臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2163號上 訴 人即 被 告 胡淇堯選任辯護人 古富祺律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第768號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第3706號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於胡淇堯犯如附表編號二、三所示之販賣第三級毒品罪暨定應執行刑部分均撤銷。
胡淇堯犯如附表編號二、三所示之罪，各處如附表編號二、三所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
胡淇堯第二項撤銷改判部分及上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、胡淇堯明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項規定之第三級毒品，業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有（純質淨重達20公克以上）、轉讓與販賣，竟基於販賣愷他命以營利之犯意及轉讓偽藥愷他命之犯意，而為下列行為：
㈠於民國99年11月11日下午1時許，在胡誌文位於彰化縣○○
鄉○○村○○路○○○號之住處內，無償轉讓約二支煙量（未達1 公克）之愷他命予胡誌文施用。
㈡於99年12月30日16時20分許起，以其所申辦門號0000000000
號搭配SONY ERICSSON牌之行動電話，多次與胡誌文所申辦門號0000000000號之行動電話聯絡毒品交易事宜，其後約定於99年12月31日凌晨2時7分許，在新北市○○○○道附近山區某處，以4000元之代價販賣毛重約16公克之愷他命予胡誌文，並收取胡誌文當場交付之現金4000元，而完成交易。
㈢於100年1月17日凌晨3時44分許起，以上揭門號0000000000
號行動電話與胡誌文所有門號0000000000號之行動電話聯絡毒品交易事宜，並約定胡誌文先以匯款方式交付愷他命毒品價金5000元，再前往另行約定地點交付毒品；其後胡誌文於同年月17日日間匯款5000元後，胡淇堯即於同年月18日凌晨2時19分許，在其位於新北市○○區○○街○○巷○號住處樓下交付毛重約20公克之愷他命予胡誌文，而完成交易。
二、嗣為警於100年4月21日在新北市○○區○○街○○巷○號循線查獲，並扣得胡淇堯所有SONY ERICSSON牌門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），暨扣於臺灣彰化地方法院100年度訴字第383號案卷中胡誌文所有門號0000000000號之SIM卡（搭配該門號之行動電話1支未扣案）。另扣得與本案無關之胡淇堯所有供己施用之愷他命1小包（送驗淨重1.9845公克；驗餘淨重1.9836公克），及塑膠夾鏈袋2個。
三、案經彰化縣警局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案引用之供述證據，經檢察官、上訴人即被告胡淇堯（下簡稱被告）及其辯護人同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告及其辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度臺上字第5135號判決意旨參照）。查，案外人胡誌文持用門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號間所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向臺灣彰化地方法院聲請核發實施，有該院核發之99年聲監字第835號、99年聲監續字第745、798號通訊監察書於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察書影本及附表在卷可稽（參警卷第70、71、73、74、77、78頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人亦未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（參警卷第65頁），係由電信業者將行動電話申裝人之電話號碼、身分證號碼、姓名、出生日期、戶籍地址、聯絡電話、申請日期、使用狀態、通話時間及基地台位置等資料逐筆紀錄，以資作為其經營行動電話業務之紀錄文書，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開行動電話基本資料及通聯調閱查詢單自應均具有證據能力。
四、扣案之胡淇堯所有SONY ERICSSON牌門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）、愷他命1小包（送驗淨重1.9845公克；驗餘淨重1.9836公克），及塑膠夾鏈袋2個，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該扣案物係彰化縣警察局溪湖分局員警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，在被告位新北市○○區○○街○○巷○號住處扣得，有臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局溪湖分局偵查隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（參警卷59至61頁），且與本案具有關聯性，當具有證據能力。
五、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中對於如附表編號1所示無償轉讓禁藥愷他命與胡誌文之行為，暨如附表編號
2、3所示交付第三級毒品愷他命16、20公克與胡誌文，且分別取得價金4000元及5000元等之事實，均供承不諱，惟辯稱其如附表編號2、3所示之交付毒品行為僅係有償轉讓，並未賺取任何利益等語。
二、經查：㈠關於被告如附表編號1所示轉讓愷他命予胡誌文1次部分：
被告胡淇堯上開於警詢、偵查、原審及本院審理中自白轉讓足供施用二支煙數量之愷他命予胡誌文，此核與證人胡誌文於警詢中所證述之情節相符（參警卷第34頁至第34頁背面），足認被告之任意性自白與事實相符，被告確有轉讓第三級毒品愷他命犯行，堪予認定。
㈡關於如附表編號2、3所示販賣2次愷他命予胡誌文部分：
1.查被告於如附表編號2、3所示之時地，先聯絡胡誌文有關第三級毒品愷他命交易事宜，其後與胡誌文碰面，當場或事先收錢，隨後並交付各該約定數量之毒品愷他命予胡誌文之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中皆供陳在卷，核與證人胡誌文於警詢中、原審及本院審理中之證述等情節相符，參以胡誌文所持有門號0000000000號行動電話之通訊監察書及相關通訊監察譯文，經核對後其內容略以如下：
甲、99年12月31日交易毒品愷他命犯行部分：⑴99年12月30日16時20分許，胡誌文以其持用之0000000000號
行動電話《下稱A》，與被告所持用之0000000000號行動電話《下稱B》聯繫，以下代號均同此。
A:我今天要上去喔?
