臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2102號上 訴 人即 被 告 許德楠上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第81號中華民國100年 8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第 15848號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許德楠犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用、開發、利用罪，累犯，處有期徒刑玖月。如附圖編號168 、169 、
170、171、172、175、175-1、176、189-0②、191、192、192-1、193、194、195、196所示鋪設瀝青地面之停車場、鐵皮棚架、招牌等所有工作物，均沒收。
事 實
一、許德楠前於民國96年間曾因違反著作權法案件，經本院以97年度上易字第116號判決判處有期徒刑3月確定，於97年5月9日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知坐落臺中市○○區○○段第168、169、170、171、172、17 5、175-1、176、1
89、191、192、192-1、193、194、195、196 地號等筆土地，為財政部國有財產局（以下簡稱國有財產局）管理之國有土地，且均係經主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地，依山坡地保育利用條例第10條規定，不得非法占用、開發及使用，竟為使其在旁經營餐廳之停車便利，而意圖為自己不法之利益，未經國有財產局之同意，於98年9月4日僱請不知情、不詳年籍、姓名之工人，擅自將上開土地之雜草清除並鋪設瀝青，劃設停車格，且在土地上搭蓋鐵皮棚架，及設置「東山廣場專用停車場」、「東山廣場停車場」等招牌，為建築用地之開發，做為其經營之「東山美食廣場」（門牌號碼為臺中市○○區○○路1段383之16號）附設停車場使用，而擅自占用上揭公有山坡地，其占用面積共計為 1,087平方公尺（所占用各公有山坡地之面積、位置，詳如附表與附圖編號168、169、170、171、172、175、175-1、176、189-0②、191、192、192-1、193、194、195、196所示）。嗣經國有財產局臺灣中區辦事處派員勘查上開土地，發覺遭許德楠占用，要求許德楠拆除地上物還地而遭拒絕，始查悉上情。
二、案經國有財產局臺灣中區辦事處訴由臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人羅英哲於檢察官偵查時，以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，且經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人羅英哲於偵查中業經具結之陳述，自有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等 4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案下列其餘引用之證據（含證人羅英哲之警詢筆錄），檢察官、被告許德楠均不爭執其證據能力，即同意有證據能力，且本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告許德楠，固坦承其明知上開16筆土地為國有財產局管理之國有土地，且自98年9月4日起雇請工人清除上開土地上之雜草並鋪設瀝青，劃設停車格，且在部分土地上搭蓋鐵皮棚架，並設置「東山廣場專用停車場」、「東山廣場停車場」等招牌之事實，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：伊有提出里長證明，向國有財產局申請，申請12天後伊才僱用把那一些雜草垃圾清除，然後伊才鋪設柏油路，在伊鋪設好的隔天登山客就把車停的滿滿；後來在伊還沒有等到申請結果之前，伊就另向國有財產局提出聲明，並且副本給派出所，說每個禮拜六、禮拜天上午九點到十二點由伊管制，請國有財產局把土地出租給伊，後來國有財產局有回文給伊說不同意，我再寫第三張聲明書，並且副本也有給派出所，表示那部分的土地伊完全提供給登山客，後來因為國有財產局不租給伊，所以伊就把四間的車庫拆掉云云。然查：上開事實，業據被告許德楠於原審準備程序及審理時為認罪之陳述；復經證人羅英哲（任職財政部國有財產局臺灣中區辦事處技士）於警詢及偵查中證述屬實。且查，證人羅英哲於偵訊時結證稱：坐落於臺中市○○區○○段16
8、169、170、171、172、175、175-1、176、189、191、19
2、192-1、193、194、195、196地號等16筆土地之所有權人為中華民國，管理機關為國有財產局，伊於98年 3月間，至上開16筆土地勘查時，該16筆土地上還是雜草、泥土地，未遭他人占用，後於98年10月間，再前往該地勘查，發現該地經被告許德楠整地鋪設瀝青，被告於98年9月8日，有寄申請書至國有財產局中區辦事處，申請要在上開16筆土地私設停車場，並申請繳納申設補償金，後來國有財產局不同意被告使用上開16筆土地，請許德楠停止使用，之後國有財產局派員於98年10月13日，前往上開16筆土地勘查，即發現上開土地遭許德楠整地鋪設瀝青要做停車場使用，警方於99年6 月17日通知伊製作筆錄，伊與警方一同前往上開16筆土地勘查，上開16筆土地還是鋪設柏油，作為東山廣場停車場使用等語。顯見被告確有未經合法申請租用即擅自竊佔上揭之16筆土地而闢建為停車場使用甚明。而被告未經國有財產局之同意，於98年9月4日僱請不知情、不詳年籍、姓名之工人，擅自將上開土地之雜草清除並鋪設瀝青，劃設停車格，且在土地上搭蓋鐵皮棚架，及設置「東山廣場專用停車場」、「東山廣場停車場」等招牌，為建築用地之開發，做為其經營之「東山美食廣場」（門牌號碼為臺中市○○區○○路1段383之16號）附設停車場使用，而擅自占用上揭公有山坡地，其占用面積共計為 1,087平方公尺（所占用各公有山坡地之面積、位置，詳如附圖編號168、169、170、171、172、175、175-1、176、189-0 ②、191、192、192-1、193、194、195、196 所示）等情，復有臺中市警察局第五分局取締破壞國土案件會勘紀錄1紙、現場會勘照片4張、98年9月8日之申請書 1份、臺中市北屯區和平里證明書、國有財產局臺灣中區辦事處99年6月2日台財產中改字第09950011401號函1紙、臺中市○○區○○段○○○○號等16筆國有土地占用資料清冊2紙、國有財產局中區辦事處土地勘清查表列印（勘清查後）17紙、國有土地勘（清）查表-使用現況圖1紙、現場照片26張、國有財產局臺灣中區辦事處98年9月30日台財產中改字第0980013284號函1紙、土地勘清查表（勘清查後）16紙、國有土地勘（清）查表-使用現況略圖1紙、現場照片 6張、國有財產局臺灣中區辦事處99年4月1日台財產中改字第0990001877號函 1紙、土地勘清查表（勘清查後）16紙、國有土地勘（清）查表-使用現況略圖1紙、現場照片16張附卷可稽。又被告僱用工人在上開16筆土地上清除雜草，並鋪設柏油、劃設停車格，並在其上搭蓋車棚 4間、豎立東山廣場停車場之招牌，雖有向國有財產局申請，但未獲國有財產局同意等情，業經被告供明在卷。另上開16筆土地皆屬行政院公告之臺中市山坡地範圍，此有國有財產局臺灣中區辦事處99年8 月9日台財產中改字第 0990011892號函及臺中市政府府經農字第0990210932號函各 1紙在卷可證。足徵被告確未經國有財產局之同意，而擅自在上開16筆山坡地上鋪設瀝青、劃設停車格，並在其上搭蓋車棚 4間、豎立東山廣場停車場之招牌，做為其所經營之「東山美食廣場」之停車場甚明。是被告上揭所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
