臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2336號上 訴 人即 被 告 許勝為選任辯護人 許宏達律師上 訴 人即 被 告 柯水糖指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第152號中華民國100年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10666、10683號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許勝為幫助販賣第一級毒品未遂部分暨定應執行刑部分、柯水糖部分暨定應執行刑部分均予撤銷。
許勝為幫助販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年，扣案諾基亞電話壹支（內含0000000000號 SIM卡壹張）沒收。
柯水糖犯附表一、二之罪，均累犯，各處附表一、二之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回（即被告柯水糖犯轉讓禁藥犯行部分）。
柯水糖就本判決第三項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑拾貳年。
犯罪事實
一、許勝為前於民國（下同）98年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年簡字1824號判處有期徒刑 6月確定，於98年10月23日易科罰金執行完畢；柯水糖前於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以94年訴字131號判處有期徒刑2年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴，再經上訴於95年3月2日經最高法院駁回上訴確定，嗣入監服刑，於96年10月 9日縮短刑期假釋付保護管束出監，於97年 5月21日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢（本件均構成累犯）。詎其二人猶不知悔改，綽號「黑仔」之許勝為明知甲基安非他命係屬第毒品危害防制條例第2條第2項規定第第二級毒品，綽號「黑糖」之柯水糖明知海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列管之第一級毒品，均不得非法販賣，而柯水糖原本使用0000000000門號對外聯絡，於99年 9月中旬前某日，將上揭門號交付許勝為自由處分使用，嗣綽號「太子」之簡維經於99年 9月20日凌晨 3時36分34秒以0000000000門號撥打電話至已由許勝為使用之0000000000門號，表明要找柯水糖購買毒品2000元之意，接獲該電話之許勝為因認簡維經係要向柯水糖購買第二級毒品甲基安非他命，基於幫助柯水糖販賣甲基安非他命給簡維經之幫助故意，俟柯水糖於同日凌晨4時1分2秒許以0000000000 門號撥打至許勝為使用之0000000000門號，許勝為即將簡維經欲向柯水糖購買毒品之事告訴柯水糖，以此方式幫助柯水糖販賣甲基安非他命給簡維經；而柯水糖接獲許勝為告知簡維經要購買毒品之消息後，因知悉簡維經僅施用海洛因，其真意應係要購買第一級毒品海洛因，遂基於意圖營利而販賣海洛因之犯意，經與簡維經二人於同日凌晨 4時17分39秒、 4時20分37秒以上揭使用之門號相互通聯，約定在彰化市○○路夜豔小吃部附近見面，柯水糖即駕駛不詳姓名之人所有之車輛搭載要一同前往他處唱歌之許勝為至夜豔小吃部附近，俟柯水糖與簡維經隨後在彰化市○○路夜豔小吃部附近見面後，由柯水糖與簡維經就買賣2000元海洛因達成合意後，簡維經即將2000元交給柯水糖，約定晚點柯水糖再交付海洛因予簡維經，然柯水糖取得該款項後，因未找到藥頭取得海洛因，致當日未交付海洛因予簡維經而販賣第一級毒品海洛因未遂。
二、柯水糖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持有之0000000000電話，作為對外聯繫毒品交易之聯絡工具，先後於附表二（即起訴書附表三）所示時間、地點，以附表二之方式，分別販賣如附表二所示價格之第二級毒品甲基安非他命給陳智堯、陳暐荃等人，先後共販賣第二級毒品甲基安非他命
5 次。
三、柯水糖明知甲基安非他命為經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表三（即起訴書附表四）所示時地，以附表三所示方式，轉讓少於 0.1公克之甲基安非他命給麥瀚文1次。
四、嗣經警於99年11月17日晚間22時30分許，持搜索票在彰化縣彰化市○○路○○○巷28之1號許勝為住處扣得其所有之 NOKIA牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡 1張）；又於99年11月17日晚間23時 5分許，在彰化縣彰化市○○路○○巷7、9號柯水糖住居處扣得電子磅秤1臺、分裝袋1盒，而循線查獲上情。
五、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明：
一、卷附之通訊監察譯文具證據能力之說明：㈠偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為
其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號刑事判決意旨參照）。
㈡本案卷附被告柯水糖所使用之門號0000000000，及許勝為使
用之0000000000號行動電話，自99年 9月10日16時起至99年10月8日10時止，及自99年10月7日10時至99年11月 5日10時止之通訊監察譯文，係員警依臺灣彰化地方法院核發99聲監字第659號、99聲監752號通訊監察書（原審卷一第34至37頁）所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有臺灣彰化地方法院核發之上開通訊監察書在卷可憑。而被告二人及其等選任辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，並不爭執或同意具有證據能力（上訴卷第186、188頁），且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文具有證據能力。
二、證人偵訊具結證述具證據能力之說明：㈠刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之
權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：
「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決參照）。按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號判決參照）。
㈡證人簡維經、陳智堯及陳暐荃於檢察官偵查中所為證述，業
經具結，並經原審、本院傳喚到庭進行交互詰問及對質，揆諸上揭說明，自有證據能力。
三、證人簡維經、陳智堯、陳暐荃警詢證述對被告柯水糖不具證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
㈡又按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachmente v
idence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（substantive evidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第第 328條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考，最高法院97年度臺上字第6585號判決可資參照；再按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院97年度臺上字第1981、6321號判決可資參照。
㈢證人簡維經、陳智堯、陳暐荃之警詢陳述，既經被告柯水糖
之辯護人就此部分之證據能力提出異議，主張不具證據能力等語（上訴卷第 183頁）；檢察官復未提出證據證明證人簡維經、陳智堯、陳暐荃警詢之陳述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開證人簡維經、陳智堯、陳暐荃於審判外之警詢陳述，對於被告柯水糖無證據能力。
四、其他未經爭執之審判外陳述具證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
㈡至本判決其他除前開爭執部分外所引用下列各項證據方法之
證據能力，業據被告二人及其等選任辯護人、檢察官於本院審理時均表示同意具有證據能力（上訴卷第 188頁），且於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院審審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
五、本案非供述證據不具證據能力之說明：㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參照）。
㈡本件如犯罪事實欄所載之扣案物品，係彰化縣警察局彰化分
