臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2335號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 許光政指定辯護人 黃秀惠律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第811號中華民國100年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第2897號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許光政部分撤銷。
許光政共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案之大同牌行動電話壹支、門號0000000000號SIM卡壹張沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，應與許名福連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與許名福之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、許光政前因竊盜及違反空氣污染防制法等案件，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑1年確定，於民國（下同）96年4月16日縮刑假釋出監，餘刑付保護管束，並於96年10月6日管束期滿，餘刑視為執行完畢；又因過失傷害及違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院分別判處應執行有期徒刑3月、4月確定，嗣經定應執行有期徒刑6月確定，於99年7月9日易科罰金執行完畢。詎仍不知悛悔，於99年9月24日下午3時許，洪應星以彰化縣○○鎮○○街○○○號「省錢超市」前之公共電話撥打許名福所有持用之0000000000號行動電話連絡購買第2級毒品甲基安非他命後，許名福即意圖營利，基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，委請具有共同犯意聯絡之許光政（即許名福之弟）前往上開「省錢超市」後方的鐵皮屋旁，嗣於同日下午3時10分許，以一手交錢一手交貨之方式，由許光政將甲基安非他命1小包（重量不詳）交付予洪應星，洪應星則交付新臺幣（下同）1千元予許光政。許光政隨後並將此1千元拿回彰化縣○○鎮○○街○○○號之住處交付予許名福。嗣洪應星於99年9月27日9時20分許，在彰化縣二林鎮廣興里廣興巷21號前，為警查獲，供出上情，始經警循線查獲。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應
全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第100條之1之規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院95年度台上字第6719號、97年度台上字第5666號判決要旨參照）。查被告許光政於100年2月25日之警詢有全程錄音錄影一節，業據彰化縣警察局芳苑分局於100年8月31日以芳警分偵字第1000023293號函送該警詢光碟在卷可憑（見原審卷㈡第7頁、第90頁證物袋內），且經承辦員警李敏騏於原審證述在卷（見原審卷㈡第25頁背面、第26頁），雖經原審勘驗結果為：許光政只有影像沒有聲音，許光政嘴巴裡面在嚼東西，雙手橫放在桌上，也沒有打哈欠，類似毒癮發作會想睡覺的現象等情（見原審卷㈡第24頁），亦即並未錄得被告許光政之聲音，然據證人李敏騏於原審證稱：（問：請提示許光政100年2月25日警詢筆錄，後面的紀錄人是李敏騏，上面的紀錄人有蓋印你的職名章，就是我們剛才勘驗的那一段沒有聲音的影像。許光政當天警詢筆錄是你做的嗎？（審判長提示調查筆錄予證人李敏騏））是。（問：剛剛為何只有影像沒有聲音？）因為那次我們收音的設備壞掉了。（問：當時你做許光政的警詢筆錄時，許光政有無精神不濟、躁動，或者跟平常人不一樣？還是都很正常？）他的精神狀況都很正常，因為我們是通知他自己來的等語（見原審卷㈡第25頁背面、第26頁）；再參酌被告許光政於100年5月3日偵查中供稱：（問：
