臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第284號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 0000-0000.指定辯護人 本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第438號中華民國100年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第2648、3013號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、0000-0000B為成年人（真實姓名及年籍詳卷，以下簡稱甲男），且係0000-0000（民國00年0月0日生，真實姓名及住籍詳卷，以下簡稱A女）之伯父，其間具有三親等旁系血親之親屬關係，並為家庭暴力防治法第3條第4款所規定之家庭成員。A女因父母雙亡，而由甲男收留同住，詎甲男竟藉機對A女為以下強制性交等行為：
㈠甲男明知A女為其具有家庭成員關係之親屬，且於95年7月中
旬至98年1月8日間為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於95年7月中旬某日，在其與A女位於臺中縣大雅鄉（已改制為臺中巿大雅區，以下同）六寶村文化路之住處（真實地址詳卷），進入A女房間，先自行脫下身上衣物，表示欲與A女為性交行為，經A女嚴拒後，即脅迫A女若不聽從其指示，將趕A女出家門，A女因年尚幼小，深恐如違背甲男之意志，將無家可歸，不知何去何從，遂違反個人意願，任由甲男強脫衣物，甲男即將A女壓制在床上，強行將陰莖插入A女陰道內，以此違反A女意願之方式，而強制性交1次得逞，且於此次強制性交行為過程中，並強行以手撫摸A女胸部並以嘴吸吮A女乳頭，事畢並交付新臺幣（下同）5百元給A女，囑其不得將此事告知他人。
㈡甲男於上開第一次對A女強制性交得手後，至97年7、8月間
，又在前述位於臺中縣大雅鄉之住處，及自97年7、8月間起至98年1月8日之間，另在臺中縣沙鹿鎮（已改制為臺中巿沙鹿區，以下同）四平街住處（詳細地址在卷），均以與前揭於95年7月中旬所為違反A女意願之相同方法，強逼A女與之口交，或將陰莖插入A女陰道內，而均違反A女之意願，對A女強制性交共25次得逞，於各次強制性交行為過程中，並強行以手撫摸A女胸部、以嘴吸吮A女乳頭並舔A女陰部，且於每次行為後，交付3百元至5百元不等之金額給A女，且囑咐A女不得將此事告知他人。
㈢A女於98年1月9日年滿14歲後，甲男又基於強制性交之犯意
，於98年12月下旬某日，在上開位於臺中縣沙鹿鎮之住處，再以前揭違反A女意願之相同手法，強行將其陰莖插入A女之陰道內，而對尚未滿18歲之少年即A女強制性交得逞。
㈣嗣於99年3月4日，因甲男之妻即A女伯母發現A女有異，而帶
A女前往醫院檢查，發現A女已懷有身孕，A女始報警處理，查獲上情，且A女後來產下1子，經予DNA基因型別鑑定後，確認與甲男存在直系血親一親等之血緣關係。
二、案經A女訴由南投縣政府警察局仁愛分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件告訴人即證人A女於99年6月22日經檢察官以其為證人之身份加以訊問後所為之陳述（見99年度他字第403號卷第16至17頁），雖因當時未滿16歲，依刑事訴訟法第186第1項第1款之規定，不得令其具結，惟其受檢察官訊問時，未見有何不當外力予以干擾，或為檢察官不法取供，被告甲男與其辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人取供之情形，則依前述說明，上開證人A女於檢察官訊問時之陳述，具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。查本件除告訴人即證人A女前揭於檢察官訊問時所為陳述具有證據能力外，其餘下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為之陳述經援引為證據者（包括書面陳述），因檢察官、被告甲男及其辯護人於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也無不法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所定，均有證據能力。
㈢被告甲男就前揭犯罪事實於原審法院及本院所為之自白，經
調查其他必要之證據（詳參下載）後，察與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，亦有證據能力。
二、實體方面：㈠有罪部分：
⒈前揭犯罪事實業據被告甲男於原審及本院審理時，均坦承無