局員警持臺灣彰化地方法院核發搜索票執行搜索被告許勝為時所扣得，有搜索票及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄附卷足稽（99年度偵字第 10666號卷一第74至80頁），上開應沒收之扣押物均係依刑事訴訟法第 128條規定程序合法取得證據，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明；再上開證據取得之過程及手段並無違法或不當之情事，復被告、辯護人及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力，至其證明力乃別一問題。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告許勝為就犯罪事實欄一之幫助販賣第二級毒品未遂部分，及被告柯水糖就犯罪事實欄一之販賣第一級毒品未遂部分：
訊據被告許勝為就幫助販賣第二級毒品未遂犯行部分於本院坦承不諱；而被告柯水糖對於犯罪事實欄一有向簡維經收錢之事於本院固不否認（上訴卷第 169頁），惟矢口否認有販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：伊無販賣之意，簡維經交付錢給伊，也不是要買毒品的意思云云（上訴卷第 169頁），惟查：
㈠被告柯水糖販賣海洛因未遂犯行部分：
⒈業據被告柯水糖於99年11月18日警詢坦承：「（簡維經於
99年 9月20日04時17分、04時20分、05時10分‥‥等電話內容，是否為簡經為向你購買安非他命之對話？）第一通內容是簡維經向我購買海洛因，但是我身上沒有海洛因賣他。第二通內容是我和簡維經約在夜艷，我到夜艷時剛好有一台警車在巡邏。第三通內容是簡維經拿錢給我幫他買海洛因，但是買不到」等語（偵 10683卷一第12頁）；又於99年11月19日偵訊坦稱：「（曾否賣過毒品給他（指簡維經）？）他有拿2000元給我，但我找不到藥頭取得海洛因」等語（偵10683卷二第5頁）；再於100年1月12日偵訊坦承：「（你前述與簡維經有將2000元交你要買海洛因，情形為何？）我跟簡維經拿了2000元後找不到藥頭，所以我沒有去買來交給簡維經。‥‥我記得應該是許勝為轉達我說有人打電話給他要買2000元的毒品，沒有說是哪一種毒品，許勝為問我有沒有辦法幫他找到毒品，我就和許勝為一起去簡維經相約的夜豔小吃部拿錢，是我下車去向簡維經拿2000元，見面的時候，簡維經才跟我說他是要買洛因」等語（偵10666卷二第294頁），已於警詢、偵訊多次陳明簡維經要購買海洛因而交付給其 2千元，惟自己因找不到藥頭，始未交付海洛因給簡維經之事，顯已表明自己收取簡維經交付之 2千元係為再交付海洛因予簡維經之事；又於原審對99年9月20日凌晨4時20分與簡維經聯絡後，有跟許勝為去找簡維經，由自己跟簡維經收了 2千元現金，簡維經交付該現金表示要買海洛因之事自承在卷（原審卷一第19頁反面、96頁反面），並於原審供稱：「（ 9月20日‥‥你有跟簡維經碰面嗎？）有，‥‥簡維經問我是否買的到海洛因，我說要打電話問看看。（有跟他拿錢嗎？）有。‥‥跟他拿錢是為了要去找藥頭買毒品。‥‥（他錢交給誰？）直接交給我。‥‥（錢你收了，要叫你幫忙調毒品，你知道是海洛因？）對」等語（原審卷一第139至140頁）在卷，亦坦承簡維經交付 2千元係為了要購買海洛因之事。
⒉核與證人即使用0000000000門號之簡維經於偵訊具結證稱
：伊曾經要向柯水糖購買海洛因，購買海洛因的金額二千元已交付給柯水糖了，但沒有拿到海洛因，事後也沒有還給伊。伊沒有要向許勝為購買毒品過。0000000000門號與0000000000門號於99年 9月20日之通訊監察譯文部分，伊打這通電話是想向柯水糖買 2千元海洛因。是伊朋友告訴伊，如果有需要毒品，可以找「黑糖」。 9月20日伊喝了酒，想施用海洛因，就打電話去找「黑糖」。而0000000000與0000000000於99年 9月20日之通訊監察譯文是伊與柯水糖之通話，因為伊打0000000000號電話沒有找到柯水糖，就改打0000000000柯水糖先前留給伊的電話找他。 4時20分這通電話之後，我們在夜豔小吃部前，他向我收了二千元現金，說要去調貨，結果就一直沒有給我海洛因等語在卷（99年度偵字第 10683號卷二第148頁至第149頁）；又於原審證稱：當天他們來了，伊跟柯水糖說朋友要那個，處理一下，看有沒有。柯水糖問說要多少，伊說要 2千元。伊自己的認定，伊是跟柯水糖購買毒品。柯水糖說要現金，伊說好。許勝為沒有說什麼話等語（原審卷一第13
3 頁反面至135頁、137頁反面），並證稱：我打去是他朋友（許勝為）接的，伊問說有沒有辦法聯絡柯水糖。後來伊換打0910看看柯水糖還有沒有在用，打去是柯水糖接的，他才說有，他在家裡正要出來。所以伊才會問柯水糖說你朋友有沒有跟你講。伊打這 2支電話的通話過程中，伊確定柯水糖知道伊要做什麼。（柯水糖為什麼知道你要的是海洛因？）因為伊都是用一級的等語（原審卷一第 138頁）；再於本院具結證稱：「（在夜豔小吃部，你交這 2千元是為什麼原因？是要還錢給柯水糖，所以交付這 2千元嗎？）不是。（是不是為了要買海洛因，所以交付這 2千元？）是」等語（上訴卷第 363頁），互核大致相符。
且查，被告柯水糖與簡維經間並無仇恨，亦據被告柯水糖於原審自承在卷（原審卷一第95頁反面），核與證人簡維經於偵訊證稱：伊有欠柯水糖錢，其他並無仇恨糾紛等語（偵10683卷二第150頁）相符，證人簡維經自無虛偽陳述之必要。益徵，簡維經於99年9月20日4時20分許後，在夜豔小吃部，係與被告柯水糖就購買標的海洛因及價金達成合意。
⒊再簡維經當日凌晨 3時36分因要購買海洛因而撥打電話至
0000000000門號欲找被告柯水糖，經被告許勝為接聽後，被告許勝為俟於同日凌晨4時1分接獲柯水糖來電，而於電話中將簡維經欲向柯水糖購買毒品之事告訴柯水糖等情，亦據證人許勝為於原審證述在卷（原審卷一第 143頁），並有被告許勝為當日凌晨3時36分、4時1分先後以0000000
000 門號與簡維經使用之0000000000門號、被告柯水糖使用之0000000000門號通話內容之通訊監察譯文（偵 10683卷一第132、27頁）可佐；又簡維經於99年9月20日凌晨 4時17分39秒及 4時20分37秒以0000000000門號，改打至被告柯水糖使用之0000000000門號，雙方聯絡見面地點之通訊監察譯文：①「a（指被告柯水糖）：喂，你在那裡？b（指證人簡維經）：在金馬路這邊的夜豔，一點紅這邊啊。a：一點紅。b：一點紅這邊有一間夜豔啊。a：哦。b：
你朋友沒有打給你嗎？a：剛打，他就還沒跟我說啊。b：
我等你快一整個鐘頭了。 a：我剛從家出來啦，你走出來，我到了。b：好」。②「a（指被告柯水糖）“喂，你走往這邊過來啦。b（指證人簡維經）：那裡？a：走向一邊金馬路嘛，一邊要往阿夷莊的路。 b：要我走到那邊，不然金仔不是在那邊？ a：他在隔壁那家店要走了，你再過三分鐘過來。b：好」在卷可佐（偵10666卷二第 136頁）。衡諸簡維經先前於凌晨 3時36分撥打電話至0000000000門號，即係要找被告柯水糖未獲，而於99年9月20日4時17分39秒及4時20分37秒，改打至被告柯水糖使用之0000000
000 門號，簡維經在電話中復告訴被告柯水糖「你朋友沒有打給你嗎？ ...我等你快一整個鐘頭了」，即知簡維經在夜豔小吃部，是要等待與被告柯水糖交易海洛因，而非要向被告許勝為購買海洛因，否則簡維經何須於同日凌晨
4時17分39秒之通聯中向被告柯水糖說「你朋友沒有打給你嗎？ ...我等你快一整個鐘頭了」等語？⒋復簡維經於當日交付 2,000元給被告柯水糖，遲未取得海
洛因後，遂於99年9月20日凌晨5時10分23秒許以0000000000門號打至被告柯水糖使用之0000000000門號，該則通聯譯文內容如下：「a（指被告柯水糖）：喂。b（指證人簡維經）：你在那裡？ a：員林，我鐵門鎖住，我跑去跟朋友拓耶。b：還要多久，我們已經離開了。a：你們已經離開了哦，我等一下再打給你，志玲給我鎖起來，我不能進去。b：那要等多久？a：你先回去，我現在人在員林到位了。b：要多久啊？a：應該要半小時，我看看，我現在人到了，還沒處理，之前黑仔的朋友，我才跑來這邊，錢跟你拿了，不處理不行」等語，亦有通訊監察譯文可佐（偵10666卷二第136頁），更可佐證被告柯水糖係基於販賣海洛因犯意而向簡維經收取2千元，否則被告柯水糖於收取2千元後，倘係基於收取簡維經返還款項，而係詐騙簡維經，或係基於簡維經要返還積欠款項之意思，被告柯水糖既已取得款項，又何須於電話中仍向簡維經表明「應該要半小時」、「錢跟你拿了，不處理不行」等語？⒌再查，被告柯水糖取得簡維經交付購買海洛因之價金2,00
0 元後，因找不到藥頭，遂未交付海洛因予簡維經而販賣未遂，業據被告柯水糖於警詢、偵訊及原審陳明在卷（偵10683 卷一第12頁反面、偵10683卷二第302頁、原審卷一第 139頁反面），核與證人簡維經前揭證述相符，再觀諸簡維經除於同日 5時10分23秒以電話催促被告柯水糖還要多久外，又於同日14時51分45秒許、14時52分01秒許以0000000000發送 2次相同簡訊予被告柯水糖，簡訊內容為「逗陣的，你這樣子會不會太離譜了嗎？速回電」等語（偵10666卷二第 136、137頁），被告柯水糖收到上開簡訊後，於同日15時18分10秒許以0000000000門號發送內容為「抱歉，中午有事把錢拿去付我兒子的醫藥費，就扣除好了，現在剩四萬二，方便的話，麻煩你了」，均有通訊監察譯文可佐（偵10666卷二第137頁），益徵，被告柯水糖因找不到藥頭買到海洛因，始未將簡維經要購買之海洛因交付給簡維經，在在可佐被告柯水糖如犯罪事實欄一之販賣海洛因未遂犯行。
⒍被告柯水糖具意圖營利而販賣海洛因之犯意而為此部分犯行之說明：
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照) 。且衡諸我國查緝毒品海洛因一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因給他人之可能。茲被告柯水糖與簡維經並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，向簡維經收取要購買海洛因之現金 2千元並約定俟後交付海洛因，故被告柯水糖販賣海洛因予簡維經而向簡維經收取對價 2千元，確係基於營利意圖之販賣海洛因犯意亦明。
⒎被告柯水糖之辯解並非可採之說明：
