978號卷一第262、263頁），足見同意勤臻公司、寰暵公司提供國外銀行之履約保證書，以擔保該2公司可先取得亞東公司預付款者，乃亞東公司，並非被告。
⒉又依亞東公司93年9月22日之會議記錄（見97年度偵字第259
78號卷一第17、18頁），該次會議由被告擔任紀錄，由邱榮賢代表亞東公司參與會議，楊青洲代表勤臻公司參與會議，雙方於會議中協議，未來雙方契約內容之權利及義務，將以亞東公司與華大成公司之主契約作Back-to-Back（契約權利與義務移轉對應）之依據，將於勤臻公司提出銀行2000萬元履約保證後，由亞東公司撥付600萬元。依上開會議記錄，足認係由邱榮賢代表亞東公司對外與廠商協議，被告並無主導協議之權限，亦非經過被告之提議或要求，且雙方協議由勤臻公司提出履約保證書後，亞東公司同意撥付預付款之方案，並非被告所創設，而係亞東公司依循與華大成公司間之契約模式，要求勤臻（寰暵）公司應提供銀行之履約保證書，始可撥付預付款。依上開情事以觀，亦難遽認被告事先有與楊青洲、張國陞共同之犯意聯絡或有背信之主觀意圖。
⒊又證人陳莉穎（楊青洲之前妻，即勤臻公司與寰暵公司之會
計）於原審審理中雖證述：亞東公司要求寰暵公司出具履約保證時，是楊青洲和被告一起討論的，張國陞也會到我們公司找楊青洲和被告等語（見原審卷一第202頁），證人楊青洲於99年10月26日原審審理中雖證稱：伊對證人陳靖方所言，伊、張國陞、被告討論要買履約保證書的事沒有意見等語（見原審卷二第55頁），證人陳莉穎、楊青洲雖證述被告有參與討論買履約保證書之事，惟證人楊青洲於100年12月21日本院審理時證稱：「（問：張國陞有沒有跟你說買來的履約保證書是偽造的嗎？）沒有，他特別強調都可以跟任何銀行作對保動作。」、「（問：你、張國陞、被告林裕翔3人有沒有同時在場談論履約保證的事情？）有。」、「（問：當時被告林裕翔有什麼發言嗎？）不記得。」、「（問：你在原審作證時，檢察官問你，證人陳靖方有說你、張國陞、林裕翔討論買履約保證書的事，你回答『沒有意見』，你在原審所說的『沒有意見』是表示何意思？〈提示原審卷二第55頁〉）沒有意見是指陳靖方說我們三個人討論這個事情，陳靖方所講的是實在的。」、「（問：你在原審作證時回答：『沒有林裕翔參與，我們也可以取得履約保證書』，當時你回答的意思，被告到底有沒有參與討論買履約保證書的事情？〈提示原審卷二第55頁〉）有。」、「（問：被告林裕翔如何參與討論？）我們談履約保證書的時候他都在場，履約保證書是英文的，他也跟張國陞談英文怎麼去書寫、怎麼修改，他都在場參與。」、「（問：你所謂被告林裕翔有參與討論，被告林裕翔有提供什麼意見嗎？）沒有。」、「（問：被告林裕翔有跟你或張國陞說要買偽造的履約保證書？）不是，那時候都認為是真的，才會花這麼多錢。」、「（問：所以你說被告林裕翔找你來談履約保證書的事情，是要叫你去取得真正的或偽造的履約保證書？）真正的，那時候都認為是真正的，可以經過銀行對保手續的。」等語（見本院卷二第117至118頁），依證人楊青洲前揭證述，證人楊青洲自己否認知悉張國陞交付的履約保證書係偽造乙事，固堪認定係避重就輕之詞，難予採取，然依證人楊青洲前揭證詞，被告縱使有參與討論履約保證書之事，僅足以認定被告對履約保證書之內容提供意見，並不足以認定被告知悉履約保證書係屬偽造。檢察官上訴意旨認被告與張國陞、楊青洲等人為了購買履約保證書之事宜聯絡頻繁並常在勤臻公司與寰暵公司出入等情，惟被告辯稱與張國陞不熟，縱與實情不合，亦難認被告知悉履約保證書係屬偽造，是此部分檢察官上訴意旨亦無法採取。
㈧被告於94年4月15日簽擬簽核作業單檢附C603標工程合約初