誤，認罪在卷（見原審卷第42、54頁，本院卷第30頁反面、第46至47頁），核與告訴人A女於警詢、偵查及原審所為之指訴及證述之情節均相符（見99年度他字第403號卷第6至14、16至17頁，原審卷第40至41頁），並有被告甲男、A女之全戶戶籍資料查詢結果、個人基本資料、全戶簿冊影像資料查詢結果等各1件（見99年度偵字第2648號卷第32至33頁、第61頁證物袋內，原審卷第65頁證物袋內）在卷可證，且A女所產下之1子，經採證送請法務部法醫研究所鑑定與被告之親子關係，該所鑑定結果略以：A女之子與被告STR DNA及Y- STR DNA型別均相符，研判與被告之間極可能（機率
99.999% ）存在一親等血緣關係等情，亦有該所以99年7月20日法醫證字第0990003879號函所檢送血清證物鑑定書1份附卷足憑（見99年度偵字第2648號卷第57至60頁），足見被告上開自白應為事實，亦可採為證據。從而，本件事證已明，被告前揭對未滿14歲之女子為強制性交，及成年人故意對少年為強制性交等犯行，均已足可認定。
⒉按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為；又所稱「家庭暴力罪」，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。次按對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照）；又成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑，係屬刑法分則加重，犯罪類型已變更，成為另一獨立之罪名，所犯法條既已變更，法院就此變更之罪名，至遲應於審判期日前踐行該程式，使被告知悉而充分行使其防禦權，確保權益（最高法院98年度台上字第6947號判決要旨、99年度臺灣高等法院法律座談會第19號提案研討結果參照）。查被告甲男與告訴人A女為三親等旁系血親，具有家庭暴力防治法第3條第4款所規定之家庭成員關係，另A女為00年0月0日出生，於前揭犯罪事實欄之㈠、㈡所載遭被告違反其意願而強制性交時，尚未滿14歲，至如前揭犯罪事實欄之㈢所示又遭被告侵害時，則係12歲以上未滿18歲之少年等事實，業見前述。故核被告就前揭犯罪事實欄之㈠、㈡等部分所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，並屬家庭暴力防治法第2條第2款所規定之家庭暴力罪；而就前揭犯罪事實欄之㈢部分所為，則係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，公訴意旨認被告就此部分所犯係刑法第221條第1項之強制性交罪，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實相同，故此部分之起訴法條應予變更。再者，被告於上開犯罪事實欄之㈠、㈡等部分所示各次對A女為強制性交時，基於強制性交之犯意，而於強逼A女與之口交或將陰莖插入A女陰道內為性交行為之過程中，並強行以手撫摸A女胸部、以嘴吸吮A女乳頭及舔A女陰部等猥褻行為，均為其各次強制性交犯意下之部分行為，應為各該次強制性交之犯行所吸收，均不另論罪；公訴意旨認被告上開各次猥褻行為，就A女年滿14歲前後之不同，尚分別涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，或同法第224條之強制猥褻罪，容有誤會。
另被告於上開犯罪事實欄之㈠、㈡、㈢等所載共計27次犯行，因犯意、行為各別，應分論併罰。至被告於犯罪事實欄之㈠、㈡等各次所為，因均犯刑法第222條第1項第2款之罪，而此罪就被害人係兒童及少年已定有別處罰規定，故無須再按兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定，加重其刑，亦予敘明。
⒊原判決以被告前開各次犯行，罪證明確，而適用刑事訴訟法
第299條第1項前段、第300條、兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第221條第1項、第222條第1項第2款、第51條第5款等規定，審酌被告為滿足一己性慾，對年僅12歲至15歲、心智未臻成熟之A女為強制性交之行為，對A女身心造成難以抹滅之傷害，且罔顧人倫，藉機侵害與其同住且具有家庭成員關係之侄女，嚴重危害社會善良風氣，迄未與被害人達成和解，並考量其素行、犯後坦承犯行、尚有悔意等一切情狀，就其對未滿14歲之女子犯強制性交罪，共26罪，各處有期徒刑7年2月，又成年人故意對少年犯強制性交罪部分，則處有期徒刑3年4月，及定應執行刑為有期徒刑10年，核其採證認事及用法，並未違反一般經驗法則、論理法則與證據法則，所為量刑亦屬妥適，尚無違反罪刑相當原則、比例原則及平等原則，且所定之應執行刑，合於內部性界限及外部性界限，並無逾越而有何權力濫用之情事，應予維持。
㈡無罪部分：
⒈公訴意旨略以：被告甲男自95年7月中旬某日對告訴人A女為