⑴被告柯水糖先辯稱：係與簡維經合資云云（原審卷一第20
頁），後再辯稱：簡維經拿錢給伊是要買毒品，但伊沒有意思要賣簡維經云云（偵10683卷二第5頁、原審卷一第19
5 頁），後於本院再辯稱：伊跟簡維經收錢是因為他欠伊錢4萬2千元；簡維經交付錢給伊不是要買毒品的意思云云（上訴卷第167、169頁），前後辯解不一，已難採信。
⑵被告柯水糖雖於偵訊及原審辯稱：係與簡維經合資云云（
原審卷一第19、20頁），惟證人簡維經於偵訊、原審及本院從未提及有要與被告柯水糖合資購買海洛因之事，被告柯水糖此部分所辯，尚難採信，無從採為任何有利被告柯水糖之認定。
⑶再被告柯水糖於偵查及原審審理時供稱：簡維經欠我錢，
簡維經拿錢給我是要買毒品，但我沒有意思要賣簡維經云云（99年度偵字第10683號卷二第5頁、原審卷一第 195頁），惟被告柯水糖於警詢稱「99年9月20日5時10分許與簡維經之通聯內容，是太子拿錢給我幫他買海洛因，但是買不到」等語（偵 10683卷一第12頁反面），復於原審供稱：「（為什麼他（指簡維經）要發簡訊跟你講說這樣會不會太離譜？）因為我跟他說如果找到藥頭的話，我會快一點，但是找不到，他就說我這樣會不會太誇張，但找不到人我也沒辦法」等語（原審卷一第20頁），足徵，被告柯水糖向簡維經收錢之初，並無施用詐術而意圖為自己不法所有之詐欺意圖，而係因找不到藥頭，始無法取得海洛因交付給簡維經。且倘被告柯水糖向簡維經收取該 2千元，並無販賣海洛因之意，而係出於詐騙，何以其於收錢之後，經簡維經於同日凌晨 5時10分23秒以0000000000門號撥打至被告柯水糖使用之0000000000門號以電話催促，被告柯水糖仍向簡維經表明「「應該要半小時」、「錢跟你拿了，不處理不行」等語（參見上揭通訊監察譯文，偵10666卷二第136頁），顯見被告柯水糖於收取該 2千元後仍有要完成交付海洛因之意。被告柯水糖此部分所辯，亦非可採。
⑷被告柯水糖於本院再辯稱：伊跟簡維經收錢是因為他欠伊
錢；簡維經交付錢給伊不是要買毒品的意思；簡維經只是還錢給伊云云（上訴卷第 167、169、329頁），此部分所辯，已與被告柯水糖於警詢、原審自承有向簡維經收 2千元，簡維經交付該現金表示要買海洛因乙節不符（偵1068
3 卷一第12頁反面、原審卷一第19頁反面），亦與證人簡維經於偵訊、原審及本院之前揭證述當時交付 2千元係要購買海洛因等情均不相符，甚且，證人簡維經於本院並明確證述：伊在夜豔小吃部交付這 2千元的原因，不是要還錢給柯水糖等語（上訴卷第 363頁），被告柯水糖嗣後翻異前詞，已難採信；且倘簡維經並非基於購買海洛因之意而交付 2千元予被告，而係還債意思交付金錢，何以簡維經於同日 5時10分仍以0000000000電話催促詢問被告柯水糖「那要等多久？」，復於同日14時51分45秒、14時52分01秒再以同上電話 2次發送相同簡訊予被告柯水糖稱：「你這樣子會不會太離譜了嗎？速回電」等語，均有上揭通訊監察譯文在卷可佐（偵 10666卷二第136、137頁），已如前述，在在可佐被告柯水糖此部分所辯並非可採。
㈡被告許勝為幫助販賣第二級毒品未遂部分：
⒈被告許勝為對有如犯罪事實欄一所載時地有接獲簡維經電
話要向綽號「黑糖」之被告柯水糖購買毒品2000元，因認簡維經係要購買安非他命，而於接電話之後將該事告訴「黑糖」即被告柯水糖，再其有與被告柯水糖一同前往夜豔小吃部附近，其待在車上未下車，由黑糖即柯水糖向綽號太子之簡維經收取該 2千元之幫助販賣第二級毒品未遂犯行於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（偵 10666卷一第21頁、卷二第7頁、第292頁、原審卷一第16、17頁、71頁反面、72頁、上訴卷第 340頁），復據被告柯水糖前揭於偵訊、原審之陳述、證人簡維經於偵訊、原審及本院前揭陳述、證述在卷（此部分參見理由欄貳之一之㈠之1、2之說明），並有被告許勝為當日先後與簡維經、被告柯水糖通聯之通訊監察譯文（偵10683卷一第132、27頁）可佐，已可認定。查被告柯水糖其後確有如犯罪事實欄一所載之販賣海洛因未遂犯行，已如前述，被告許勝為上揭時地接聽簡維經電話後，因認簡維經係要購買甲基安非他命，而以電話通知柯水糖關於簡維經要向柯水糖購買毒品之事，被告許勝為上揭行為雖非販賣毒品未遂之構成要件行為，然確實係販賣毒品之構成要件以外之幫助行為，而對被告柯水糖販賣毒品予簡維經而未遂之犯行提供助力，合先敘明。
⒉再查，被告許勝為當時係認簡維經係要購買第二級毒品甲
基安非他命，而基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於當日凌晨4時1分許將簡維經欲向柯水糖購買毒品之事告訴柯水糖等情，亦可由：
⑴被告許勝為自警詢、偵訊、原審及本院均一再供稱當時係
認簡維經要向被告柯水糖購買甲基安非他命乙節，詳如下述：被告許勝為自99年11月18日警詢即供稱：「（警方監察柯水糖手機0000000000號在99年9月20日4時1分2秒，‥‥你以0000000000號與他通話，是否為你本人與綽號『黑糖』柯水糖的對話，通話內容是何意思？）這通音檔是我與綽號『黑糖』柯水糖的對話，第一通通話內容是太子（指簡維經）打電話給我，要拿1000元安非他命」等語（偵10666 卷一第21頁）；又於99年11月18日偵訊供稱：「（有無印象有一次他（指綽號「太子」之簡維經）打電話過去，你問他要借多少，他說二，還說他在金馬路的夜艷小吃部？）有，他這次打電話來是要向黑糖買安非他命，我就打電話告訴黑糖說太子找他買2000元的安非他命，後來黑糖和我一起去，我待在車上沒有下車，黑糖去和太子見面，太子沒有看到我，黑糖收了錢，但我和他身上都沒有安非他命，所以當場沒有給太子安非他命，黑糖有沒有給太子安非他命我就不知道了。」等語（偵10666卷二第7頁）；又於100年1月12日偵訊亦供稱：「（柯水糖有賣哪些毒品？）我只知道有安非他命。（柯水糖有無賣海洛因？）我不清楚。（你有無幫柯水糖聯繫與簡維經交易毒品？）我有與柯水糖連絡，告訴他簡維經要向他購買毒品。（此次涉嫌幫助販賣一及毒品海洛因未遂是否認罪？）不認罪，我只知道柯水糖有在賣安非他命，不知道他有在賣海洛因。」等語（偵10666卷二第292頁）；且於原審供稱：
他（指簡維經）是要買安非他命，沒有要買海洛因，他有叫伊聯絡柯水糖，就是黑糖等語（原審卷一第16頁反面、71頁反面），又供稱：他（指柯水糖）說簡維經要拿兩千元的東西，但是他沒有說是拿什麼東西，因為伊有在賣甲基安非他命，所以伊想可能是甲基安非他命等語（原審卷一第17、71頁反面），並一再供稱：伊那時候以為簡維經是要買安非他命等語（原審卷一第72頁）；又於本院仍陳明：伊在99年9月20日上午3時36分有接到簡維經的電話。
伊當時認為簡維經要買第二級毒品甲基安非他命等語（上訴卷第 169頁），並陳明：「（既然簡維經是要向柯水糖買毒品，為何你認為他是要買安非他命而非海洛因？）因為我知道柯水糖有施用安非他命，有賣過安非他命，我不知道他有賣海洛因」等語（上訴卷第 169頁）、「（你當時心裡頭認為簡維經是要買甲基安非他命嗎？）對。‥‥我知道柯水糖有在賣甲基安非他命，但我不知道柯水糖有在賣一級毒品，所以我當時想說他（指簡維經）應該是要買甲基安非他命。‥‥（你是不是知道簡維經只有吸海洛因，沒有吸甲基安非他命？）不知道」等語（上訴卷第39
7、398頁）在卷，均一再供稱自己主觀上因僅知悉柯水糖有從事甲基安非他命之交易，故僅認為簡維經係要向柯水糖購買第二級毒品甲基安非他命之事。
⑵復據被告柯水糖於100年1月12日偵訊亦陳明：「我記得應
該是許勝為轉達我說有人打電話給他要買2000元的毒品，沒有說是哪一種毒品，‥‥我就和許勝為一起去簡維經相約的夜豔小吃部拿錢，是我下車去向簡維經拿2000元，見面的時候，簡維經才跟我說他是要買洛因」等語（偵10666卷二第294頁）；又於本院具結證稱：「（你於99年9月20日在夜豔小吃部拿了這2千元離開以後，你有無告訴許勝為說簡維經是要買海洛因？）沒有。（許勝為是否知道簡維經是要買海洛因？）不知道」等語（上訴卷第 381頁）在卷。則依同案被告柯水糖前揭偵訊及本院所述，已陳明被告許勝為以電話將簡維經欲向柯水糖購買毒品之事告訴柯水糖時，並未言及係哪一種毒品，且直到被告柯水糖與簡維經見面拿取 2千元時，簡維經始向被告柯水糖告知係要購買海洛因，又被告許勝為均不知悉簡維經係要購買海洛因而非甲基安非他命之事，更足佐證被告許勝為前揭陳述自己認為簡維經係要購買第二級毒品甲基安非他命並非無據，應可採信。
⑶再證人簡維經於原審審理時證稱：99年9月20日凌晨3時36
分許，伊以0000000000門號打至許勝為使用之0000000000門號，該通電話中許勝為問要借多少，伊說二是指 2,000元毒品，當時在該通電話，伊並沒有表示要買什麼樣的毒品；伊的認定伊是跟柯水糖買毒品等語（原審卷一第 132頁反面、第 133頁），亦證稱自己於與被告許勝為當日聯繫之通聯中，並未表明要購買的毒品係海洛因，更足佐證被告許勝為前揭所述自己認定簡維經係要購買第二級毒品甲基安非他命乙節確有所據。
⑷再觀諸被告許勝為於當日凌晨 3時36分以0000000000門號
接獲簡維經使用之0000000000門號之通訊監察譯文內容（偵10683卷一第132頁）記載：
「b（指證人簡維經）：黑糖哦。
a（指被告許勝為）：你誰？
b：我太子啦。
a：他人不在這邊喔，你找他有什麼事嗎？
b：有啊。
a： 有什麼事你說啊。
b： 你誰。
a：我他朋友。
b：他人沒在那邊嗎？
a：他人剛開吉普車出去了。
b：有辦法跑一下嗎？
a：要借多少？
b：二。
a：現金喔。
b：對啦。
a：那你人呢？
b：在金馬路的夜豔小吃部。
a：夜豔小吃部喔？
b：對、一點紅這邊啊。
a：那我到再打給你、
b：:嗯」。，有該通訊監察譯文在卷可佐（偵10683卷一第132頁），依該通聯譯文內容，顯示簡維經確實表示有事要找綽號「黑糖」即被告柯水糖，該事情係要問「有辦法跑一下嗎」，而其等談話根本未提到毒品種類，且只有說明購買價格。足徵，當時簡維經係要向綽號「黑糖」之柯水糖購買毒品，惟並未說明係要購買何種毒品，且要賣家至夜豔小吃部洽談毒品買賣事宜，亦足佐證被告許勝為上揭所稱：伊不知道簡維經係要買第一級毒品，伊當時認為簡維經要買第二級毒品甲基安非他命等語（上訴卷第 169頁），應屬可信。