今年2月間你在警詢筆錄中說99年9月間洪應星要向許名福購買安非他命，許名福沒空，就拜託你幫他送去給洪應星，有何意見？）我在警局時是隨便回應警察。（問：許名福說99年9月24日下午3時許洪應星要向他買安非他命，當時他沒空，請你拿去給洪應星，有何意見？）我在警察局做筆錄時，覺得幫許名福拿安非他命應該沒有關係，所以就隨便回應警察說我有送等語（見100年度偵字第2897號卷第42頁、第43頁），亦即被告許光政並未抗辯其警詢中所言非出於自由意識，且觀諸被告許光政之警詢筆錄亦載明：（問：以上所說是否在自由意識下陳述？目前精神狀況是否良好？）是在我自由意識下陳述，目前精神狀況良好。（問：警製作訊問筆錄過程是否有對你利誘、脅迫製作不實筆錄？過程有無全程錄影、錄音？）沒有。有錄影、錄音。（問：以上所說是否實在？）實在等語（見警卷第2頁），核與證人李敏騏上開證述及原審上開勘驗結果相符；又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告許光政對於其上開共同販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，業於100年2月25日警詢時坦承不諱，核與共同被告許名福於警詢及偵訊中之自白相符，且查無證據顯示其上開警詢之自白有遭受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法影響其陳述任意性及真實性之情形，則依上述說明，應認被告許光政上開自白具有證據能力。
㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人許名福、洪應星於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告許光政於偵查程序中為詰問，但於原審及本院已對證人許名福補正詰問程序，亦於原審對證人洪應星補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
㈢被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。刑事訴訟法第159條之2規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查：共同被告許名福於警詢中供述確有於上開時地，請被告許光政交付甲基安非他命予洪應星，被告許光政嗣後有將交易所得1千元給付予其之事實，惟共同被告許名福於原審及本院審理時則均證述否認有此事。是共同被告許名福於警詢及審理時之證述，已有前後陳述不符之情。爰審酌：⒈共同被告許名福係於100年2月23日接受警詢，嗣於100年8月25日、101年2月22日始分別至原審、本院作證，是其上開警詢時之陳述，應係在其記憶較為猶新的情況下直接作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，一般與事實較相近。⒉共同被告許名福於警詢時，被告許光政並未在場，其於原審及本院作證時，被告許光政同時在庭。由於共同被告許名福先前於警詢陳述時被告許光政未在場，其直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告許光政同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述較趨於真實。⒊共同被告許名福經警方進行詢問，並於員警詢問後，經其簽名確認筆錄記載內容無訛，且經原審勘驗其警詢光碟結果，核與警詢筆錄所載相符，且無任何以不正方法為之之情形（如後述），共同被告許名福亦未證述其於警詢中所述非出於自由意志所言，足認其於警詢之陳述具有任意性。⒋共同被告許名福於警詢時已詳實供述請被告許光政交付甲基安非他命予洪應星之經過，亦查無其設詞誣陷被告許光政之動機存在。綜上所述，共同被告許光政於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其係直接委請被告許光政交付甲基安非他命之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要。故依上開說明，共同被告許名福上開警詢中之陳述，應有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告許光政及其辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈤卷附指認之照片，並非被告以外之人在審判外以一定事實之
體驗或其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
