臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2206號上 訴 人即 被 告 楊順發指定辯護人 本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被訴毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1585號中華民國100年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第23656號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊順發明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法製造、販賣、持有，竟基於製造第二級毒品安非他命之犯意，自民國（下同）99年8月中旬某日起，在其位在臺中市烏日區成功嶺偏僻之營區眷村、甚少人員出入之臺中市○○區○○路便行巷70弄43號住處，利用其前分別於不詳之跳蚤市場及化工材料店，所購買製造第二級毒品所需如附表所示之器具及原料，依循自不詳處所取得之製造毒品筆記本所載之方法，多次著手將苯甲醛混合硝化性蛋白質、葡萄糖及蒸餾水發酵，再以製程器施以減壓蒸餾法隔油加熱蒸餾，所得液體依其酸鹼值分別加入鹽酸或氫氧化鈉予以中和，再加熱加壓混合甲醇及氨水味，並加入氫氣和金屬鉑進行氫化作用，並經冷藏、過濾及自然風乾之純化程序可得安非他命結晶之方式，製造第二級毒品安非他命，並先後製成如附表所示不明液體及結晶體等半成品，惟尚未成功製成安非他命。嗣於同年9月9日晚間11時許，經警在上址搜索查獲，並扣得如附表所示之器具、原料、半成品及上開製造毒品筆記本等物，因而查知上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法第159條之5第2項規定：「被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞及書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告楊順發及辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告及辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之事實有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認各項證據均有證據能力。
㈡照片係傳達照相當時之現場實況，而照片所傳達者與現場實
況，二者內容之一致性，則係藉由機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障；換言之，照片並不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表達而生錯誤或扭曲之情形，自非供述證據。查本判決下列所引用之照片，參諸上開說明，既非供述證據，當無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明前揭照片有經偽造、變造之情形，且經合法攝得，應認有證據能力。
㈢再按，現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人
充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨參照）。本案下述所使用之內政部警政署刑事警察局所出具鑑定書，為檢察官視具體個案之需要而概括囑託機關鑑定或補充鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開最高法院判決意旨，有證據能力。
㈣再本判決下列所引用之扣案物，咸屬物證，亦無傳聞法則之
適用，又該等扣案物乃經偵辦本案之調查員合法扣得，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告楊順發於警詢、偵訊及原審審理中均坦承製造第二級毒品未遂之犯行不諱，核與證人吳宗樺、林松江於警詢、偵訊時證稱被告有製造毒品技術並有製造第二級毒品安非他命之事實及扣案如附表所示之物為被告所有等情相符（見偵字第5019號卷第39頁、第51頁背面、第56頁、第106頁、第113頁），且有現場及扣案物品採證照片24張在卷可稽（見偵字第23656號卷第30頁至第33頁，偵字第5019號卷第92頁至第101頁），並有如附表所示之物品扣案可資佐證，足徵被告前揭自白應屬實情。此外，現場採得之指紋與被告右食指指紋相符；而扣案之不明液體及結晶體雖檢出苯甲酸、苯甲醛，惟未檢出第二級毒品甲基安非他命成分；次扣案製毒筆記本所載係第二級毒品安非他命及第四級毒品、毒品先驅原料麻黃之製造方法，惟未詳載反應條件（如：使用之器具，原料、試藥之比例，反應時間等資訊），倘有專業有機合成知識或經驗背景，即可能依該筆記本所載資訊製造甲基安非他命或麻黃等情，有內政部警政署刑事警察局100年4月12日刑紋字第1000044572號鑑定書、100年1月4日刑鑑字第0990138274號鑑定書、100年5月3日刑鑑字第1000055063號、100年5月16日刑鑑字第1000062195號函文各1份在卷可稽（見偵字第23656號卷第30頁至第33頁，第20頁至第21頁，第36頁，第38頁），足認本案事證已臻明確，被告上開製造第二級毒品安非他命未遂之犯行，堪予認定。
二、被告於本院雖另辯稱：伊並不會製造第二級毒品，也未製造過成品，上開查獲之器具均為徐宇賢所有，流程表也是阿賢的，徐宇賢做一半後不願再教伊就跑了，並把東西放在伊那裡，另徐宇賢精神有問題，他在做什麼我不曉得，又徐宇賢係鄭明宗介紹，而鄭明宗擔任把風，可傳喚徐宇賢及鄭明宗到庭做證等語（見本院卷第26頁、第27頁），而被告於本院之指定辯護人辯護意旨略以：本件被告所製造之物品均無安非他命反應，被告所為應屬刑法第26條不能犯之範疇，又本件被告僅係單純提供場地，如成立製造第二級毒品犯行，被告所為應僅止於幫助犯云云，經查：被告楊順發於警詢、偵訊及原審審理中均認罪，且自承扣案物品均為伊所有，又安非他命係自己一人所製造，另伊係在資源回收場買到一本製造安非他命的筆記，製造安非他命，器具是在跳蚤市場買的原料是在化工店買的，伊根本不知道有阿賢這個人，阿賢跟毒品沒有關係，也不是阿賢叫伊做的等語（見99年偵字第5019號卷第10頁至第15頁、第110頁、第111頁、原審卷第40反面、42頁反面、第43頁），又證人林松江於偵查中證稱：「（問：楊順發在做安非他命，有無其他人跟他一起做安非他命？）沒有。」（見99年度偵字第5019號卷第113頁），且證人鄭明宗於警詢亦證稱：「楊順發在和我聊天時，有向我談論到要製造毒品販賣，因為我的反對後，楊順發就把大門上鎖，並且把之前交付予我的楊順發大門鑰匙收回去」等語（見99年度偵字第5019號卷第56頁反面），明確可證本件係被告獨自一人自行買原料、工具，並依流程表製造，而證人鄭明宗亦反對被告製造安非他命，並無其他人且無所謂徐宇賢及鄭明宗為共犯之事證，是本件被告所為顯屬製造第二級毒品而非單純提供場地，辯護意旨認被告所為僅屬提供場地之幫助犯，顯非有據。