⑸再依99年9月20日4時1分2秒，被告柯水糖以0000000000門
號，打至被告許勝為使用之0000000000門號時之通訊監察譯文內容（99年度偵字第10683號卷一第27頁）：
「b（指被告許勝為）：喂。
a（指被告柯水糖）：吉利說要約唱歌。
b：那現在距。
a：現在要等他，他說沒聯絡到，人不在彰化，要去找他嗎？耽誤他一下，天亮再去彰化。
b：那那個人怎辦？
a：誰？
b：太子（指簡維經）啊！
b：跟他拿起來啊，說要去拿。
b：是哦。
a：你就錢跟他拿起來找我，我們去找吉利啦。
b：我現在出來啦，你過五分鐘後再打給我一下，我看有沒有辦法騎機車出去。
a：好」，亦有上揭通訊監察譯文在卷可佐（偵10683卷一第132頁），被告許勝為及柯水糖在該通訊監察譯文之對話內容亦未提及綽號「太子」之簡維經要購買之毒品種類，亦足佐證被告許勝為所稱認簡維經係要購買第二級毒品甲基安非他命乙節，並非無據。
⑹綜上所述，足認被告許勝為認識簡維經欲向被告柯水糖購
買甲基安非他命，再甲基安非他命係屬第二級毒品，物稀價昂，簡維經既已表明係要向柯水糖購買 2千元毒品之有價交易之意，被告許勝為顯有認識被告柯水糖將基於意圖營利而販賣甲基安非他命予簡維經，其仍轉告予柯水糖，使柯水糖知悉簡維經要購買毒品之事，被告許勝為幫助被告柯水糖得以販賣甲基安非他命予簡維經，被告許勝為具幫助販賣第二級毒品甲基安非他命犯意甚明。
⒊且按「幫助犯在客觀上對正犯之犯罪行為有所助力外，其
主觀上須對該犯罪之事實亦有共同認識始能成立。」最高法院91年度台上字第2851號判決可資參照；再按「從犯對正犯行為所認識之內容，如與正犯所發生之事實不一致時，應僅就其所認識之範圍負責。」最高法院84年台上字第6475號刑事判決可資參照。本件參以被告許勝為、柯水糖、證人簡維經前揭證述內容，及被告許勝為與簡維經上揭通訊監察譯文、被告許勝為與被告柯水糖上揭通訊監察譯文內容觀之，並無證據足認被告許勝為接聽簡維經電話及轉告柯水糖來電時，對被告柯水糖嗣後與簡維經見面時係約定要購買海洛因而非甲基安非他命有所預見，且不違背被告許勝為之本意，自難認被告許勝為具幫助販賣海洛因之未必故意。
⒋公訴人雖認被告許勝為係基於販賣海洛因犯意，為共同正犯而非幫助犯云云，惟查：
⑴99年9月20日3時36分許，簡維經以0000000000門號打至被
告許勝為使用之0000000000門號時，雖被告許勝為有問要買多少毒品，已如前述，但依該通訊監察譯文觀之，簡維經於被告許勝為詢問要買多少價格之毒品時，向被告許勝為說要買二千元，雙方並未言及何種毒品種類，已如前述，自不能以該通聯譯文，認被告許勝為已與簡維經就販賣構成要件之毒品種類及價金已達成合意，而認斯時被告許勝為已有著手販賣海洛因或甲基安非他命之行為。
⑵次查，關於在夜豔小吃部附近談論毒品交易時，證人簡維
經之 2,000元究竟交付何人？查被告許勝為自警詢起至本院均堅決否認收取簡維經交付之 2,000元，及被告柯水糖於警詢、偵訊，及原審準備程序、審理時均稱「簡維經拿2,000元給伊」等語（偵10683卷一第12頁、偵 10683號卷二第5頁、第302頁、原審卷一第96頁反面、第 139頁），其中於偵訊係明白坦承：「我就和許勝為一起去簡維經相約的夜豔小吃部拿錢，是我下車去向簡維經拿2000元，見面的時候，簡維經才跟我說他是要買洛因」等語（偵10666卷二第294頁），復於原審亦供稱：「（ 9月20日‥‥你有跟簡維經碰面嗎？）有，‥‥簡維經問我是否買的到海洛因，我說要打電話問看看。（有跟他拿錢嗎？）有。‥（他錢交給誰？）直接交給我。」等語（原審卷一第 139至 140頁）在卷，再佐以證人簡維經於檢察官偵訊時亦證稱：伊曾經要向柯水糖購買海洛因，購買海洛因的金額二千元已交付給柯水糖了，但沒有拿到海洛因，事後也沒有還給伊。伊沒有要向許勝為購買毒品過。0000000000門號與0000000000門號於99年 9月20日之通訊監察譯文，伊打這通電話是想向柯水糖買 2千元海洛因。而0000000000與0000000000於99年9 月20日之通訊監察譯文是伊與柯水糖之通話，因為伊打0000000000號電話沒有找到柯水糖，就改打0000000000柯水糖先前留給伊的電話找他。 4時20分這通電話之後，我們在夜豔小吃部前，他向我收了二千元現金，說要去調貨，結果就一直沒有給我海洛因等語（99年度偵字第 10683號卷二第148頁至第149頁），足認當日簡維經確係交付2000元予被告柯水糖而非被告許勝為。至證人簡維經於原審及本院審理時改證稱「在夜豔小吃部時，2,000元，是交給被告許勝為」云云（原審卷一第134頁、上訴卷第 363頁），與被告許勝為、柯水糖於偵訊、原審及證人簡維經前揭偵訊所述均不相符，該證人簡維經於原審及本院所述應係誤記，應以證人簡維經上揭於偵訊所述交款給柯水糖之情，較為可信，自難僅憑證人簡維經於原審、本院此部分有瑕疵之證述，遽認被告許勝為有參與收取金錢2千元之販賣構成要件行為。
⑶雖被告柯水糖偵訊供稱：被告許勝為叫伊打電話找藥頭，
但伊找不到云云（99年偵字第10683號卷二第302頁），又於原審辯稱：到了夜艷小吃部，許勝為在伊的車上與簡維經聊天，當時伊在駕駛座，簡維經向許勝為說有沒有地方拿海洛因，之後許勝為告訴簡維經說「柯水糖剛好要去員林拿海洛因，如果你要拿的話可以跟柯水糖合資一起買海洛因」云云（原審卷一第96頁），惟被告許勝為已堅決否認該情，一再辯稱：當天晚上見面後，沒有跟簡維經講到話等語（原審卷一第 142頁），核與證人簡維經於原審證稱：（指當日見面）許勝為沒有說什麼話等語相符（原審卷一第 137頁反面），再當日簡維經並未上車，亦據證人簡維經、許勝為於原審證述在卷（原審卷一第 133頁反面、原審卷一第 144頁反面），復被告柯水糖此部分陳述前後不一，已如前述，自難憑該被告柯水糖前揭陳述，認被告許勝為有參與販賣海洛因之合意之構成要件行為。
⑷則被告許勝為係從事販賣毒品之構成要件以外之行為，復
乏積極證據證明被告許勝為於當日凌晨 3時36分接聽簡維經來電時，係事先與被告柯水糖約定分工為共同販賣海洛因或甲基安非他命之行為分擔；甚者，再觀諸簡維經當日除凌晨 3時36分撥打至0000000000門號要找柯水糖購買毒品而未找到柯水糖外，其後簡維經於當日凌晨4時17分、4時20分均係以0000000000門號撥打至被告柯水糖使用之0000000000門號，與柯水糖約定見面地點，亦有上開簡維經使用之0000000000門號於同日凌晨3時36分、4時17分、 4時20分與被告柯水糖使用之0000000000門號之通訊監察譯文可佐（偵10683卷一第132頁、偵10666卷二第136頁）；且簡維經於當日交付 2,000元給被告柯水糖，遲未取得海洛因後，先於99年9月20日凌晨5時10分23秒許以0000000000門號打至被告柯水糖使用之0000000000門號，通聯譯文內容如下：「a（指被告柯水糖）：喂。b（指證人簡維經）：你在那裡？ a：員林，我鐵門鎖住，我跑去跟朋友拓耶。b：還要多久，我們已經離開了。a：你們已經離開了哦，我等一下再打給你，志玲給我鎖起來，我不能進去。
b：那要等多久？a：你先回去，我現在人在員林到位了。
b：要多久啊？a：應該要半小時，我看看，我現在人到了，還沒處理，之前黑仔的朋友，我才跑來這邊，錢跟你拿了，不處理不行（99年偵字第10666號卷二第136頁）」，要求被告柯水糖處理；嗣簡維經又於同日14時51分45秒許、14時52分01秒許以0000000000門號 2次發送內容為「逗陣的，你這樣子會不會太離譜了嗎？速回電（偵 10666卷二第136、137頁）」之內容相同簡訊給被告柯水糖，被告柯水糖收到該簡訊後，即於同日15時18分10秒許以0000000000門號發送內容為「抱歉，中午有事把錢拿去付我兒子的醫藥費，就扣除好了，現在剩四萬二，方便的話，麻煩你了」，亦有通訊監察譯文在卷可佐（偵10666卷二第137頁），被告柯水糖自簡維經處取得 2,000元，卻遲未交付海洛因給簡維經後，自始至終係找被告柯水糖處理，並未找被告許勝為理論，益徵，此次海洛因交易，係存於被告柯水糖與簡維經之間，被告許勝為並未參與該簡維經與被告柯水糖間之海洛因交易。
⑸再佐以被告許勝為自警詢即否認有與被告柯水糖具共同販
賣毒品犯意聯絡在卷（偵 10666卷一第21頁），此外，並無積極證據證明被告許勝為係基於與被告柯水糖共同販賣海洛因或甲基安非他命之犯意聯絡而接聽電話並進行轉告行為，自難認定被告許勝為如附表一所為之接聽電話並為轉告柯水糖之行為，係與被告柯水糖為販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之共同正犯，公訴人此部分所認，顯係有誤，併此敘明。
⒌綜上所述，被告許勝為此部分所犯幫助販賣第二級毒品未遂犯行事證明確，已堪認定。
二、被告柯水糖如犯罪事實欄二即附表二之販賣甲基安非他命部分:
訊據被告柯水糖矢口否認此部分販賣甲基安非他命之情，辯稱：附表二編號1、3當天伊跟陳智堯根本沒見面；附表二編號 2有見面，但陳智堯沒錢，故未合資去買毒品。附表二編號 4部分通聯後有在辭修路見面，但未販賣甲基安非他命給陳暐荃；附表二編號5通聯後並未見面云云（上訴卷第179至182頁），惟查：
㈠被告柯水糖如附表二編號1即於99年9月17日19時6分後5至10
分，在彰化市尚好遊戲場對面販賣價值 1,000元甲基安非他命給陳智堯，惟陳智堯未現實支付 1,000元價金等情：⒈業據證人陳智堯於檢察官偵訊具結證稱：「我曾因購買甲