二、訊據上訴人即被告許光政（下稱被告許光政）矢口否認有何上開與共同被告許名福共同販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有在99年9月24日下午3時許拿甲基安非他命給洪應星，因為警察拿許名福及洪應星他們的筆錄給我看，說你哥哥和這個人都說你有幫他送，你哥說你有，那個人也咬你，我想說我哥哥就這樣講了，才照著洪應星和我哥哥許名福的筆錄去講等語。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告許光政於100年2月25日警詢時供承
在卷（見警卷第1頁、第2頁），亦經共同被告許名福於100年2月23日警詢及100年2月23日、100年4月22日偵查中均供承在卷（見警卷第3頁、第4頁、100年度偵字第1840號卷第95頁、100年度偵字第2897號卷第23頁、第24頁），復經證人洪應星於100年4月28日偵查中證述有於上開時地撥打上開電話連絡購買1千元的甲基安非他命，並由被告許光政交付甲基安非他命等語在卷（見100年度偵字第2897號卷第33頁、第34頁），並有彰化縣警察局芳苑分局二林分駐所指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片等在卷可憑（由證人洪應星指認被告許光政之彩色照片及交易地點，見原審卷㈡第11頁、第43頁、第44頁），另有共同被告許名福所有之大同牌行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1張扣案可參，佐以被告許光政、共同被告許名福及證人洪應星均曾有施用第2級毒品甲基安非他命之前科犯行，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷㈠第12頁、本院卷第13頁、第17頁、第60頁至第62頁），渠等當無誤認交易之物係甲基安非他命之虞，堪認被告許光政之上開自白核與事實相符。
㈡被告許光政嗣雖辯稱：因為警察拿許名福及洪應星他們的筆
錄給我看，說你哥哥和這個人都說你有幫他送，你哥說你有，那個人也咬你，我想說我哥哥就這樣講了，才照著洪應星和我哥哥許名福的筆錄去講等語。惟證人即彰化縣警察局芳苑分局偵查隊負責詢問被告許光政上開警詢筆錄之小隊長許志文於原審證稱：（問：許名福與許光政都說是你們警察叫他們認一認，他們並沒有這樣子說，有無此事？）沒有等語（見原審卷㈠第142頁背面）；又證人即彰化縣警察局芳苑分局偵查隊負責記錄被告許光政上開警詢筆錄之偵查佐李敏騏於原審證稱：（問：在作筆錄之前，你有沒有拿洪應星跟許名福的筆錄給許光政看，說洪應星跟許名福都指證是他送的，然後許名福都已經幫許光政擔起來了？）沒有。（問：在做筆錄之前，你有沒有跟許光政講過許名福的警詢筆錄怎麼說、或是提示許名福的警詢筆錄給許光政看？）沒有，只是請他就事實部分陳述，這樣子案情會對他比較有利等語（見原審卷㈡第28頁）。且被告許光政前有多次毒品前科，對於販賣毒品罪責甚重，當知之甚詳，衡情被告許光政豈有僅因他人之供述即虛偽承認如此重罪犯行之理？是被告許光政之上開辯解，顯屬不實而難以採信。
㈢而共同被告許名福雖於原審及本院證稱：我會說我沒空請被
告許光政去交付甲基安非他命給洪應星，是因為警察的筆錄是這樣子問的，我就照他講的，當時我在退藥，我不知道，他就叫我認，我從頭到尾就是說好，我就一直認。到最後我看到洪應星的人之後，我才知道他叫洪應星，其實都是我跟他接洽的，根本沒有我弟弟。檢察官在問我的時候，我都還不知道洪應星就是這個人，今天開庭來到這邊才知道洪應星就是他，我在彰化看守所也有碰到他，連碰到他都不知道他叫洪應星，不然就可以跟他串供了，之前跟檢察官講的交易過程是我亂編的，洪應星說我叫我弟弟拿去，我想幫我弟弟解套，才會說他是幫我送，他不知情，我是依那個方向走，沒有發生過購毒者打門號0000000000號電話給我，說要買甲基安非他命，然後我叫被告許光政去交付甲基安非他命，在警察局是為了幫被告許光政脫罪才那樣子講，從頭到尾都是我在跟洪應星接洽的，是洪應星的筆錄說是向我弟弟拿甲基安非他命，我想替我弟弟脫罪，所以才說電話是我接的，叫被告許光政去送貨的等語（見原審卷㈠第149頁至第155頁、本院卷第95頁至第98頁）。惟證人即彰化縣警察局芳苑分局偵查隊負責詢問共同被告許名福上開警詢筆錄之小隊長許志文於原審證稱：（問：許名福與許光政都說是你們警察叫他們認一認，他們並沒有這樣子說，有無此事？）