上開第1次強制性交之行為後，至97年7、8月間，在前述臺中縣大雅鄉住處，及自97年7、8月起至98年1月8日間，在前開臺中縣○○鎮○○街住處，以每2、3週1次之頻率，分別基於強制性交之犯意，均以上述違反A女意願之相同方式，對A女強制性交得逞，因認被告除前揭犯罪事實欄之㈡所載犯行外，就此部分於A女未滿14歲之前，尚有多次對A女為強制性交之犯行，亦均涉有刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪嫌，且與前開已論罪科刑者，應分論併罰等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照）。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院97年度台上字第3857號判決參照）。
⒊公訴意旨認被告另涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人A女於警
詢時之指述，及法務部法醫研究所以99年7月20日法醫證字第0990003879號函所檢送血清證物鑑定書1份等為憑。惟查：
⑴告訴人A女於警詢中固陳述：被告平均是2、3個禮拜對其性
侵1次等語（見上開他字卷第10頁），然其於檢察官訊問及原審行準備程序時，係指稱：其遭被告性侵之期間自95年7月中旬某日起至98年12月下旬某日止，其記得大約被性侵20次以上，應該有25次，被告頻繁的時候1個禮拜對其性侵2、3次，發生地點剛開始是在臺中縣大雅鄉住處，後來其升國二時搬到臺中縣沙鹿鎮等語（見上開他字卷第17頁、原審卷第41頁）。是本件因被告性侵A女之期間長達3年6月，地點分別在臺中縣大雅鄉及沙鹿鎮之住處等地，A女應難以確切記憶各次發生之實際時間、地點，僅得以確認次數如上，及有時1週被強制性交2、3次。則A女既無法確認遭侵害之頻率，即不宜勉予拼湊，率以A女於警詢時概略之陳述，遽認被告在該段期間內，係以每2、3週1次之固定頻率，不斷對Ａ女為強制性交多次。此外，上開法務部法醫研究所出具之鑑定書，亦無法證明除前揭犯罪事實欄之㈡所示之部分外，被告就此部分於A女未滿14歲之前，尚有其他對A女強制性交之行為。
⑵從而，原審以此部分公訴意旨，經調查檢察官所提出之證據
方法後，無從使其獲致被告另涉加重強制性交罪之確切心證，且亦查無其他積極證據可認被告確有此等犯行，遂以不能證明被告此部分犯罪，而諭知無罪之判決，並無違誤或不當，應予維持。
㈢被告提起上訴，並未指明原審法院就其所犯各罪之量刑暨所
定之執行刑有何違誤或不當之明確事由，復僅憑己見，泛稱量刑太重，顯無理由，應予駁回。而檢察官則上訴指稱告訴人A女於警詢時已陳明自其國小5年級到98年12月最後1次，平均約2、3星期遭被告性侵1次，頻繁時則1星期遭被告性侵
2、3次等語；被告亦曾於警詢時自白約1星期性侵A女1次，偵查中供稱每隔1至3星期性侵A女1次，原審法院審理時又供述每隔3、4星期1次，或自第1次性侵A女之後，大約每2個星期性侵A女3次等語；因認被告確有於初次對A女為強制性交之後，至98年1月8日之間，在前揭臺中縣大雅鄉或沙鹿鎮之住處等地，以每2、3星期1次之頻率，違反A女之意願，而對
A 女強制性交多次，並聲請勘驗原審法院訊問A女時之錄音光碟，以查明與A女警詢時所陳述遭強制性交之頻率是否相符。惟查，從上開告訴人A女與被告多次指訴或供述之情節觀之，明顯可見其2人因被告多次犯罪之時間，跨越數年之久，在記憶上均難以確認其犯罪時間之頻率，況參諸一般經驗法則，被告何時將萌生歹念，恐未必有一定之頻率可循，則被告長達數年之犯行，既難以勉強確定其頻率，若必欲從
A 女及被告口中得出一定之頻率，以計算被告之犯罪次數，顯不切實際。故原審法院轉而於訊問告訴人A女時，請其確認於95年7月中旬某日，在前揭大雅鄉之住處，第1次遭被告強制性交之後，至其於98年1月8日年滿14歲以前，共為被告強制性交幾次，而由A女確認為25次（見原審卷第41頁），並經被告於原審及本院審理時，就此部分於A女未滿14歲前，共對A女強制性交合計25次等犯行，一再自白無誤，則認定被告於此部分共犯25罪，顯最為嚴謹，且已得有嚴格之證明，自屬適當。從而，告訴人A女於原審法院訊問時，有無再陳述其遭被告強制性交之頻率，要可不問，蓋於上開罪數之認定，已不生影響，故檢察官聲請勘驗原審法院訊問A女時之錄音光碟，欲證明A女遭被告強制性交之頻率，尚無調查之必要，且前揭所為上訴意旨，顯無理由，應予駁回。至檢察官之上訴意旨中，另稱前揭犯罪事實欄之㈡所認定有罪之事實範圍，包含在部分經原審為無罪判決之事實內，有重複判決之矛盾，應予撤銷等語。然查A女係於第1次遭被告強制性交之後，至其未滿14歲之前，又為被告強制性交共25次，而經原審論罪科刑有如前述；此與原審認定在該期間內除上開25罪以外，被告已無前揭公訴意旨所指對A女強制性交之其他犯行，遂就此部分公訴意旨為被告均無罪之判決，截然可分，並無對其被訴之何次犯行，既諭知其罪刑後，復為無罪之判決，檢察官指有重複判決之矛盾，應有誤解，故此部分上訴理由，仍非可採，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 陳 宏 卿法 官 莊 深 淵以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告就有罪判決之部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 100 年 3 月 31 日