二、核被告許德楠所為，係違反山坡地保育利用條例第10條，並有同條例第9 條第5 款、第9 款所規定之情形，而均係犯同條例第34條第1 項之在公有山坡地內，擅自占用、為建築用地之開發及其他利用罪。而山坡地保育利用條例第34條第 1項之罪，係刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，本件被告應擇一適用山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定論處（最高法院86年度臺上字第2956號判決參照）。被告利用不知情之工人在上開16筆土地鋪設瀝青，搭蓋鐵皮棚架，為間接正犯。又被告有如犯罪事實欄所示之前案紀錄，甫於97年5月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認本案被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，本件原審判決漏未列載認定事實所憑之證據及其認定之理由（雖原審判決併附檢察官之起訴書為附件，然於據上論斷欄卻未引用刑事訴訟法第454條第2項之適用），顯與刑事訴訟法第310條第1款之規定有違，自尚有未洽，被告提起上訴否認犯行所為之各項辯解雖均無足採憑，而無理由；然原審判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告對上揭16筆之山坡地無使用權限，竟圖得一己私利而擅自占用國有山坡地，犯後雖於原審坦承犯行，然於上訴本院後又再飾詞狡辯，未見真誠悔改之意等態度，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。又被告在本件上開16筆土地上構築之地上物及其他可供利用之物，均屬山坡地保育利用條例第34條第 5項所稱之工作物（最高法院90年度臺上字第4509號判決參照），是如附表與附圖編號 168、169、170、171、172、175、175-1、176、189-0②、191、192、192-1、193、19
4、195、196 所示鋪設瀝青地面之停車場、鐵皮棚架、招牌等所有工作物，應依山坡地保育利用條例第34條第 5項規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項，刑法第11條、第47條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 陳 慧 珊法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 明 冬中 華 民 國 100 年 11 月 29 日附表：
┌──┬────┬─────┬────┬────┬────┬────┐│編號│地號（台│所有人（管│土地面積│占用面積│使用情形│占用人 ││ │中市北屯│理人） │（平方公│（平方公│ │ ○○ ○區○○段│ │尺，下同│尺，下同│ │ ││ │） │ │） │） │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│1 │第168號 │中華民國（│45 │45 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │國有財產局│ │ │停車場、│ ││ │ │） │ │ │停車場招│ ││ │ │ │ │ │牌 │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│2 │第169號 │同上 │79 │79 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │ │ │ │停車場 │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│3 │第170號 │同上 │79 │79 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │ │ │ │停車場 │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│4 │第171號 │同上 │45 │45 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │ │ │ │停車場 │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│5 │第172號 │同上 │79 │79 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │ │ │ │停車場 │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│6 │第175號 │同上 │17 │17 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │ │ │ │停車場 │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│7 │第175-1 │同上 │28 │28 │瀝青地面│許德楠 ││ │號 │ │ │ │停車場 │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│8 │第176號 │同上 │45 │45 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │ │ │ │停車場 │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│9 │第189號 │同上 │120 │90（另30│植栽 │許德楠 ││ │② │ │ │平方公尺│ │ ││ │ │ │ │土地係台│ │ ││ │ │ │ │中市政府│ │ ││ │ │ │ │占用為道│ │ ││ │ │ │ │路） │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│10 │第191號 │同上 │92 │92 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │ │ │ │停車場、│ ││ │ │ │ │ │鐵皮棚架│ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│11 │第192號 │同上 │17 │17 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │ │ │ │停車場 │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│12 │第192-1 │同上 │80 │80 │瀝青地面│許德楠 ││ │號 │ │ │ │停車場 │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│13 │第193號 │同上 │90 │90 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │ │ │ │停車場 │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│14 │第194號 │同上 │89 │89 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │ │ │ │停車場 │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│15 │第195號 │同上 │78 │78 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │ │ │ │停車場、│ ││ │ │ │ │ │鐵皮棚架│ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│16 │第196號 │同上 │134 │134 │瀝青地面│許德楠 ││ │ │ │ │ │停車場、│ ││ │ │ │ │ │鐵皮棚架│ │└──┴────┴─────┴────┴────┴────┴────┘附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條違反第 10 條規定者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第 1款至第 9 款之開發、經營或使用。