基安非他命與黑糖即柯水糖有糾紛，我錢已經給黑糖，但黑糖推說藥頭被抓走，所以沒有把甲基安非他命給我，而99年9月17日19時6分13秒0000000000與0000000000通聯，是因黑糖之前未給我毒品，所以我先跟他要 6,000元的甲基安非他命，通話後約 5至10分，我和黑糖在尚好遊藝場對面碰面，他只給我一點甲基安非他命價值約4、5百元，這部分不是用先前他欠我的 9,000元去抵，當天他還要我再付1,000元，我不肯，我要他用欠我的9,000元去抵，他不肯，最後說好這次的甲基安非他命款項，我先積欠，以後再還他，所以有算是跟他買甲基安非他命，但是這1,000元我還沒有給他」等語（99年度偵字第10683號卷二第281頁）；復於原審對當日確有如附表二編號1之時間與被告柯水糖電話通聯，且通話內容係要拿安非他命，復電話聯絡後，確有與被告柯水糖見面等情於原審證述在卷（原審卷一第 147頁），並於原審證述：伊於上揭偵查中所述實在等語（原審卷一第 147頁反面）；再於本院經與被告柯水糖當庭對質詰問時仍堅指不移，就附表二編號 1部分證稱確實有拿甲基安非他命，但沒有交錢；99年偵字第10683卷二第281頁之偵訊證述實在，且與事實相符乙節在卷（上訴卷第233、238頁）；復查被告柯水糖與證人陳智堯間，雖曾有陳智堯之父要蓋農舍而找被告柯水糖當營造商承辦，陳智堯找被告柯水糖要求回扣，但被告柯水糖並未答應乙事，但二人間並無怨仇，亦據被告柯水糖及證人陳智堯於本院陳明在卷（上訴卷第247至250頁），衡情證人陳智堯自無誣指被告柯水糖之必要，其上揭證述應堪採信。⒉復有99年9月17日19時06分13秒，被告柯水糖使用之00000
00000 門號與證人陳智堯使用之0000000000門號之通聯譯文可佐（99年度偵字第10683號卷二第276頁），證人陳智堯對該通訊監察譯文內容確係伊與被告柯水糖之通話內容，且內容係要拿安非他命，復電話聯絡後確有與被告柯水糖見面等情於原審證述在卷（原審卷一第 147頁），依上開通訊監察譯文內容（偵10683卷二第276頁）：「b（指陳智堯）：喂，你在那裡？
a（指被告柯水糖）：我在台中，怎樣了？
b：那天走樣的你可以秤幾千給我。
a：沒辦法。
b：為什麼，我欠水雞朋友一條六千的、人家一直趕，看你能不能先給我。
a：沒辦法啦。
b：好啦」。因毒品交易本屬秘密行之，通常以電話聯絡毒品買賣均不會直接提到毒品正式名稱，上揭通聯譯文內容，亦足佐證證人陳智堯於偵訊及原審證稱「上揭電話通聯後，伊與被告柯水糖在尚好遊藝場對面碰面，被告柯水糖只給伊一點安非他命價值約4、5百元，他還要伊再付1,000 元，最後說好這款項，伊先積欠，以後再還他，所以算是跟他買甲基安非他命，但是這 1,000元伊還沒有給他」等情屬實。
在在證明，被告柯水糖確於附表二編號1時地販賣1,000元甲基安非他命給證人陳智堯，惟被告柯水糖迄今尚未取得價款。
㈡被告柯水糖如附表二編號2於99年9月22日凌晨3時7分許，在
彰化市尚好遊戲場對面販賣價值 1,000元甲基安非他命給陳智堯，惟陳智堯未現實支付 1,000元價金:
⒈業據證人陳智堯於檢察官偵訊時具結證稱：「99年 9月22
日凌晨3點7分這通電話，是因為我知道柯水糖有毒品，我想找他吸食，我打給他後沒多久就去尚好遊藝場對面找他，然後就到他車上吸食安非他命，是用柯水糖的玻璃球吸食，我跟他說好這次的安非他命要另外給他一千元，但我後來沒給他，這次也是向他買安非他命」等語（99年偵字第10683號卷二281頁）；復於原審及本院審理時對附表二編號 2通聯有叫被告幫伊拿安非他命；伊後來也有拿到；上揭偵訊所述實在等情在卷（原審卷一第 148頁、上訴卷第 238頁）；復於本院審理時具結證稱：「（所以當天（指99年 9月22日）確實你也有跟柯水糖在尚好遊藝場對面見面之後，然後你要跟他買 1千元的安非他命，但是你沒有現場付錢給他，可是是約好你要跟他買，然後他也確實也給你了安非他命，是不是這樣？）對。（就是說他基於販賣安非他命的意思，把這個安非他命交給你吸食，是不是如此？）對」等語（上訴卷第238、239頁）在卷，堅指不移。
⒉復有99年 9月22日凌晨3時7分30秒證人陳智堯0000000000
門號打至被告柯水糖使用0000000000門號之通訊監察譯文可佐（99年度偵字第10683號卷二第276頁反面），證人陳智堯對該通電話確係被告與其通話亦於原審自承在卷（原審卷一第148頁），再依該通訊監察譯文內容觀之：
「b（指證人陳智堯）：在無聊要去那裡找你？
a（指被告柯水糖）：有烤好的嘛？
b：沒有啦，怎麼辦？
a：我在阿夷庄台仔間這。
b：那我過去那邊找你。
a：好。」該通聯譯文中被告柯水糖提到「有烤好的嘛？」、「我在阿夷庄台仔間」，證人陳智堯提到「那我過去那邊找你」等語，足佐證證人陳智堯前揭指證有於該則電話通聯後向被告購買甲基安非他命乙節屬實，從而被告柯水糖與證人陳智堯於99年 9月22日凌晨3時7分通聯完後，證人陳智堯有至尚好遊藝場對面找被告柯水糖購買 1,000元甲基安非他命，惟證人陳智堯未現實支付 1,000元給被告柯水糖，亦堪認定。
㈢被告柯水糖如附表二編號3於99年9月26日22時45分許，在彰
化市某地販賣價值 1,500元甲基安非他命給陳智堯，惟陳智堯未現實支付1,500元價金:
⒈證人陳智堯於檢察官偵訊證稱：99年 9月26日22時32分10
秒、22時45分，伊以0000000000與0000000000門號通聯，其中22時32分是伊跟柯水糖的對話，要跟他拿 500元甲基安非他命，他說要 1,500元才賣，45分是黑糖接的，都是講買甲基安非他命的事，該次由黑糖親自交給伊，該次有交易成功，買1包1,500元之甲基安非他命等語（99年度偵字第10683號卷二第189頁）；又於原審審理時證稱：伊於偵查陳述關於99年 9月26日22時32分許至22時45分許之通聯，是跟柯水糖買甲基安非他命，通話後由柯水糖親自交付甲基安非他命給伊乙節，確屬事實，但當天伊未支付該1,500元等語（原審卷一第148頁反面）；又於本院具結證稱：對99年度偵字第10683卷二第189頁偵訊關於99年 9月26日交易乙節之陳述沒有意見等語在卷（上訴卷第 239頁）。證人陳智堯與被告柯水糖並無怨仇，已如前述，衡情自無須為虛偽陳述誣指被告柯水糖有販賣甲基安非他命之必要。
⒉次查，證人陳智堯於99年 9月26日22時32分10秒、22時45
分以0000000000門號打至被告柯水糖之0000000000門號，其通聯譯文（99年度偵字第10683號卷二第277頁）與被告柯水糖之通聯對話內容如下:
⑴99年9月26日22時32分10秒譯文內容：「
b（指證人陳智堯）: 我文弟啦、我朋友要定500、你那
有嗎？
a：沒有。
b：那拿現金去有嗎？
a：還要出去啦。
b：那你要出去嗎？
a：要就一次、不要拿那500的、500是要找誰啦。
b：那要多少你才要跑？
a：我就跟你說最少要1啦。
a：一定要帶錢才能出門啦？你聽懂嗎？一定要說那麼明，你娘的。
b：要那一種的勒。
a：那一種的，看是要一個單位或是4-1、半錢啦、不要那個 5百、1千的，不會出門啦、電話要說多明、是要安仔、要是要號阿啦，這樣有明嗎？」⑵於99年9月26日22時45分之通訊監察譯文內容如下：
「b（證人陳智堯）：好啦、1500。
a（被告柯水糖）：好。
b：你來我這阿夷庄尚好電玩。
a：沒有啦、你要來過來、什麼、我過去、你沒有拿錢給我、我怎處理？
b：我拿給你和你過去這樣喔。
a：好啦」綜觀上通聯譯文內容，被告柯水糖與證人陳智堯顯於上開通聯中約定購買金額及地點，足佐證證人陳智堯前揭證述屬實，從而，被告柯水糖與證人陳智堯於99年 9月26日22時45分通聯完後，被告柯水糖有販賣價值 1,500元之甲基安非他命予陳智堯，惟證人陳智堯未現實支付1, 500元給被告柯水糖，即堪認定。
⒊至證人陳智堯雖於本院證稱：該次有交付價款給被告，於
原審伊記錯，現在忽然想起來。因係與友人阿呆合資，阿呆沒有去現場，因為前幾天有和友人阿呆見面有說這些事情云云（上訴卷第239至245頁），惟查，證人陳智堯於99年11月18日警詢（得為彈劾證據）已證稱：99年 9月26日22時左右，伊以伊手機打柯水糖的手機，伊當次要購買1500元安非他命，伊未交付現金給柯水糖等語（偵 10683卷一第 237頁），又於原審證述該次1500元沒有付等語（原審卷一第 148頁反面）在卷，其於警詢、原審距事發當時較近，竟事發逾1年餘之100年10月20日於本院時始記憶有交付現金，復其記憶緣由係因與99年 9月26日並未在場之真實姓名年籍不詳之合資友人阿呆討論始於本院記憶有交付現金，然阿呆既未在場，縱當日阿呆亦有出資，又如何能得知證人陳智堯當日在交易現場究有無交付現金予被告柯水糖，是證人陳智堯就99年 9月26日當日有無交付價金乙節之證述前後不一，本院認應從最有利被告柯水糖之認定，認證人陳智堯於原審證述當日並未交付現金乙節較為可採，併此敘明。
㈣被告柯水糖如附表二編號4於99年9月19日凌晨1時8分許，在
彰化市○○路附近販賣價值 1,000元甲基安非他命給陳暐荃：
⒈業據證人陳暐荃於檢察官偵訊證稱：99年9月19日凌晨1時
8分45秒，柯水糖以0000000000與伊使用之0000000000通聯，是伊要向柯水糖買毒品，有交易成功，該次在彰化市○○路附近，向柯水糖買一千元甲基安非他命，柯水糖在現場馬上燒給伊用等語（99年度偵字第 10683號偵卷二第221頁）；復於原審審理時結證：偵訊所證99年9月19日向被告柯水糖買安非他命乙節，所述實在，該次有拿 1,000元交給柯水糖等語（原審卷一第150頁至151頁）在卷；又於本院審理具結後與被告對質時，仍堅證稱：伊99年 9月19日有向被告購買安非他命，地點在「過溝仔」（台語）；伊有買 1千元。過溝仔就是在辭修路附近等語（上訴卷第251、257、258、262頁），堅證不移。被告柯水糖自警詢至本院，均未提及與證人陳暐荃有何怨仇，衡情證人陳暐荃既與被告柯水糖並無怨仇，其自無誣指被告柯水糖之理。
⒉次查，99年09月19日凌晨1時8分45秒被告柯水糖之000000
0000與證人陳暐荃之0000000000通訊監察譯文（偵 10683卷二第260頁反面）內容如下：
「a（指被告柯水糖）：怎樣？b（指證人陳暐荃）：阿兄、阿、要是...。
a：直接說就好啦。
b：一張、你要接受嗎？
a：來啦、一張就拿來。
b：不過很少啊。
a：一張就拿來啦、來故溝仔。
b：那你有便當買好了嗎？
a：有、你現在快來。