沒有等語（見原審卷㈠第142頁背面），且經原審當庭勘驗共同被告許名福上開警詢光碟，就警詢筆錄第3、4頁與本案有關的部分，勘驗結果為：採一問一答方式，光碟問答的內容跟警詢筆錄記載的內容相符，勘驗結果中，沒有發現警察有用強暴、脅迫或者有去跟被告（許名福）說你認一認這些話，看到被告許名福，有右手撐著右臉或是雙手交叉的動作，被告許名福都神情自然，並沒有精神不濟或者是毒癮發作，或是打哈欠的這些動作，在最後一句警員問說為什麼價錢會不一樣，警員說是不是跟中油一樣價錢有起有落，被告許名福還跟警員有說有笑等情（見原審卷㈡第23頁背面）。又共同被告許名福於100年2月17日起即經羈押於法務部矯正署彰化看守所，此有其在監在押全國紀錄表在卷可憑（見本院卷第53頁），是被告許名福於100年2月23日經警借提而為上開警詢時，其已經遭羈押約6日，亦當無其所指仍在「退藥」之情形。再者，共同被告許名福於本院亦供承：在本案毒品交易之前即認識證人洪應星，洪應星有2至4次向其拿取毒品等語（見本院卷第97頁背面），自無其所稱其係於之後開庭看到洪應星的人之後，才知道他叫洪應星之情形。另共同被告許名福亦有毒品前科，對於幫忙交付毒品之人亦涉及共同販賣毒品罪嫌，當能知悉，衡情共同被告許名福豈有僅因證人洪應星之證述即虛偽供述其弟即被告許光政有幫其交付毒品之理？是共同被告許名福之上開證述，顯違常情，亦不實在，並不可採。
㈣又證人洪應星雖曾於原審證稱：99年9月24日下午3時許，我
在省錢超市的公共電話打電話給共同被告許名福，電話是共同被告許名福接的，我跟他說要買1,000元甲基安非他命，約在省錢超市後面轉角鐵皮屋那裡，掛完電話在現場等約10幾分鐘，後來出面交付甲基安非他命且收錢的人是共同被告許名福，剛才說是被告許光政那是另外一回，省錢超市那次是共同被告許名福出面交付甲基安非他命，我沒有看到被告許光政，省錢超市那次就是共同被告許名福賣我毒品而已。警察有拿共同被告許名福的照片給我看，說他叫許光政，我是被警察誤導等語（見原審卷㈠第133頁、第135頁）。惟證人洪應星於原審已先證稱：我打門號0000000000號行動電話，要找共同被告許名福買毒品甲基安非他命，打完電話之後就在那邊等他，是被告許光政交付甲基安非他命給我等語，並當庭指認無誤（見原審卷㈠第132頁背面），此與被告許光政於100年2月25日警詢時、共同被告許名福於100年2月23日警詢及100年2月23日、100年4月22日偵查中之供述、證述情節相符，且證人洪應星於99年9月27日警詢時即指認被告許光政之彩色照片無誤，亦有彰化縣警察局芳苑分局二林分駐所指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片等在卷可憑（見原審卷㈡第43頁、第44頁）。而被告許光政、共同被告許名福於本院均稱並無他人當面將其等誤認（見本院卷第33頁背面、第97頁背面），且被告許光政供稱其身高約180公分，共同被告許名福供稱其身高約172公分（見本院卷第98頁），其等身材明顯不同，又觀諸其等長相亦非相似，亦有其等之彩色照片在卷可憑（見100年度偵字第2897號第14頁、第15頁）；參以本案毒品交易之時間為99年9月24日下午3時10分許，為白日有自然光線。是衡諸上情，證人洪應星當無將被告許光政與共同被告許名福相互誤認之情。另證人即彰化縣警察局芳苑分局二林分駐所負責詢問證人洪應星上開警詢筆錄之巡佐莊豐政於原審證稱：我有調許名福、許光政他們3兄弟的照片給洪應星指證，洪應星也有在照片裡面簽名，洪應星跟我講說是許光政。（問：你先告訴我，你調出許名福他們3兄弟照片的理由是什麼？）洪應星自己跟我講說他們有3個兄弟，說他們2個兄弟都有在使用藥物，我也有調他們兄弟的照片給他指認，問他是誰跟你交易的。‧‧‧。洪應星確定跟他交易毒品的是許光政（見原審卷㈡第29頁背面、第30頁）。故證人洪應星嗣於原審後稱本案是共同被告許名福出面交付甲基安非他命，警察拿共同被告許名福的照片給我看，說他叫許光政，我是被警察誤導等語，顯與上開事證不符而難以採信。
㈤查門號0000000000號行動電話為共同被告許名福持用之行動
電話，且共同被告許名福之綽號為「阿丁」一節，業據共同被告許名福供明在卷（見100年度偵字第2897號卷第23頁、第24頁、原審卷㈠第153頁、原審卷㈡第35頁），且觀共同被告許名福於100年2月23日之警詢筆錄受詢問人欄內，綽號記載「阿丁」，電話號碼有記載「0000000000」（見警卷第3頁），又被告許光政供稱門號0000000000號為許名福所使用等語（見100年度偵字第2897號卷第43頁、原審卷㈠第158頁），此部分事實應可認定。而證人洪應星雖於警詢時證稱本案之毒品是向綽號「阿丁」之男子購得，但其卻指認被告許光政為綽號「阿丁」之人（見警卷第12頁背面、第13頁），證人洪應星雖曾於偵查中證稱本案跟其通電話的人是被告許光政，後來也是被告許光政交付毒品等語（見100年度偵字第2897號卷第33頁、第34頁）。