稿，並會亞東公司秘書處法務科，復呈請該公司邱榮賢協理、黃君雄執行副總批示（見97年偵字第25978號卷一第178頁），亞東公司秘書處法務科郭志剛於94年4月20日出具之法律意見書記載：「十一、原第21條（建議變更條次為第18條）建議修訂如下：『乙方（按：即寰暵公司）應於本契約簽訂後30天內，提出經甲方（按：即亞東公司）認可之付款銀行所開具之面額為新台幣2500萬整之銀行履約保證金連帶保證書（詳附件二），交由甲方收執，以確保乙方依本契約履行一切之義務。．．．」、「為確保本公司權益，敬請主辦單位務必要求寰暵實業有限公司依約委請銀行出具銀行履約保證金連帶保證書。」（見97年偵字第25978號卷一第180、181頁、第183頁）。又被告於94年6月28日簽擬簽核作業單檢附C607標工程契約草稿，並會亞東公司秘書處法務科、稽核處、財務處，復呈請該公司邱榮賢協理、黃君雄執行副總批示（見97年偵字第25978號卷一第115至132頁），依上開契約草稿第21條（銀行履約保證）記載：「乙方（按：即寰暵公司）應於訂定本契約完成後30日內，由甲方（按：即亞東公司）認可之付款銀行開具新台幣2500萬元整之銀行履約保證函乙張，交甲方收執，以確保乙方依本契約履行一切之義務。」（見97年偵字第25978號卷一第120頁），又依上開契約草稿特記條款第3點第1款（預付款撥付時程）記載：「第一期預付款600萬元，未稅：於乙方依本契約主文第21條條款，提出銀行履約保證並交甲方收執確認後5個工作日內。」（見97年偵字第25978號卷一第122頁），而亞東公司秘書處法務科郭志剛於94年7月1日出具之法律意見書記載：「特記條款第3點預付款撥付時程，與C603標相較而言，其時間點已提前，且不待本公司取得營造商之預付款後，即由本公司先行撥付，就本公司權益保障而言，當以C603標之模式為佳，建請斟酌。」（見97年度偵字第25978號卷一第135頁）。另觀諸被告於93年12月2日及94年8月29日所製作之簽核作業單（見97年度偵字第25978號卷一第16、54頁），其上均有簽會亞東公司稽核處、財務處及其他相關單位，益徵被告僅係以專案承辦人之身分簽擬意見，呈請長官核示，並簽會各相關單位依權責表示意見，足認本案訂立預付款契約、預付款之實際撥付，均須經公司內部各單位法務、財務、稽核、執行副總經、或總經理層層簽核，被告係一基層之員工，並無決行之權限。參以亞東公司內部設有財務處，專司與金融財務相關之業務，而上開2件簽核作業單並均簽會財務處，且表明履約保證書正本已由財務處收執，財務處亦均簽具意見表示確已收受履約保證書正本。足認履約保證書及勤臻、寰暵公司所提出之請款文件是否合法真實，自應由亞東公司依照內部之權責劃分，而由具有專業知識之財務處負責查核，此乃當然之理，否則被告何須簽會財務處。稽此益見被告於上開2件簽核作業單上記載：「履約保證書（正本由財務處收執）業已完成」、「銀行履約保證正本內容確認無誤，並交付財務處先行收執」等語（見97年度偵字第2597 8號卷一第16、54頁），僅在表示亞東公司已收到履約保證書，被告並完成內容之確認，並非表示履約保證書業由被告查核真偽完畢，確定為真正。從而，被告辯稱：伊是要看履約保證之受益人、公司地址、公司抬頭、有效期間、保證內容、標的物對不對，伊初審後，再交給臺中的區域主管蔡文祥看過，然後簽給伊老闆及會其他單位；伊是針對文字作確認，真偽則應由財務處作確認等語（見97年度偵字第25978號卷一第109頁），自堪予採信。證人林佳銘（亞東公司財務處經理）於本院審理時雖證稱：公司款項撥款流程，先由承辦人簽核，承辦人備齊單據之後，他自己簽章，再交由他的主管簽章確認，送到稽核處確認之後，然後到財務處，再依照權限由總經理或副總經理簽章確認，如果都完成之後，財務處就撥款。整個過程當中，對於承辦人附上來的簽呈或憑證，看他憑證上面所載的事項是不是跟我們傳票是相符的、發票抬頭有沒有錯誤、金額大小寫有沒有錯誤，我們是對這些項目去做審核。實質內容我們不看，是形式上審核，對於本件履約保證書真偽，在我的工作職責裡頭並沒有對這個做審核真假，我也沒有能力去審核真假等語（見本院卷二第53至55頁），核證人林佳銘此部分之證詞，或係推諉其所應負之審核責任，並有迴護亞東公司之虞，自難予採取。
㈨證人即亞東公司財務處助理管理師蔡江龍於原審結證稱：「