b：好」。且被告柯水糖於原審準備程序中既不否認「陳暐荃打該該通電話給伊，是要問伊有無地方可以拿到甲基安非他命，伊電話中有提到『有、你快來』」之事（原審卷一第97頁反面），核與證人陳暐荃於原審證述：上開99年 9月19日凌晨1時8分45秒的通訊譯文的內容是要跟柯水糖買安非他命等情（原審卷一第 150頁反面）相符，該通聯譯文中「一張」及「便當」，顯係價金及毒品之暗語，故該通聯雙方係在談買賣甲基安非他命，當可認定，更可佐證證人陳暐荃前揭證述應可採信。
⒊綜上，依證人陳暐荃上揭證詞，佐以上揭通聯譯文，被告
柯水糖於99年 9月19日凌晨1時8分許，在彰化市○○路附近販賣價值 1,000元甲基安非他命給陳暐荃之情，即堪認定。
㈤被告柯水糖如附表二編號5於99年10月2日23時15分後，在彰
化市○○路○○巷7、9號住處販賣價值 1,000元甲基安非他命給陳暐荃：
⒈業據證人陳暐荃於檢察官偵訊證稱：99年10月 2日23時15
分21秒，柯水糖以0000000000與伊之0000000000通聯，是伊的對話，印象中有要向柯水糖買到2至3千元甲基安非他命，是黑糖燒給伊一次吃完等語（99年度偵字第 10683號偵卷二第 222頁）；於原審審理時亦證稱：伊於檢察官偵查中，所為上揭證述實在；該次應該是向柯水糖買 2,000元甲基安非他命等語（原審卷一第 151頁反面）；又於本院審理具結後經與被告柯水糖對質後證稱：「（被告柯水糖問：請問99年10月 2日23時15分，你有沒有在彰化市○○路○○巷○號之9號向我購買安非他命？）有」等語（上訴卷第 258頁），並經本院提示證人陳暐荃前揭偵訊、原審關於99年10月 2日向被告柯水糖購買甲基安非他命之筆錄供述後，均證述：伊當時陳述實在等語（上訴卷第259、260頁），在在可證被告柯水糖於99年10月 2日23時15分21秒與證人陳暐荃通聯確係洽談買賣甲基安非他命之事宜。⒉次查，99年10月2日23時15分21秒，證人陳暐荃之0000000
000 門號，打至被告柯水糖之0000000000門號之通聯譯文內容（99年度偵字第10683號偵卷二第215頁）如下：
「b（指證人陳暐荃）：我阿全啦。
a（指被告柯水糖）：今天禮拜六呢。
b：禮拜六怎樣？
a：ㄚ你頭髮不要變直一下嗎？
b：我剛去看完醫師而已、我心臟病發作。
a：對啦、看你要不要變直一下。
b：喔、那晚一點打給你。
a：現在多11點了，你有沒有辦法拿多少現金出來。
b：我不一定、我晚一點尿酸會升高。
a：這樣啦、你拿4000出來，我讓你頭髮升到不能再升，你不用去學人家吃5千1萬不用啦，我也不要賺你的。
b：不用說5千1萬的問題，是說剛剛好就好。
a：對啦、你如果要我跑一下，不然我等要回去睡了。」被告柯水糖於原審準備程序中並不否認「上揭通聯譯文，是陳暐荃問有無地方可以拿甲基安非他命」之情；且證人陳暐荃於原審審理時亦稱「上揭這通聯譯文，是講要甲基安非他命的事」等語（原審卷一第 151頁），在在證明，該通電話，確係證人陳暐荃要向被告柯水糖購買甲基安非他命所為通話。
⒊綜上，證人陳暐荃之證述，佐以上揭通聯譯文，被告柯水
糖於99年10月 2日23時15分許，與陳暐荃通聯後，在彰化市○○路住處，販賣價值 2,000元甲基安非他命給陳暐荃之情，即堪認定。
㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品甲基安非他命一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。查被告柯水糖與陳智堯、陳暐荃均非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，無償提供彼等甲基安非他命之理，故被告柯水糖如附表二之販賣甲基安非他命應係基於營利意圖而販賣甲基安非他命之犯意亦堪認定。
㈦被告柯水糖此部分之辯解並非可採之說明：
⒈被告柯水糖於原審先對附表二編號 2部分辯稱：伊沒有與陳智堯見面云云（原審卷一第97頁）；後於原審改辯稱：
檢察官起訴伊於99年 9月17日、22日、26日販賣甲基安非他命 3次給陳智堯部分，伊沒有販賣，均有交付毒品，是請陳智堯施用云云（原審卷一第 149頁反面）；後於本院就附表二部分再改口辯稱：編號1、3（指附表二）當天伊跟陳智堯根本沒見面；編號 2有見面，但陳智堯沒錢，故未合資去買毒品云云（上訴卷第179、180頁），其前後辯解不一，已難採信。且查，依被告柯水糖上揭於原審供述該3次是請陳智堯施用云云（原審卷一第149頁反面），顯見被告柯水糖與證人陳智堯通話完畢後，雙方有見面，且被告柯水糖有交付甲基安非他命給證人陳智堯，茲被告柯水糖與陳智堯上揭時地之通聯，既有提到錢的數目，且陳智堯自始均證稱是向被告柯水糖購買甲基安非他命，而毒品甲基安非他命價格又不斐，若被告柯水糖係無償轉讓，陳智堯與被告柯水糖即不可能在電話中提到錢的數目，故被告柯水糖於原審辯稱：檢察官起訴之99年 9月17日、22日、26日販賣甲基安非他命給證人陳智堯，實係無償轉讓云云，顯與事實不符，自非可採。至被告柯水糖於本院改稱：附表二編號1、3部分未與陳智堯見面云云，倘係屬實，何以其於偵訊及原審均未提及此節？其嗣後翻異前詞，顯非可採；復倘被告柯水糖如附表二編號 2並未販賣甲基安非他命予陳智堯，則陳智堯何須於偵訊、本院為前開證述，是被告柯水糖空言否認有附表二編號1至3之販賣甲基安非他命犯行，均非可採。
⒉被告柯水糖再空言否認附表二編號4、5之犯行，於原審先
辯稱：編號 4部分打完該通電話之後，陳暐荃有與伊在伊住處見面，是許勝為與陳暐荃交易，但交易時伊沒在場看到；附表二編號 5通聯後並未見面云云（原審卷一第97頁反面、98頁）；後於本院辯稱：編號 4部分通聯後有在辭修路見面，但未販賣甲基安非他命給陳暐荃；附表二編號
5 通聯後並未見面云云（上訴卷第181、182頁）；又於本院辯稱：依99年 9月19日21時17分之通訊監察譯文，伊人根本不在彰化云云（上訴卷第253、254頁）。然查，被告柯水糖就附表二編號4部分即於99年9月19日晚間21時17分之通訊監察譯文內容固顯示其不在彰化，惟該時間之通訊監察譯文與附表二編號 4之犯罪時間無關，且時間相距已逾20小時，自不能證明附表二編號4之同日凌晨 1時8分，被告柯水糖不在彰化致未能與證人陳暐荃見面之事；復證人陳暐荃與被告柯水糖並無仇恨，衡情亦無誣陷被告柯水糖必要，依證人陳暐荃上揭證述及上揭通訊監察譯文，被告柯水糖販賣甲基安非他命給證人陳暐荃之犯行明確，被告柯水糖所辯係卸責之詞，不足採信。
三、被告柯水糖轉讓甲基安非他命給麥瀚文一次部分：㈠被告柯水糖於犯罪事實欄三即附表三所示時地轉讓甲基安非
他命給麥瀚文之情，業據被告柯水糖於原審及本院均坦承不諱（上訴卷第 182頁），核與證人麥瀚文於警詢（99年度偵字第10683號偵卷一第147頁反面）及偵訊具結證述（99年度偵字第10683號偵卷二第252頁）相符。
㈡次查，99年09月15日21時39分16秒，麥瀚文以00-0000000打
至被告柯水糖之0000000000門號，通聯譯文（99年度偵字第10683號卷一第156頁）內容如下：
「b（指證人麥瀚文）：我要你幫我用那個啦。
a（指被告柯水糖）：我要買麥粉回去。
b：我真的要死啦。
a：什麼真的要死了。
b：你先過來再說。
a：哦...好」。而依證人麥瀚文除於警詢證述：上揭通聯譯文，是伊向被告柯水糖索取安非他命來吸食的意思，這次，伊到被告柯水糖家，被告柯水糖無償提供安非他命與伊一起吸食等語（99年度偵字第10683號偵卷一第147頁反面），及於偵訊證稱：「上揭通聯，沒有交易，我要看他身上有無毒品，要跟他討，結果我去他家，他免費給我用安非他命一次」等語（99年度偵字第10683號偵卷二第252頁）。益徵，上揭通聯係被告柯水糖與證人麥瀚文在談轉讓甲基安非他命。
㈢被告柯水糖自白轉讓甲基安非他命之情，與事實相符，自堪
採信。再被告柯水糖既無償提供甲基安非他命予麥瀚文吸食，其具轉讓禁藥甲基安非他命犯意甚明。綜上所述，被告柯水糖於99年09月15日21時39分許後，在彰化市○○路7、9號住處轉讓甲基安非他命一次給麥瀚文之犯行，足堪認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告許勝為、柯水糖上揭犯行均堪認定。至被告柯水糖聲請對證人陳智堯、陳暐荃測謊云云，惟查，被告柯水糖如附表二犯行部分事證明確已如前述，此部分核無對證人陳智堯、陳暐荃測謊必要，併予敘明。
參、論罪科刑:
一、按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月 8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月 8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥。而甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為，亦合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第 1項之「明知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」規定，係於93年 4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第 1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第 1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第 8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨可資參照）。查本案被告柯水糖如犯罪事實欄三即附表三轉讓給麥瀚文之甲基安非他命數量，依被告柯水糖於原審審理時供稱「未超過0.1公克」等語（原審卷二第131頁）」，足認被告柯水糖轉讓給麥瀚文之甲基安非他命數量，未達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二級毒品在淨重10公克以上之規定（行政院嗣於98年11月20日院臺法字第 0000000000B令頒亦同此標準），是按諸前揭說明，核被告柯水糖所為犯罪事實欄三即附表三之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，合先敘明。