惟證人即彰化縣警察局芳苑分局二林分駐所負責詢問證人洪應星上開警詢筆錄之巡佐莊豐政於原審證稱：（問：洪應星是說他跟「阿丁」買，還是跟「許光政」？）我就給他認啊，他說他打電話去是綽號「阿丁」，然後拿毒品來交易的是許光政，他認定綽號「阿丁」就是許光政。（問：因為他打電話去是「阿丁」接的，交易毒品的人是許光政，所以洪應星認為「阿丁」跟許光政是同一個人？）應該是這樣子等語（見原審卷㈡第31頁背面）；且證人即彰化縣警察局芳苑分局偵辦本案之偵查佐李敏騏於原審證稱：（問：這個案子是怎麼發覺？）由二林分駐所莊警員蒐證之後，交由我承報檢察官偵辦。（問：在這個案件的偵查過程當中，有進行通訊監察嗎？）有。（問：你們在監察的過程當中，當初認定的涉嫌對象是許名福還是許光政？）監聽的過程之中，我們認定是許名福。（問：本件移送發生在開啟通訊監察之前，所以我剛才的問題是，如何發覺到許光政涉嫌的部分？）就是洪應星的指證，說他有交易第2級毒品（甲基）安非他命。（問：你是否因為洪應星在99年9月27日供述說他是向綽號「阿丁」的許光政購買毒品，所以才對許光政實施偵查行為？）是。（問：洪應星是99年9月27日就證稱他是跟綽號「阿丁」的許光政買的，為何要隔5個月之後，你們才通知許光政去警察局接受約談？）在實施監聽過程中，我們知道真正的販買對象是許名福，並非許光政，所以就這一點我們在全部的調查作為完畢之後，我們當然才作許光政筆錄。許光政在2月26日也有一併移送（問：你們是因為洪應星的供述，你們才跟法院申請監聽嗎？）是。（問：申請監聽的0000000000，後來發現是許名福在用的？）是。（問：可是洪應星供述他是跟許光政買的，當時為何不申請監聽許光政的行動電話？）我們是以證人洪應星所供述，他是以公共電話打0000000000，以他的供述，我們下去實施監聽。（問：洪應星都指證他是跟綽號「阿丁」的人買的，綽號「阿丁」是許名福並不是許光政，只是洪應星是指證許光政。因為洪應星從頭到尾都說他是跟「阿丁」買的，難道你們沒有懷疑或詢問可能是洪應星弄錯了？）知道許名福的綽號是「阿丁」，是在後來實施監聽過程之後才知道。（問：你們既然事後已經知道綽號「阿丁」的人是許名福，而不是許光政，你們難道不會回過頭去想說洪應星指證的「阿丁」其實應該是許名福，而不是許光政？）這一點是有懷疑到，我們有確認洪應星指證購買的對象應該是許名福。（問：怎麼確認？）因為我們從監聽中知道「阿丁」就是許名福。（問：所以你們就認定洪應星說的「阿丁」就是許名福？）是。（問：所以你們就認定洪應星是跟許名福購買？）是等語（見原審卷㈡第25頁至第27頁）。又證人彰化縣警察局芳苑分局偵查隊負責詢問共同被告許名福上開警詢筆錄之小隊長許志文於原審證稱：（問：建請審判長提示警卷第4頁，許名福於100年2月23日之警詢筆錄。請你看第3頁背面，你問許名福說洪應星於99年9月27日警詢筆錄供稱曾於99年9月24日15時許○○○鎮○○里○○街省錢超市公共電話撥打你所持用的0000000000行動電話，表示欲以1000元向你購買安非他命後，由許光政出面○○○鎮○○里○○街後面以一手交錢一手交貨的方式完成交易，洪應星所供是否屬實。你是怎麼知道這件事的？（審判長提示芳警分偵字第100000號卷第4頁予證人許志文））洪應星之前的一份筆錄有提到說當天他有撥打這個行動電話向許名福買毒品，但是洪應星所指認的人臉是許光政，所以那時候我們有再詳加詢問，是不是許名福接到電話之後交由許光政拿出去與洪應星交易。（問：這一份筆錄洪應星沒有提到過說接電話的是許名福，交毒品的是許光政這件事，所以你問他這件事情是怎麼來的？）我是問當天洪應星撥打這一支電話為何是許光政出去交易的，我是由這一點去反問他，因為洪應星是說撥打這一支電話向阿丁買毒品，但我們查證阿丁是許名福，許光政不叫阿丁，所以我們就要釐清當天他是怎麼買毒品、是誰拿毒品跟他交易。（問：當時許名福有說這件事嗎？）許名福後來有承認。（問：所以許名福是承認了你講的這段話？）是。（問：你用什麼方式詢問他？因為這一份筆錄有一個問題，這個筆錄是比較誘導性的，他自己是怎麼講的？）我們當初是問許名福說為什麼洪應星說當天是打你的電話，為何是你弟弟許光政拿出去交易，許名福那時候說他沒有空，所以叫許光政拿出去。（問：所以你是這樣子問他，是許名福自己這樣子跟你講的？）是等語（見原審卷㈠第140頁背面、第141頁）。