B:你要拿多少?
A:上去在說，差不多3、4千...
B:我呷你講你3、4千拿沒多少內【意指3、4千元買不多】
A:十幾克吧。
B:十幾克喔。
A:是喔，沒辦法再多加。
B:沒辦法這兩天要匯給人家【意指要賣給他人】，還是看你要不要改天在上來。
A:1支兩百，250嗎。
B:哼啊。
A:看你有沒有辦法湊到15至20【公克】
B:我等ㄟ打給你（參警卷第91、92頁）⑵99年12月30日18時30分至18時35分，胡誌文以其持用之
0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話聯繫。
B:我順便告訴你，東西這次長得不好看【意指毒品外表】...
A:上去4000是拿16喔？（意指4000元買16公克愷他命)
B：哼。
A ：沒辦法湊到20嗎？
B：無法度啊，我也沒賺你知道嗎。……」
A:是喔，你現在多少，沒法湊20喔
B:要湊20要等下一次，這次這兩天都完了【意指賣完了】，你知道嗎，這兩天我都跑雲林啊。
A:喔。
B:就已經丟了一粒了【研判應為100公克】。
A:是喔，不然多的再給你請啦。
B:好啦。（參警卷第92頁）⑶99年12月31日1時47分，胡誌文以其持用之0000000000號行動電話，與被告所持用之0000000000號行動電話聯繫。
B:喂，安吶喔。
A:你出來了嗎。
B:我出來了，出門了。
A:我在那一家全國喔。
B:加油站喔。
A:哼。
B:好（參警卷第93頁）⑷99年12月31日2時2分，胡誌文以其持用之0000000000號行動電話，與被告所持用之0000000000號行動電話聯繫。
B:你在交流道下嗎【土城】
A:哼啊，剛下來前面有個派出所啊。
A:好好，你在那裡等我。
B:要到了（參警卷第93頁）⑸99年12月31日2時7分，胡誌文以其持用之0000000000號行動電話，與被告所持用之0000000000號行動電話聯繫。
B:你哪一台。
A:後壁。
B:你哪一台。
A:後壁在打方向燈這台。
B:跟我走，跟我走。（參警卷第93頁）⑹99年12月31日2時49分，胡誌文以其持用之0000000000號行動電話，與被告所持用之0000000000號行動電話聯繫。
B:你上去高速了沒。
A:有啊有啊，我們已經上來了，這裡是哪裡，高速啊，國道這裡【已完成交易回途中】
B:你自己要小心。
A:你也那個。
B:好啊好啊，你到彰化打給我。
A:好啊OKOK。（參警卷第93頁）
乙、關於100年1月18日交易毒品愷他命犯行部分⑴100年1月17日3時44分，胡誌文以其持用之0000000000號行動電話，與被告所持用之0000000000號行動電話聯繫。
我中午那邊或下午一點那邊會匯過去。
（參警卷第94頁）⑵100年1月17日16時58分，胡誌文以其持用之0000000000號行動電話，與被告所持用之0000000000號行動電話聯繫。
A:喂，我早就匯了【指匯款購毒錢】
B:是喔，好啦，我剛睡起來...（參警卷第94頁）⑶100年1月17日20時6分，胡誌文以其持用之0000000000號行動電話，與被告所持用之0000000000號行動電話聯繫。
我10點半會上去要出發前再打給你。
（參警卷第94頁）⑷100年1月17日23時38分，胡誌文以其持用之0000000000號行動電話，與被告所持用之0000000000號行動電話聯繫。
A:喂，淇堯要直接去你家嘛【指毒品交地點】
B:哼啊
A:是要直接去你家還是下交流道打給你。
B:你知我家嗎
A:我就輸入地址啊，你傳簡訊給我，那個十字路口，同款ㄟ全家「超商」。」...（參警卷第95頁）⑸100年1月18日凌晨2時18分至2時19分，證人胡誌文以其持用
0000000000號行動電話，與被告胡淇堯所持用之0000000000號行動電話聯繫
B：喂。
A：你家樓下。【意指胡誌文到達交易地點胡淇堯家樓下】……」等語（參警卷第95頁），據上可知，渠等確於如附表編號2、3所示之時、地，相約為第三級毒品愷他命交易之情事，足認被告此部分之供述，與事實相符。
2.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。又毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。經查，本案被告固辯稱：伊沒有僅係帶胡誌文向上游購買毒品，及幫胡誌文拿取毒品，並未從中賺取任何利益等語；然查，胡誌文因販賣第三級毒品而經法院判處罪刑在案，已據其證述在卷，而其先前自上手取得第三級毒品愷他命之價格，與被告出售與伊之價格均屬相同，並無軒輊，亦據於原審證述時詳予說明（參原審卷第89頁背面、第95頁背面）；而胡誌文於本院審理時證述之交易情節、金額等，雖因時日久遠，而略有出入，然對於其向他人取得毒品愷他命之價格與向被告取得之價格，均約略相同乙節，仍無異詞（參本院卷第88至92頁），足見被告出售與胡誌文毒品愷他命之價格，並無證據可證明確較諸其他人為低廉，則胡誌文之其他毒品來源上手既可因之而獲利，被告當亦無不能獲利之情形；又被告與胡誌文雖屬同祖父之堂兄弟，然二人平日分居中、北部地區，而被告若係為供胡誌文施用，其前即曾以無償轉讓之方式提供少許愷他