二、核被告許勝為如犯罪事實欄一所為，係犯刑法第30條第 1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第 6項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。被告柯水糖如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第 6項之販賣第一級毒品未遂罪；如犯罪事實欄二即附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄三即附表三所為，係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。被告柯水糖販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、公訴人雖認被告許勝為如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第 6項之販賣第一級毒品未遂罪，且係與被告柯水糖為販賣第一級毒品未遂犯行之共同正犯云云，惟：
㈠按幫助犯在客觀上對正犯之犯罪行為有所助力外，其主觀上
須對該犯罪之事實亦有共同認識始能成立，最高法院91年台上字第2851號判決可資參照；又從犯對正犯行為所認識之內容，如與正犯所發生之事實不一致時，應僅就其所認識之範圍負責，最高法院84年台上字第6475號判決可資參照。次按刑法共同正犯係二人以上共同實施犯罪行為者，主觀要件上必須有共同犯罪之意思，但意思聯絡不以在實施行為前已存在為必要，事前雖無意思聯絡，而於犯罪實行之中或已實行一部之後始發生共同實行之意思者，仍不失為意思之聯絡，而客觀要件必須有共同實行行為，亦即必須分擔於犯罪構成要件之行為。然幫助犯則指以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為；而販賣毒品之構成要件行為無非為磋商價額、交付毒品、及收受價款之行為。復按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言；幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當，最高法院88年度台上字第1270號、70年度台上字第2886號判決可參。㈡查被告許勝為係基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，認簡維經係要購買甲基安非他命，為幫助被告柯水糖為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，而告知被告柯水糖有關買家簡維經要向被告柯水糖購買毒品之事，被告許勝為並未參與簡維經與柯水糖間買賣毒品種類、數量之決定，亦未代為收錢、交付毒品，即未為販賣犯行之構成要件行為，已如前述（詳見理由欄貳之一之㈡之說明），被告許勝為所為僅轉告柯水糖關於簡維經要向柯水糖購買毒品之事，並非販賣毒品之構成要件行為，且並無其他積極證據足以認定被告許勝為於轉告上開簡維經要購買毒品之訊息時，知悉簡維經係要購買海洛因即被告柯水糖係要販賣海洛因予簡維經，亦無積極證據認定被告許勝為就柯水糖販賣毒品海洛因予簡維經之販賣第一級毒品行為，有事前謀議或事後分贓約定之共同犯意聯絡，被告許勝為自與被告柯水糖販賣海洛因予簡維經未遂行為無共同正犯之關係，而應僅係幫助犯，公訴人認被告許勝為係與被告柯水糖為共同正犯云云，尚非可採。
㈢再查，被告許勝為係基於幫助柯水糖販賣第二級毒品甲基安
非他命予簡維經之犯意，而為本件幫助行為，並無證據證明其主觀上知悉自己之幫助行為，係幫助被告柯水糖係販賣海洛因而非販賣甲基安非他命予簡維經，均如前述（同理由欄貳之一之㈡之說明），參諸上開最高法院91年台上2851號、84年台上字第6475號判決之意旨，自不能對被告許勝為論以幫助販賣第一級毒品未遂罪相繩，而僅能依被告許勝為之主觀認知係幫助柯水糖販賣第二級毒品予簡維經，對被告許勝為論以該「販賣第二級毒品」之幫助犯；復因本件正犯被告柯水糖在被告許勝為主觀認知簡維經要購買甲基安非他命毒品而轉告柯水糖關於簡維經要購買毒品訊息之幫助行為，柯水糖與簡維經達成買賣第一級毒品之合意，被告柯水糖並已著手販賣第一級毒品海洛因之收取對價之行為，惟並未完成交付海洛因之行為而未遂，正犯即被告柯水糖既係未遂犯，幫助犯即被告許勝為自應論以未遂犯，從而，被告許勝為本件應論以幫助販賣第二級毒品未遂罪，檢察官認被告許勝為係犯販賣第一級毒品未遂罪云云，尚有未洽，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
四、被告柯水糖就上揭所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 1項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪五罪，及藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告柯水糖就各該犯行之加重減輕事由之說明：㈠查被告柯水糖前於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件
，經臺灣彰化地方法院以94年訴字131號判處有期徒刑2年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴，再經上訴於95年3月2日經最高法院駁回上訴確定，嗣入監服刑，於96年10月9日縮短刑期假釋付保護管束出監，於97年5月21日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件上揭販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品、轉讓禁藥各該犯行，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第 1項規定予以加重其刑。
㈡再按犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實
行而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然買賣雙方就交易之標的、價格有所合意，則為販賣行為之必然過程，為販賣毒品罪之犯罪構成要件之一。故雙方就毒品之交易若已有洽談並達成上述之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行，此與行為人單方為完成毒品販賣，而於事前有所準備之行為，顯有不同，最高法院99年度台上字第4007號判決意旨可資參照；再按「犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為。」最高法院 100年度台上字第2604號判決可資參照。
又按「刑法第二十六條前段（該處係指修正前刑法第26條前段，內容同現刑法第25條第 1項）之一般障礙未遂犯與同法第二十七條之中止未遂犯（該處指修正前刑法第27條），二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯」最高法院84年度台上字第4428號判決要旨參照。查被告柯水糖就上開犯罪事實欄一之海洛因交易，已對簡維經係購買海洛因、又海洛因之對價為 2,000元，並約定由被告柯水糖晚點交付給簡維經，足見被告柯水糖與簡維經之間，就海洛因買賣之數量、價格等，均有合意。依上說明，被告柯水糖顯已著手為販賣海洛因行為之實行，實可認定。被告柯水糖就犯罪事實欄一之行為，就磋商價額、毒品種類、及收受價款之行為，均由其為之，已如前述。故被告柯水糖於犯罪事實欄一部分，顯已著手為販賣第一級毒品海洛因行為之實行，惟因被告柯水糖當日無法向藥頭購入海洛因而未完成交付毒品海洛因予簡維經，致未能完成該次交易等情，業據被告柯水糖於偵訊陳明在卷（偵10683卷二第5頁、偵 10666卷二第 294頁），被告如犯罪事實欄一部分之販賣第一級毒品海洛因應屬未遂犯，依刑法第25條第 2項未遂犯之規定減輕其刑。
㈢被告柯水糖就販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品犯行部分無毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑事由之說明：
⒈被告柯水糖就犯罪事實欄一之販賣第一級毒品未遂犯行部
分，業已於99年11月18日警詢坦承：「（簡維經於99年 9月20日04時17分、04時20分、05時10分、‥‥電話內容，是否為簡經為向你購買安非他命之對話？）第一通內容是簡維經向我購買海洛因，但是我身上沒有海洛因賣他。第二通內容是我和簡維經約在夜艷，我到夜艷時剛好有一台警車在巡邏。第三通內容是簡維經拿錢給我幫他買海洛因，但是買不到。」等語（偵 10683卷一第12頁）；又於99年11月19日偵訊坦稱：「（曾否賣過毒品給他（指簡維經）？）他有拿2000元給我，但我找不到藥頭取得海洛因」等語（偵10683卷二第5頁）；再於100年1月12日偵訊坦承：「（你前述與簡維經有將2000元交你要買海洛因，情形為何？）我跟簡維經拿了2000元後找不到藥頭，所以我沒有去買來交給簡維經。‥‥我記得應該是許勝為轉達我說有人打電話給他要買2000元的毒品，沒有說是哪一種毒品，許勝為問我有沒有辦法幫他找到毒品，我就和許勝為一起去簡經為相約的夜豔小吃部拿錢，是我下車去向簡維經拿2000元，見面的時候，簡維經才跟我說他是要買洛因」等語（偵10666卷二第294頁）在卷，顯已於偵訊坦承此部分販賣第一級毒品海洛因未遂犯行；惟被告柯水糖於原審及本院均否認此部分有販賣第一級毒品犯行，從而，被告柯水糖就犯罪事實欄一之販賣第一級毒品未遂犯行自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