（關於菲律賓首都銀行履約保證書部分）這個部分只有一開始要開之前，我傳真林裕翔給我的文件內容給中國國際商銀看這樣可不可以，中國國際商銀說這是一般的制式格式。之後林裕翔告訴我說會有國外的銀行傳真文件過來給國內的遠東銀行新店分行，我有打過幾次電話問遠東銀行新店分行，他們都說沒有收到，後來就有一份文件傳真到我們公司，我們就以為是國外的銀行傳來的。」、「（問：亞東公司的財務部門是否要負責上開文件的查核驗證？）這些東西我們公司以前沒有收到過，所以權責沒有很清楚，也不是很有經驗。有經驗的話，一開始就知道要走銀行內部的電文系統，而非收到對方開給實體書面的保證函。」、「因為被告說要銀行的英文名稱與地址的資料，我就與遠東銀行接觸，遠東銀行就傳真楊玉嬌的名片，我就跟楊玉嬌連繫。」等語（見原審卷二第13、14頁），又證人林佳銘（亞東公司財務處經理）於本院審理時證稱：伊公司之前沒有收過履約保證書，這是第一次收履約保證書，當時不知道透過Swift系統去查核履約保證書的真偽等語（見本院卷二第55頁及背面），則證人蔡江龍既自承有收到1份國外銀行之傳真（按即第一次履約保證書之確認函，見96年度偵字第5855號卷第72頁【英文版】、第94頁【中譯本】），顯然本案係因亞東公司先前沒有收過國外銀行履約保證書之經驗，故蔡江龍於收到菲律賓首都銀行之確認函傳真後，即認該履約保證書係真正，而不知進一步委託通知銀行即遠東銀行透過SWIFT系統查核該履約保證書及確認函之真偽，亞東公司之財務處於當時亦不知可以透過Swift系統查核履約保證書的真偽，此項疏失自應歸責於亞東公司財務處，尚難據此認定被告與林青洲、張國陞有共同之犯意聯絡或有背信之犯意。
㈩亞東公司於96年2月16日對楊青洲提出告訴時，於刑事告訴
狀內即提出勤臻公司93年11月8日勤總字第931101號函之文件，該函文係檢附第一次履約保證書之影本通知亞東公司撥款，並於該函中敘明第一次履約保證書正本已由開據銀行逕寄亞東公司等情（見96年度偵字第5855號卷第8頁），又告訴代理人於100年4月25日本院準備程序時為亞東公司提出之刑事補呈上訴理由狀記載：上開第一次履約保證書（亞東公司）於93年11月底收受等語（見本院卷一第88頁），足認亞東公司於93年11月間應已收到第一次履約保證書之影本。又第一次履約保證書之確認函係遠東銀行新店分行於93年12月21日收到後，於同年月23日傳真給亞東公司財務處之蔡江龍，蔡江龍再影印1份給被告等情，業據告訴人亞東公司以書面陳述在卷（見原審卷一第46頁背面），證人蔡江龍於偵查中亦證稱：93年12月23日伊有收到遠東銀行所傳真的第一次履約保證書之確認函等語（見97年度偵字第25978號卷一第249頁），則遠東銀行於收受上開確認函後，既係傳真給亞東公司財務處之蔡江龍，而非逕傳真予被告，益徵負責審核本案履約保證書真偽者，確係亞東公司財務處，至堪認定。參以證人蔡江龍於偵查中證稱：林裕翔拿到第一次履約保證
書正本之後，我沒有經手，林裕翔就直接請主管放在保險箱。我們公司第一次收到這種履約保證書，之前都是我們公司開給別人，開給別人的做法，我們是請荷蘭銀行台北分行開狀，開好後銀行會將正本直接寄給我，我再交給營業單位，營業單位再交給廠商。因為我們都是這樣做，所以我們認為直接收到勤臻公司的履約保證書正本是合理的。告證四的確認函（按即第一次履約保證書之確認函），我有跟楊玉嬌討論過，楊玉嬌說她收到這個傳真後，認為是要轉交給亞東公司的，所以她就直接傳真給我們公司，因為與信用狀有關，所以同時傳真給劉致祥等語（見96年度偵緝字第2907號卷第
165、166頁），證人楊玉嬌（遠東銀行新店分行理財專員）於偵查中證稱：告證四的確認函（按即第一次履約保證書之確認函）我有看過，我是在銀行裡面看到的，是亞東公司傳真給我，我印象中這個是國外部的劉致祥負責，這個案子應該是亞東公司的蔡江龍弄錯了，他以為我們分行會處理外匯的事務，我當初有傳真名片給蔡江龍。我收到告證四的確認函（按即第一次履約保證書之確認函）沒有與亞東公司聯繫，我就直接轉給劉致祥等語（見96年度偵緝字第2907號卷第
146、147頁），堪認亞東公司財務處人員認為該公司直接收到履約保證書正本是合理的，遂由主管收存在保險箱中保管。而此復與被告於93年12月2日所製作之簽核作業單上記載：「履約保證書正本由財務處收執」，財務處人員林佳銘於其上簽擬意見為：「正本已收存於保險箱中，影本附於本文後」；及被告於94年8月29日所製作之簽核作業單上記載：