命，此次若仍係本於親情為之，於親人自中部徹夜趕至北部取用、且金額尚非鉅大等情狀觀之，實難認有再對其取償之必要；再觀之曾陪同胡誌文同往北部地區向被告拿取毒品之馮健圍（參警卷第40至44頁；偵卷第53頁）、莊進傑（參警卷第51至53頁；偵卷第55頁）、黃政偉（參警卷第45至49頁；偵卷第54、55頁）等人，就其等各自目擊之交易情形於警詢及偵查中所為證述內容，均未述及曾見被告與其所稱之上手前往毒品交付現場之情事，則被告辯稱其乃係帶胡誌文向上游購買毒品，及幫胡誌文拿取毒品等節，即屬無據，難予遽信；由上，被告與胡誌文二人間既難認有何至親而情份不淺之情形，則被告交付毒品愷他命與胡誌文，並自胡誌文處取得各次之毒品交易價金4000元及5000元，自堪認確有營利之情形無訛；認被告辯稱未自胡誌文賺取任何利益乙節，殊屬無據，尚難遽採。
3.據上，被告有如犯罪事實一之㈡、㈢所示之販賣愷他命毒品之犯行，亦堪予認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開各該犯行，均堪予認定，應依法予以論科。
三、論罪科刑之理由：㈠查愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3
款經主管機關公告所定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條所稱管制藥品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，其成分尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」即禁藥，然如非中央衛生主管機關目前核可製造之針劑或體外試驗卡，則為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。而本案被告胡淇堯所轉讓予胡誌文之愷他命，依證人胡誌文於警詢時之證述：胡淇堯將毒品K他命倒一些給伊在置於香菸內施用等語（參警卷第34頁背面），顯非注射製劑，自非合法製造。又被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。再按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；復按轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款規定甚明。經查，證人胡誌文於警詢中證稱：被告供伊施用約為兩支煙之份量等語（參警卷第34頁背面），與被告於審理中供述相符，且依本案卷證所示並無法證明被告當時轉讓第三級毒品愷他命達淨重20公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，則本案被告轉讓第三級毒品之犯行，並未達加重其刑之數量，而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，法定刑度3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，比較藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（參臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論），合先敘明。
㈡核被告就犯罪事實一之㈠所為係犯藥事法第83條第1項之轉
讓偽藥罪，起訴意旨認係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，惟其起訴事實既屬同一，自應變更起訴法條。另被告就犯罪事實一之㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢被告於販賣、轉讓愷他命時，其持有愷他命之行為，因毒品
危害防制條例第11條第5項規定係處罰持有第三級毒品純質淨重20公克以上者之行為，然本件並無證據可認被告持有之愷他命已達純質淨重20公克以上（被告轉讓愷他命行為部分，僅約兩支煙之份量；另其販賣愷他命時均未實際秤重，業據其於本院審理時供述在卷，而第一次販賣數量僅毛重約16公克，第2次販賣雖毛重約20公克，然因毒品未據扣案無法送請鑑定單位鑑識其純質淨重，且參諸一般扣案物品毛重較送驗淨重為重【此由偵卷第19、21頁所附鑑定書、扣押物品清單中關於重量記載有所差異可知】，故被告第2次販賣數量亦無從認定已達純質淨重20公克），而藥事法亦未處罰持有偽藥愷他命之行為，自難認被告持有愷他命之行為已構成犯罪，不生持有行為與販賣、轉讓間之低度、高度行為論罪問題。
㈣按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條連續犯之規定，