雖毒品危害防制條例第17條第1項係規定犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，但本件被告所犯係製造第二級毒品未遂罪，並無所謂毒品來源，更無所謂上開毒品危害防制條例第17條第1項規定犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲正犯或共犯者減輕其刑規定之適用，另起訴意旨亦未指被告與他人共犯本件製造第二級毒品，縱傳喚徐宇賢、鄭明宗到庭亦無從為有利於被告之認定，況依被告於警詢、偵查及原審之自白，以及證人林松江、鄭明宗之證述均無所謂有其他共犯以及鄭明宗擔任把風之事證，本院認並無再傳喚徐宇賢及鄭明宗之必要。又刑法第26條規定之不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351號判決參照）。本件被告所製造之安非他命雖非成品，致無安非他命反應，惟依扣案附表所載之物，被告未能製成安非他命成品尚屬一時、偶然之原因所致，並非毫無危險，是本件縱被告本身主觀製造安非他命之知識不足，應屬障礙未遂，並非不能未遂，辯護意旨認本件係不能未遂，尚有誤會，附此敘明。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，被告業已著手製造安非他命，但因未能順利製成即遭查獲而未能遂行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。而被告於其上開住處內製造安非他命，亦已多次製成液體與結晶體（經鑑定不含甲基安非他命成分及效用），然其係基於單一犯罪決意而為數個製造安非他命之舉動，且時間極為密接，又在同一處所為之，侵害法益亦屬相同，其各行為間之獨立性至為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯。被告已著手實行製造第二級毒品安非他命之行為，然尚未製造完成安非他命成品或含有安非他命毒品成分之物質即遭查獲，為障礙未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按製造第二級毒品罪既遂犯之刑減輕之。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查被告於偵查及審判中均自白製造第二級毒品未遂之犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。原判決認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、刑法第11條、第25條第2項，並審酌被告正值壯年，四肢健全，不思從事正當工作賺取生活所需，圖謀製成毒品牟利，即率然從事製造安非他命之犯行，倘製造安非他命完成流入市面，將嚴重戕害社會大眾身心健康，被告犯罪所生危害難以輕忽；惟念及被告於本案警詢及偵審期間均坦承犯行，且其毒品製造規模有限，及其犯罪之動機、目的、手段及其高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處被告有期徒刑2年6月，且認扣案如附表所示之物，均為被告所有供製造第二級毒品犯罪所用之原料、設備及所得之半成品，業據被告於警詢中供承明確，除部分扣案物業供鑑驗滅失外，依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收，核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴主張本件另有共犯業據其於本院主動供出，原判決疏未予以減輕其刑顯有不當，且其所為係不能犯，原判決未予諭知不罰，亦有違誤等語，指摘原判決不當，惟如上開理由二所述被告於警詢、偵查及原審均堅指係伊一人獨自製造，檢察官起訴意旨亦認本件係被告一人獨自製造，證人林松江亦指證係被告一人獨自製造，證人鄭明宗亦表示反對被告製造，又毒品危害防制條例第17條第1項對於製造未遂部分，並無毒品來源，亦無有關供出毒品來源，因而查獲正犯或共犯者減輕其刑之規定，且本件係屬障礙未遂並非不能未遂至明，被告上開上訴所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 劉 榮 服法 官 胡 忠 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 100 年 12 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────┬───┬─────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ 1 │防毒面具 │2個 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ 2 │電子磅秤 │1個 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ 3 │濾紙 │1盒 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ 4 │試紙 │2盒 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ 5 │PH值檢測器 │1組 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ 6 │甲醇 │3瓶 │總毛重1,180公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ 7 │氨水 │2瓶 │每瓶毛重480公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ 8 │乙醚 │2瓶 │毛重500公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│ 9 │酒精 │2瓶 │毛重300公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│10 │鹽酸 │1瓶 │毛重700公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│11 │硫酸 │1瓶 │毛重1,080公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│12 │蒸餾水 │2瓶 │總毛重480公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│13 │氫氧化納 │1瓶 │毛重440公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│14 │葡萄糖 │1瓶 │毛重420公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│15 │冰醋酸 │2瓶 │總毛重880公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│16 │燒杯（內含苯甲醛、苯甲酸等成│2杯 │包裝玻璃罐總重約844.30公克││ │分之淡黃色液體） │ │，驗餘淨重為1,188.37公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│17 │濾網漏斗（上有不明結晶體） │1個 │ ││ │ │ │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│18 │活性碳（已開封） │1袋 │毛重1,100公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│19 │鉑（催化劑） │1瓶 │毛重104公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│20 │玻璃滴管 │2根 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│21 │溫度計 │2支 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│22 │攪拌棒 │2支 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│23 │玻璃管 │2根 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│24 │塑膠分杓 │1支 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│25 │圓椎容器（其中1 瓶為內含苯甲│2瓶 │其中1 瓶包裝玻璃重318.55公││ │醛及苯甲酸之白色混濁液體；另│ │克，驗餘淨重為152.64公克；││ │1 瓶為內含苯甲醛及苯甲酸之黃│ │另1 瓶包裝玻璃重318.55公克││ │橘色液體） │ │，驗餘淨重為637.74公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│26 │蒸餾瓶 │4瓶 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│27 │測試PH值溶液 │1瓶 │毛重260公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│28 │小滴管 │1支 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│29 │漏斗 │2個 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│30 │小燒杯（內含苯甲醛及苯甲酸之│1個 │包裝玻璃瓶重123.32公克，驗││ │黃橘色液體） │ │餘淨重為96.51公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│31 │燒杯（內含不明結晶體） │1個 │ ││ │ │ │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│32 │小燒杯 │1個 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│33 │氫氣壓力鋼瓶 │1瓶 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│34 │玻璃瓶（其中1 瓶為內含苯甲酸│2瓶 │其中1 瓶包裝玻璃罐重802.89││ │之淡黃色液體；另1 瓶為內含苯│ │公克，取樣1.21公克後驗磬；││ │甲醛及苯甲酸之淡黃色及無色透│ │另1 瓶包裝玻璃罐重1528.02 ││ │明液體） │ │公克，驗餘淨重1146.25公克 │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│35 │量杯 │2個 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│36 │薊型漏斗 │1個 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│37 │酒精燈 │2瓶 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│38 │酒精燈架 │1組 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│39 │碗（內裝苯甲酸之淡褐色晶體）│1個 │驗餘淨重27.44公克 ││ │ │ │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│40 │塑膠水桶 │2個 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│41 │塑膠水管 │1條 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│42 │化學藥品（Bio-chem Peptone）│1瓶 │ ││ │ │ │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│43 │玻璃瓶（其中1 瓶為內含苯甲醛│2瓶 │其中1 瓶包裝玻璃罐重1528.0││ │及苯甲酸之黃色液體；另1 瓶為│ │2 公克，驗餘淨重2005.92公 ││ │內含苯甲醛及苯甲酸之淡黃色液│ │克；另1 瓶包裝玻璃罐重1170││ │體） │ │.57 公克，驗餘淨重1599.37 ││ │ │ │公克） │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│44 │真空馬達 │1臺 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│45 │製程器 │1組 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│46 │磅秤 │1臺 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│47 │乾燥劑 │1瓶 │ │├──┼──────────────┼───┼─────────────┤│48 │製作過程筆記 │1本 │ │└──┴──────────────┴───┴─────────────┘