「銀行履約保證書正本內容確認無誤並交付財務處先行收執」，財務處人員林佳銘於其上簽擬意見為：「履約保證函已收執無誤」等語相符（見97年度偵字第25978號卷一第16、54頁）。又遠東銀行國外部之劉致祥收到第一次履約保證書之確認函傳真後，復未本於關係企業之互助立場，以SWIFT系統查核確認該履約保證書及確認函之真偽，亦未告知亞東公司，上開履約保證書之寄送流程，不符合一般國際慣例。從而，亞東公司認為既已收到履約保證書正本，財務處之蔡江龍復已自遠東銀行收到上開履約保證書之確認函傳真，亞東公司因而認上開履約保證書及確認函業經確認無誤，被告據此乃於93年12月2日製作簽核作業單記載：「國道六號C603標段新建工程之混凝土供應協力代工廠－勤臻實業，須提送之預付款支付憑證，包括發票（正本已由台中廠收執）．．．履約保證書（正本由財務處收執）業已完成，其相關開具之文件並完成確認，．．．呈請鈞長同意核撥（第一期預付款）」（見97年度偵字第25978號卷一第16、54頁），要無不合。尚難據此逕認被告有共同詐欺取財及背信之犯行。再依告訴代理人周冠中於偵查中陳稱：依照履約保證書草稿
，有註明「to fat eastern international bank」，就是這個履約保證書要寄給遠東銀行等語（見96年度偵緝字第2907號卷第20頁），核與亞東公司以備忘函要求勤臻公司修正履約保證書之內容，須載明亞東公司之委託銀行為「遠東國際商業銀行新店分行」（見96年度偵緝字第2907號卷第25頁），及亞東公司另件備忘函要求寰暵公司須重新開立2500萬元（美金85萬元）之銀行履約保證予亞東公司，原勤臻公司開立予亞東公司之55萬美元銀行履約保證書，在亞東正式接收寰暵公司新開立之銀行履約保證，且經遠東銀行確認後，才可作塗銷等語相符（見96年度偵緝字第2907號卷第81、82頁）。從而，本案倘如告訴人亞東公司所指，履約保證書係被告所草擬，則被告既於履約保證書註明該保證書要寄給遠東銀行，並以遠東銀行為通知銀行，意即須由遠東銀行協助查核真偽之意，則被告如果有共同偽造履約保證書之犯意聯絡或行為分擔，其隱瞞偽造之事實已有不及，焉有於草擬履約保證書時註明須寄給遠東銀行查核之理！又證人林佳銘於本院審理時亦證稱：被告在93年12月2日簽具簽核作業單之前，有拿履約保證書到伊辦公室跟伊講解等語（見本院卷二第57頁背面），衡諸常情，被告如果知悉履約保證書係屬偽造，應故予隱瞞該情，實無於簽核過程再對證人林佳銘講解之必要，由此亦徵被告應無與楊青洲、張國陞共同偽造履約保證書之犯意聯絡或行為分擔。
至於亞東公司於草擬履約保證書定稿時，固有委託遠東銀行
作為通知銀行，負責審核履約保證書之真偽，然依前開說明，此乃財務處與遠東銀行應聯繫確認之事項，且被告更已自財務處蔡江龍處取得遠東銀行傳真過來之菲律賓首都銀行確認函影本，被告因而認履約保證書已經遠東銀行及財務處確認無誤，並據以製作簽核作業單，表示履約保證書業經完成確認，尚與常情無違。從而，檢察官起訴書認被告明知履約保證書未經遠東銀行確認，仍違背任務製作簽核作業單，致亞東公司陷於錯誤，而給付勤臻公司、寰暵公司預付款等語，尚非可採。
證人楊青洲於98年7月13日臺灣臺中地方法院97年度重訴字
第464號民事案件審理時證稱：被告沒有實際出資台翼公司等語（見本院卷二第77頁背面），證人楊青洲於98年7月24日偵查中證稱：「（問：你有無給林裕翔任何好處？）沒有，林裕翔是因為朋友關係，他買房子裝潢，我送他地板、裝潢，我認為基於朋友關係給他，而非賄賂。」等語（見97年度偵字第25978號卷一第265頁），證人楊青洲於原審證稱：
伊有幫被告在霞飛山莊的房屋支付裝潢費用約20多萬元，是伊主動送被告的，因為被告是伊的業主；台翼公司都是伊出資的，伊邀被告擔任台翼公司的董事，並未給被告董監事酬勞，亦未約定紅利等語（見原審卷一第200頁及背面、第201頁）。嗣證人楊青洲又於原審證稱：之前在法庭作證時，法官、檢察官問的，我回答的不清楚，關於台翼公司股份的問題，林裕翔沒有出資，但登記為股東，我之前跟林裕翔有約定，如果承包的C603、C607標供應契約有賺錢的話，要給被告紅利，我是要給他一點擔保。雙方約定的紅利是承包工程獲利的百分之二十，這是口頭說的；（問：C603、C607標這二個工程，你付給林裕翔多少錢或多少利益？）沒有，我幫林裕翔裝潢房屋，只是基於朋友的立場送他，跟這二個工程沒有關係；伊承包此工程，一開始有能力完成，且有前瞻性；台翼公司並無實際對外營業等語（見原審卷二第53頁背面、第54頁背面、第55頁背面）。然查，廠商為使工程進行順利，常有巴結逢迎業主之現場負責人之情形，此在工程實務上屢見不鮮，雖被告收受廠商之餽贈，有道德上之瑕疵，然既無積極證據足認被告有何違背任務之行為，自難認被告就此部分涉有背信犯行。