自95年7月1日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來即應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，又毒品販賣之行為，本質上亦非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論，故販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院98年度臺上字第3582、3391、2831、2520號判決意旨可資參照），且轉讓偽藥之犯行，性質上亦與前述販賣毒品之行為相左。是本件被告所犯上開2次販賣第三級毒品二罪及轉讓偽藥罪間，其犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤按98年5月20日修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規
定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定（最高法院100年度臺上字第3611號判決參照）。被告就本件2次販賣第三級毒品之犯行，均對於交易過程及取得價金等詳予供述在案，堪認已自白其犯罪，此有其各次偵訊及審判筆錄在卷可參，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告於本院審理時，雖辯稱未賺取利益僅係有償轉讓等語，此屬其正當辯護權利之行使，無礙於被告自白犯行效力。至被告轉讓偽藥愷他命犯行部分，雖被告亦於偵查、審判中自白犯行，但此部分因已從重而適用藥事法之規定處罰，且藥事法並無前述減輕其刑之規定，則基於一體適用法則，其轉讓偽藥犯行部分，自無從依前揭規定減輕其刑，附此敘明。
㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年臺上字第1165號判例可資參照（最高法院46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第2511號判決、77年度臺上字第4382號判決、91年度臺上字第733號判決意旨，均同此旨）。而被告為本案販賣毒品犯行時，雖僅20餘歲，年輕識淺，然其自身亦有施用毒品愷他命，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣愷他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認渠販賣愷他命之犯行客觀上已有引起一般同情之情事。又依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。再者，本案被告分依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，同法第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定最低度刑期本得減至2年6月有期徒刑，應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此指明。
四、上訴駁回及撤銷改判部分：㈠撤銷改判部分：
1.原審就被告如附表編號2、3所示之犯行，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴被告所犯如附表編號2、3之犯行係自行販賣第三級毒品與胡誌文，原審認係與胡誌文共同意圖營利，而共同對外為販賣毒品行為，⑵被告2次販賣第三級毒品愷他命之數量分別係毛重約16公克及約20公克，業據其供明在卷，原審均認係15公克，⑶被告所犯如附表編號2、3之販賣第三級毒品所得金額4000元及5000元，原審未對之為沒收之諭知，均有未洽；以上或為被告提起上訴指摘，或為本院職權調查所得，原判決既有如上之瑕疵，即難以維持，被告上訴即為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
2.爰審酌被告販賣毒品之對象、數量、金額；其所販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，惟於偵訊、原審及本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
3.按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。又按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又該條係採義務沒收主義。
且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。經查：被告如附表編號2、3所示販賣第三級毒品海洛因之所得4000元及5000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