是由證人莊豐政、李敏騏、許志文之上開證述及本案卷證資料觀之，本案應係證人莊豐政查獲洪應星後，因洪應星之供述，發現持用0000000000門號者涉有販賣毒品罪嫌，乃移交芳苑分局偵查隊報請檢察官指揮偵辦，期間聲請通訊監察，確知該門號乃共同被告許名福用以販賣毒品，進而於100年2月15日查獲許名福，同年月23日借提外出，並以洪應星之供述與通訊監察所得似有出入，特別詢問被告許光政涉案情節，由共同被告許名福主動供承被告許光政僅就本件送交毒品給洪應星等情無訛，自不得徒以證人洪應星於警詢時誤指被告許光政為綽號「阿丁」及其於偵查中指稱跟其通電話的人是被告許光政等語，即遽為有利於被告許光政之認定。另證人洪應星雖於100年4月28日偵查中證稱被告許光政是於省錢超市前交付毒品等語（見100年度偵字第2897號卷第34頁），惟此顯與證人洪應星於99年9月27日偕同警員至省錢超市後方鐵皮屋旁指認本案毒品交易地點（見原審卷㈡第11頁）之情不符，衡諸證人洪應星上開現場指認交易地點之時間係99年9月27日，距離本案毒品交易之時間即99年9月24日甚近，且係現場指認，自較諸其嗣後於100年4月28日偵查中上開所稱為可採，併此敘明。
㈥按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院25年上字第2253號判例、92年度台上字第5407號判決要旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。查共同被告許名福雖未於上開交易時間、地點，親自與證人洪應星交易甲基安非他命，然其指示被告許光政交付甲基安非他命販賣予證人洪應星，之後被告許光政將販賣甲基安非他命所收取之價金交付予共同被告許名福收受，共同被告許名福當係以自己犯罪之意思，與被告許光政具共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，至屬明確；而被告許光政雖係依共同被告許名福之請託出面與證人洪應星交易甲基安非他命，然被告許光政所為交付甲基安非他命及收取價金之行為，顯已參與販賣甲基安非他命之構成要件行為，自應與共同被告許名福共同擔負販賣第2級毒品甲基安非他命之罪責。是被告許光政、共同被告許名福均應論以上開共同販賣第2級毒品甲基安非他命犯行之共同正犯，至為灼然。
㈦另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸販賣毒品之利得，除坦承價量俱臻明確外，委難查得實情，然毒品甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告許光政、共同被告許名福所為如犯罪事實欄所述共同販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，已經調查屬實，詳如上述，雖均未察知其等該次販賣毒品甲基安非他命之確實重量，且因該毒品並無固定價格，無從確知其等獲利金額若干，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告等「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本院審酌本件被告許光政、共同被告許名福與證人洪應星並非至親深交，並考量社會大眾均知買賣毒品甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，及本案並無跡證足認共同被告許名福係按同一價量委買或轉售之情，堪認共同被告許名福上述委請並推由被告許光政交付毒品甲基安非他命予證人洪應星並收取價金1000元，其等均應係基於營利之犯意所為，自均屬販賣第2級毒品甲基安非他命，甚為明確。
㈧綜上所述，被告許光政上開所辯，應係事後卸責之詞，共同
被告許名福及證人洪應星嗣後上開所稱係其等交易毒品甲基安非他命，核屬迴護被告許光政之詞，均非可採。本案被告許光政、共同被告許名福確有如犯罪事實欄所述基於共同販賣第2級毒品甲基安非他命因以營利之犯意聯絡，於上開交易時間、地點，聯繫交易買賣方式，共同販賣第2級毒品甲基安非他命予購毒者即證人洪應星1次之犯行，事證明確，堪以認定。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品，任何人均不得非法持有、販賣。是核被告許光政所為上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品甲基安非他命罪。