被告於95年6月26日親筆傳真予尚志遠之手稿中雖載明，第
一次履約保證書係由寰暵將正本交付亞東公司，第二次履約保證書則係由國際快遞寄送至亞東公司汐止總公司（見97年度偵字第25978號卷一第139頁）。惟查，被告於97年6月6日偵訊中以證人之身分證稱：第一次履約保證書楊青洲的公司是用函寄的，我收到時是一個快遞包放在我桌上，我打開來看是履約保證書，我有回應他們的窗口，是否有寄履約保證書到我們公司，他們確認確實有寄履約保證書到我們公司，我再核對銀行的履約保證書是否與定案的內容相符。第二次履約保證書寄到楊青洲的公司，他們公司的人打電話給我，要我到他們公司拿，我就去楊青洲的公司拿第二次履約保證書，楊青洲公司第二次履約保證書的承辦人是林瓊玄等語（見96年度偵緝字第2907號卷第236、237頁），被告於98年2月25日偵訊中供稱：「（問：你第一次58萬美金的履約保證，是怎麼收的？）我記得我辦公室桌上有放一個快遞信封，那是公司收發單位轉放我桌上，放的時候我不在場，我打開才知道是58萬的履約保證函。」、「（問：你第二次105萬美金的履約保證是怎麼收的？）我本人親自到寰暵公司收的，跟林瓊玄收的，他當面拿給我的。」等語（見97年度偵字第25978號卷一第208頁），被告於98年8月27日偵訊中供稱：「第一次履約保證是在我的辦公桌看到的，那是寄到總公司，我不知道是誰放在我桌上，我拆開後才知道是履約保證，我就依照公司內部程序辦理，我還馬上把履約保證交給財務處，鎖到保險箱，因為那是有價憑證。第二次是寰暵公司的林瓊玄通知我，我去他們公司拿，第二次是林瓊玄拿給我的，．．．」等語（見97年度偵字第25978號卷二第20、21頁），被告於99年5月4日於本院98年度上訴字第260號案件（即楊青洲被訴偽造文書等案件）審理時以證人之身分證稱：第一次履約保證書是寄到伊公司，那時伊出差回來，看到伊桌上有份快遞包裹，打開才知道是履約保證書。第二份履約保證書是寰暵公司的承辦人林瓊玄通知伊到寰暵公司去拿，伊就去跟林瓊玄拿等語（見本院98年度上訴字第260號影卷第217頁），足認依被告之歷次供述，關於第二次的履約保證書，被告是經寰暵公司的人通知後，被告始親自前往寰暵公司領取等情，被告供述對於第二次履約保證書之收受過程，雖與其於95年6月26日親筆傳真予尚志遠之手稿記載之內容不符，被告辯稱：伊於98年6月26日書寫之亞東公司內部文件中，因記憶錯誤，將第一次履約保證書之收受經過與第二次履約保證書之收受經過時序倒載等語，自堪予採信。檢察官上訴意旨雖指稱：被告一直在故意迴避第二次履約保證書實際上係寄至張國陞處，之後再由被告收受之事實等語，惟查，張國陞目前經檢察官通緝中，此有張國陞之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院通緝記錄表附卷為憑（見本院卷二第172、173頁），是目前無法傳喚張國陞到庭作證，本件依卷內證據資料，並無證據證明第二次履約保證書係寄至張國陞處，之後再由張國陞交給被告收受，檢察官上訴意旨此部分所陳，自嫌無據。本件檢察官既無法證明第二次履約保證書係寄至張國陞處，之後再由張國陞交給被告收受，被告所供雖前後不一，亦難認定被告涉嫌犯罪。
檢察官上訴意旨雖指稱：原判決於理由書中僅追究行政責任
之疏失，而未就被告在本案中所為之諸多異於常情之舉動，而綜合判斷被告林裕翔在此行為底下所藏諸之真正犯意，自顯違誤等語。惟查，被告是否有背信之犯意或與楊青洲、張國陞共犯行使偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡，應由檢察官負舉證責任，自不得僅因認定被告之行為有異於常情之舉動，即遽認被告涉嫌犯罪。