4.按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查，被告如附表編號2、3所示販賣第三級毒品犯行所使用之SONY ERICSSON牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），屬被告所有，且用以聯繫販賣毒品愷他命，業據被告供述在卷，堪信上開物品為被告所有，且供其販賣毒品愷他命所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就被告所犯如事實一㈡、㈢犯行部分，在附隨各罪之科刑項下予以宣告沒收（因該行動電話機具已扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
5.扣案之白色結晶物1包（毛重2公克，送驗淨重1.9845公克；驗餘淨重1.9836公克），雖經鑑定結果係第三級毒品愷他命，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1份在卷可參（參偵卷第19頁），被告自承係屬其所有供己施用等語（參警卷第2頁背面），且查獲時間與本案最後一次犯罪時間已相隔3個月餘，復無其他證據證明與本案之販賣第三級毒品或轉讓偽藥有關連，是毋庸於本案判決主文項下併為沒收之宣告。
6.扣案之塑膠夾鍊袋2只，雖為被告所有，惟並非被告為本件犯行所用或所得之物，業據其陳明在卷（參原審卷第83頁背面），又查無其他積極證據足資證明與本件犯行相關，亦非屬違禁物，本院自無從為沒收之諭知，附此敘明。
㈡上訴駁回部分：
原審就被告如附表編號1所示犯行部分，認罪證明確，適用藥事法第83條第1項之規定，並審酌被告對於轉讓偽藥犯行坦承不諱，暨考量渠犯罪目的、動機等一切情狀，量處如附表編號1所示之刑。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴請求從輕量刑云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審有關被告量刑之審酌，顯係本於被告各次犯行之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。況且，本案被告所犯轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，原審審酌被告自白犯行及相關犯罪情狀後，量處有期徒刑3月，已屬從低度量刑，被告上訴意旨仍指原審判決量刑顯屬過重云云，顯有誤會。被告此部分上訴並無理由，應予以駁回。並與上開撤銷改判部分所處之主刑，依法定其應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 張 國 忠法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 100 年 12 月 6 日附 表：
┌──┬─────────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實略述 │所犯罪名及處罰（含主刑及從刑） │├──┼─────────────┼──────────────────┤│1 │胡淇堯於99年11月11日下午1 │胡淇堯明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁││ │時許無償轉讓足供施用二支煙│月。 ││ │數量之第三級毒品愷他命予胡│ ││ │誌文施用（即犯罪事實一之㈠│ ││ │所載）。 │ │├──┼─────────────┼──────────────────┤│2. │胡淇堯以行動電話與胡誌文聯│胡淇堯販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年││ │絡後，於99年12月31日凌晨2 │叁月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺││ │時7分許意圖營利而販賣價值 │幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收││ │4000元、數量為毛重約16公克│時，以其財產抵償之；扣案SONYERICSSON││ │之第三級毒品愷他命與胡誌文│牌門號0000000000號之行動電││ │（即犯罪事實一之㈡所載）。│話壹支（含SIM卡）沒收之。 │├──┼─────────────┼──────────────────┤│3. │胡淇堯以行動電話與胡誌文聯│胡淇堯販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年││ │絡後，於100年1月18日凌晨2 │肆月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺││ │時19分許意圖營利而販賣價值│幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收││ │5000元、數量為毛重約20公克│時，以其財產抵償之；扣案SONYERICSSON││ │之第三級毒品愷他命與胡誌文│牌門號0000000000號之行動電││ │（即犯罪事實一之㈢所載）。│話壹支（含SIM卡）沒收之。 │└──┴─────────────┴──────────────────┘