被告許光政所為上開販賣第2級毒品甲基安非他命而持有第2級毒品甲基安非他命，其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告許光政與共同被告許名福就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查被告許光政前因竊盜及違反空氣污染防制法等案件，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑1年確定，於96年4月16日縮刑假釋出監，餘刑付保護管束，並於96年10月6日管束期滿，餘刑視為執行完畢；又因過失傷害及違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院分別判處應執行有期徒刑3月、4月確定，嗣經定應執行有期徒刑6月確定，於99年7月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第16頁至第18頁），被告許光政於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1條規定論以累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，加重其刑。再按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。按販賣第2級毒品罪之法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有主謀核心成員者，或有僅參與部分犯行者，其行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告許光政上開共同販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，固值非難，惟念其僅係因其兄即共同被告許名福無暇前往始單純受其兄許名福之囑託前往交付甲基安非他命予洪應星，因一時失慮所為，在本案中之工具性角色濃厚，犯案情節顯較諸共同被告許名福為輕，基於衡平原則，認為處以法定最輕刑度（即7年有期徒刑）尤嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減輕其刑。被告許光政就販賣第2級毒品除法定刑為無期徒刑部分外，同時有上開刑罰之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
四、原審疏未查明，逕諭知被告許光政無罪之判決，尚有未合，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告許光政明知甲基安非他命為法所列管之第2級毒品，仍共同參與販賣第2級毒品甲基安非他命1次，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，惟其犯罪之動機、目的尚屬單純，所用手段平和，兼衡酌被告許光政共同販賣第2級毒品之數量不多及其智識程度、生活狀況、經濟狀況、前科素行、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又共同被告許名福供稱：門號0000000000號是我弟弟許永輝申辦送給我使用，不用還，99年9月24日下午3時接到洪應星的電話時，這個門號是插用大同牌的手機上，另1支三星牌的手機是100年1月份的時候買的，門號0000000000號SIM卡是後來才換到三星牌的手機，舊的大同牌手機換則插用另1個門號SIM卡，這支大同牌的行動電話是我的等語（見原審卷㈠第158頁背面、第159頁、原審卷㈡第34頁），足認扣案之大同牌行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1張，均為共同被告許名福所有、供此次販賣毒品甲基安非他命聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。而被告許光政、許名福共同販賣上開第2級毒品甲基安非他命犯行所得之價金1千元，雖未扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告許光政、許名福犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知被告許光政、許名福應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告許光政、許名福之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 101 年 3 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。