檢察官上訴意旨雖指稱：「證人即亞東公司財務主管蔡江龍
於99年7月13日審理時證述：亞東公司雖然有做履約保證的事務，但一向是開給別人，亞東公司從來沒收過履約保證，所以權責不是很清楚，也不是很有經驗；一開始要開履約保證的時候，有將被告給伊的文件傳真給中國國際商銀看，中國國際商銀說這是一般的制式格式等語。可知，亞東公司雖然係規模龐大之公司，但在收受履約保證此領域並無具有較多經驗之職員，都是由被告一人主導情形。證人蔡江龍並於同次審理時證述：之後被告稱有國外銀行會傳文件過來給遠東銀行新店分行，伊有去問，後來一份文件傳真到亞東公司，就以為是國外銀行傳來的；亞東公司雖然與遠東銀行是關係企業，但並沒有請遠東銀行做受委託銀行辦理保證書的確認；被告說要銀行的英文名稱與地址的資料，伊就打電話給遠東銀行，遠東銀行就傳真楊玉嬌的名片，這是隨機的，並沒有指定誰是聯絡窗口，後來收到名片，伊就將該名片交給被告等語。證人楊玉嬌並於99年10月26日審理時證述：伊根本沒有印象有見過該封確認函，該封確認函雖然署名給伊，可是文件內容不是伊負責辦理的事項，這種對保的事情，都是統一由總公司的國外部處裡的，所以才會有轉傳真給國外部劉襄理的情況；且伊在亞東公司只有一名擔任一般亞東公司職員的客戶，逢年過節會去拜訪他，以便推銷基金，但是名片可能會給很多人；有時候有人打電話來要公司的英文地址，伊也會將自己的名片影印放大傳真過去；伊不認識被告也不認識蔡江龍等語。綜合上述證人蔡江龍與楊玉嬌之證詞及相關書證可知，被告先向財務主管蔡江龍以對保為由要蔡江龍提供遠東銀行新店分行之英文地址與電話，蔡江龍方與遠東銀行新店分行聯絡，適楊玉嬌為聯絡窗口，楊玉嬌提供自己的名片給蔡江龍，蔡江龍才轉交給被告，被告取得名片並告知蔡江龍，會自遠東銀行新店分行轉傳一份國外銀行的確認書，被告並利用名片上之聯絡方式，將偽造之確認書傳真給遠東銀行新店分行，再催促蔡江龍向遠東銀行要這份轉傳之傳真，以上述方式，利用不知情並對SWIFT CODE亦不熟悉的蔡江龍，取得同樣受被告利用之遠東銀行人員轉交的傳真，營造出業已經過遠東銀行確認履約保證書之假象而矇騙亞東公司。」等語。經核此部分檢察官上訴意旨僅屬推測之詞，並無其他積極證據足認檢察官上訴意旨所陳述之事實，此部分上訴意旨自難予採取。
證人蔡瓊慧（銘訓砂石股份有限公司負責人）於本院審理時
證稱：對於張國陞、楊青洲及被告之談話，「我陸陸續續聽很多，正確我不是很清楚」，他們在談信用狀，「是什麼時間我不知道，我不記得，我只記得在楊青洲的辦公室」，「（問：當天談603、607的什麼具體事情？）很多，不記得了」，「我不太清楚他們有沒有說這個信用狀是偽造」，「（問：當時被告林裕翔有說他有參與去買信用狀事情嗎？）他有沒有講我不知道」，「（問：妳有沒有聽到要跟誰買履約保證書？）有聽到，忘記跟什麼人」，「（問：張國陞對楊青洲說如果未能支付最後一期款項，則無法取得什麼東西等語時，被告林裕翔有沒有參與討論或提供什麼意見？）不記得」，「（問：妳有沒有曾經聽過張國陞、楊青洲或被告林裕翔說買來的履約保證書是偽造的？）忘記了，不大清楚，好像有，又好像沒有，印象有聽過，可是不記得誰講的。」等語（見本院卷二第109至115頁），依證人蔡瓊慧前揭證述，證人蔡瓊慧對於本案履約保證書是否偽造乙事並不瞭解，亦無法確認，證人蔡瓊慧之證述自難據為不利於被告之認定。又證人蔡瓊慧於本院審理時證稱：「（問：妳剛剛證述，妳有聽到張國陞跟楊青洲在談買履約保證書的事情時，當時張國陞跟楊青洲是否已經拿到履約保證書了，妳知道嗎？）知道，已經送到亞東公司。」等語（見本院卷二第122頁背面），證人楊青洲於本院審理時證稱：蔡瓊慧及其先生係於履約保證書已經過完一年後，才在場聽到伊跟張國陞、被告3個人在討論履約保證書之事等語（見本院卷二第121頁背面），是依證人蔡瓊慧之證述，並無法證明被告有參與偽造履約保證書之事實。
檢察官上訴意旨略以：「關於被告林裕翔究否已盡其審核義
務而製作簽核作業單，以及其製作簽核作業單及收受確認函之時間點：查被告製作第一次履約保證書之簽核作業單之時間為93年12月2日，而遠東銀行收受確認函之時間為93年12月21日，嗣於『93年12月23日』始將該確認函傳真予亞東公司，足見亞東公司最早係93年12月23日始第一次收到此確認函，此部分時間點業經原判決於其判洪書第ll頁中認定在案。由上揭時間點即可輕易獲悉被告林裕翔顯然係在亞東公司尚未接獲任何確認函、財務處未為任何審核之前，即已擅自在93年12月2日出具『履約保證書業已完成』等字樣之簽核作業單，並且請求告訴人亞東公司撥款，核被告林裕翔之所為，顯然根本未盡其負責審核本案履約保證書之義務甚明！」等語。惟查，依亞東公司93年9月22日之會議記錄（見97年度偵字第25978號卷一第17、18頁），該次會議由被告擔任紀錄，由邱榮賢代表亞東公司參與會議，楊青洲代表勤臻公司參與會議，雙方於會議中協議，未來雙方契約內容之權利及義務，將以亞東公司與華大成公司之主契約作Back-to-Back（契約權利與義務移轉對應）之依據，將於勤臻公司提出銀行2000萬元履約保證後，由亞東公司撥付600萬元。是依告訴人亞東公司與勤臻（寰暵）公司之協議，僅約定勤臻（寰暵）公司應出具銀行之履約保證書，並未要求勤臻（寰暵）公司應出具銀行之確認函。又亞東公司於96年2月16日對楊青洲提出告訴時，於刑事告訴狀內即提出勤臻公司93年11月8日勤總字第931101號函之文件，該函文係檢附第一次履約保證書之影本通知亞東公司撥款，並於該函中敘明第一次履約保證書正本已由開據銀行逕寄亞東公司等情（見96年度偵字第5855號卷第8頁），又告訴代理人於100年4月25日本院準備程序時為亞東公司提出之刑事補呈上訴理由狀記載：上開第一次履約保證書（亞東公司）於93年11月底收受等語（見本院卷一第88頁），足認亞東公司於93年11月間應已收到第一次履約保證書之影本。亞東公司於93年11月間收到履約保證書後，被告於93年12月2日出具簽核作業單，交予亞東公司各單位主管會簽，並由亞東公司高層批示同意撥款，難認有違常情，亦難認被告未盡其負責審核本案履約保證書之義務。又亞東公司於93年12月7日已撥款，足認張國陞事後偽造確認函，於93年12月21日傳真確認函予遠東銀行新店分行，與被告於93年12月2日出具簽核作業單應無關連。
證人劉致祥（即遠東銀行承辦人員）於96年12月25日偵訊時
證述：一般擔保信用狀不需要公證，我沒有看過信用狀有公證的，所以不會有保證書與公證書印在同一張紙正反面之情形，因為只要有通匯關係的銀行，都會以swift的方式，就是說開狀銀行的信用狀會押碼，由機器自動加押，我們收到後會以swift的機器把電文印出來，會自動核押，就可以辨別真偽等語（見96年度偵緝字第2907號卷第163、164頁），而本件證人楊青洲所提出之履約保證書背面，有菲律賓馬尼拉市公證人之認證書，固與一般履約保證書開立之形式有別。惟據證人即亞東公司財務主管蔡江龍於99年7月13日原審審理時證述：亞東公司雖然有做履約保證的事務，但一向是開給別人，亞東公司以前沒有收過履約保證，所以權責不是很清楚，也不是很有經驗；一開始要開履約保證的時候，有將被告給伊的文件傳真給中國國際商銀看，中國國際商銀說這是一般的制式格式等語（見原審卷二第13頁），證人林佳銘於本院審理時證稱：在本件發生之前，公司沒有針對履約保證書的程序做過教育訓練等語（見本院卷二第58頁背面），是因亞東公司於本件發生之前既未對履約保證書的確認程序做過教育訓練，亦無經驗，致亞東公司財務處或其他單位之人員無法辨識履約保證書之真偽，據此亦無法推認被告知悉如何辨識履約保證書之真偽。檢察官上訴意旨略以：「細查被告工作內容包含草擬第一次的履約保證書、審核勤臻公司所草擬的履約保證書，且被告亦負責替亞東公司審核勤臻公司所提之履約保證草稿內容是否與後來所提的正本相符，並能在亞東公司內部簽文當中表示履約保證的相關文件都已完成確認等等，被告若不能得知履約保證草稿中專有名詞及內文含義，如何執行上述需要國際貿易專業之工作，亞東公司又怎可能讓完全沒有國際貿易背景之職員擔任如此重要工作。被告曾於外商公司任職，且英文能力甚佳又能擔任此職務，表示被告對於國際貿易間履約保證往來之流程，有一定程度之熟稔，絕非如同被告所辯稱，伊僅是一名現場工程企劃人員而已。」等語，核屬推測之詞，自無法採取。
綜上所述，本件檢察官前揭所舉之證據，均不足以證明被告
與楊青洲、張國陞及真實姓名年籍不詳自稱「陳先生」（英文姓名ALLEN TAN）之成年男子有共同偽造履約保證書、認證書，並由楊青洲持以行使之行使偽造私文書犯行；及被告明知履約保證書未經遠東銀行確認，竟製作簽核作業單謂履約保證書業經完成確認，致亞東公司陷於錯誤，而給付預付款予勤臻公司、寰暵公司之詐欺取財及背信犯行。檢察官所提出之證據既不能舉證證明被告有行使偽造私文書、詐欺取財及背信之行為，依現有事證，本件公訴人起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指訴之行使偽造私文書、詐欺取財及背信之犯行，是被告犯罪係屬不能證明。原審因認被告被訴行使偽造私文書、詐欺取財及背信之犯行尚屬不能證明，乃依法諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，檢察官上訴意旨所陳各節，尚難使本院形成被告涉有行使偽造私文書、詐欺取財及背信犯行之有罪心證，檢察官上訴指摘原判決不當，難認有據，本件上訴為無理由，應予駁回。
七、退回併辦部分：本案被告被訴行使偽造私文書等案件，既經原審諭知無罪之判決，復經本院駁回檢察官之上訴，已如前述，則本案與移送併案審理之臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵續字第30號被告涉嫌詐欺取財、背信等案件，自無連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，本院自不得併予審理，應退回由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
檢察官提起上訴須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 101 年 2 月 8 日刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬────────────────────┬────────┬───┐│編號│ 偽造之文件名稱 │ 偽造之署名 │ 數量 │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ① │菲律賓首都銀行（METROBANK）2004年11月12 │ABELARDO P. │1枚 ││ │日開立，編號：M005577 ，金額美金58萬元之│CRISOSTOMO │ ││ │履約保證書 ├────────┼───┤│ │ │ESTANESLAO G. │1枚 ││ │ │LARRAURI │ │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ② │菲律賓馬尼拉市2004年12月31日編號1128公證│RANCISCO C RODIL│1枚 ││ │人認證書 │ │ │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ③ │菲律賓首都銀行2004年12月21日編號MB211204│ABELARDO P. │1枚 ││ │/JP函（收件人：遠東國際商業銀行新店分行)│CRISOSTOMO │ │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ④ │菲律賓首都銀行（METROBANK）2005年8 月2日│ABELARDO P. │1枚 ││ │開立，編號：M005577/RN/A1，金額美金105萬│CRISOSTOMO │ ││ │元之履約保證書 ├────────┼───┤│ │ │ESTANESLAO G. │1枚 ││ │ │LARRAURI │ │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ⑤ │菲律賓馬尼拉市2006年12月31日編號408 公證│DONATO MANGULAT │1枚 ││ │人認證書 │ │ │└──┴────────────────────┴────────┴───┘