⒉被告柯水糖就犯罪事實欄二即附表二之販賣第二級毒品犯
行部分，於偵訊否認附表二編號1、4、5之犯行（偵10666卷二第293、294頁），於原審及本院均否認有附表二之販賣第二級毒品全部犯行（原審卷一第97、98頁、上訴卷第178至182、349頁），與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，自無毒品危害防制條例第17條第 2項之適用，併此敘明。
㈣被告柯水糖上揭犯行有無適用刑法第59條之說明：
⒈按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之
情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有 2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
⒉被告柯水糖就犯罪事實欄一之販賣第一級毒品未遂犯行部
分，查毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，經依累犯加重（除法定本刑死刑或無期徒刑依法不得加重）後，復依未遂規定減輕其刑，其法定最輕本刑為15年有期徒刑；再查被告柯水糖該次販賣海洛因之對象僅有 1人即簡維經，該次販賣海洛因之金額為 2千元，交易價格不高，復雖已達販賣海洛因合意，被告柯水糖並已向簡維經收取交易對價 2千元，惟尚未完成海洛因之交付，衡其販賣情節，因價格、數量尚與大毒梟大量出售海洛因以賺取巨額利潤者，仍屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑經加重再減輕後之法定最低刑度有期徒刑15年，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販毒、運毒毒梟首惡之惡行有所區隔，是被告柯水糖如犯罪事實欄一之販賣第一級毒品未遂之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本案依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就被告如犯罪事實一即附表一之販賣第一級毒品未遂犯行，適用刑法第59條規定，酌量遞減其刑。
⒊至被告柯水糖就犯罪事實欄二即附表二之各次販賣第二級
毒品犯行部分，因此部分所犯之毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，經依累犯加重後，被告上揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命之金額為1千元、1500元、2千元，本院認為已無客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情形，亦無科以最低度刑度猶嫌過重之情狀，是毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。另被告柯水糖如犯罪事實欄三即附表三之轉讓禁藥犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑 2月，此部分參諸被告轉讓禁藥犯行，擴散毒品危害，本院認為已無客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情形，亦無科以最低度刑度猶嫌過重之情狀，是毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，均併予敘明。
㈤被告柯水糖就附表一之販賣第一級毒品未遂犯行，同時具有一加重二減輕事由，爰依法先加後減並遞減之。
六、被告許勝為就犯罪事實欄一犯行之加重減輕事由之說明：㈠查被告許勝為前於98年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方
法院以98年簡字1824號判處有期徒刑 6月確定，於98年10月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件幫助販賣第二級毒品未遂犯行，為累犯，除所犯販賣第一級毒品未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。
㈡再被告許勝為就犯罪事實欄一所犯之幫助販賣第二級毒品未
遂罪，因依刑法第30條第 2項規定，幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，從而，被告許勝為此部分之幫助販賣第二級毒品未遂犯行，自得先依刑法第25條第 2項按既遂犯減輕其刑之規定先予減輕其刑，再依刑法第30條第 2項幫助犯之規定遞減其刑。
㈢又被告許勝為就該幫助販賣第二級毒品未遂犯行具毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第 2項關於「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。
⒉被告許勝為就犯罪事實欄一之犯行部分，業已於警詢、偵
訊坦承有於99年9月20日3時36分接獲簡維經電話要向綽號「黑糖」之被告柯水糖購買毒品，因認簡維經係要購買安非他命，而於接電話之後將該事告訴「黑糖」即被告柯水糖，再其有與被告柯水糖一同前往夜豔小吃部附近，其待在車上未下車，由黑糖即柯水糖向太子收錢等情（偵1066
6 卷一第21頁、卷二第7頁、第292頁），復於本院坦承此部分幫助販賣第二級毒品不諱（上訴卷第 340頁），足認其於偵訊及審理自白不諱，爰再依危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
⒊被告許勝為就犯罪事實欄一之幫助販賣第二級毒品未遂罪
，同時具有上揭一加重事由及三減輕事由，爰依法先加後減再遞減又遞減之。
㈣被告許勝為就幫助販賣第二級毒品未遂之犯行無刑法第59條適用之說明：
⒈按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之
情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有 2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
⒉查被告許勝為就犯罪事實欄一之幫助販賣第二級毒品未遂
犯行部分，查毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第一級毒品之最輕法定本刑為「七年以上有期徒刑」，此部分經依累犯加重（惟無期徒刑依法不得加重後），復依未遂減輕其刑，再依幫助犯遞減其刑，又依毒品危害防制條例第17條第2項再遞減其刑後，本件倘科處如主文第2項所示之刑，本院認為此部分並無客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情形，亦無科以最低度刑度猶嫌過重之情狀，是毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
七、原審對被告許勝為如犯罪事實欄一部分及被告柯水糖如原審判決附表一、三、四部分（即有罪部分，同本判決附表一、
二、三），均予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按「不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受
外界干擾而受污染之虞，逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果」，最高法院96年度台上字第4908號判決可資參照；又按「被告以外之人在檢察事務官、司法警察局或司法警察調查中之陳述，必須符合同法第159條之2、之3及之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，方得認有證據能力，判決並須概要具體說明其如何符合該例外特別可信性、必要性或適當性之情況，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤」，最高法院96年度台上字第4178號判決可資參照。查原審判決僅以證人簡經惟之警詢陳述，距案發時間較近，記憶較清楚，即認其具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，而認具有證據能力云云（參見原審判決第 5頁第13至18行），並未具體說明證人簡維經警詢陳述具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要等情況，已有與上揭見解有違，而有未合。
㈡原審判決就被告許勝為如犯罪事實欄一所為，誤論以幫助販
賣第一級毒品未遂，未考量其係基於幫助販賣第二級毒品之犯意，為轉告柯水糖之幫助行為，應論以幫助販賣第二級毒品未遂罪，尚有未合；原審判決再就此犯行未能依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑，亦有未洽。再按刑事訴訟法第 300條所謂變更法條，係指罪名之變更。本件檢察官就被告如犯罪事實欄一所為，係以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪起訴被告許勝為，經審理結果認為被告許勝為係幫助犯，倘其罪名同為「販賣第一級毒品」，僅行為態樣有正、從之分，即無庸引用刑事訴訟法第 300條變更檢察官起訴之法條（最高法院95年度台上字第6767號判決可資參照）。此與最高法院30年上字第1574號判例，係檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條之情形，尚屬有別，原審判決既認被告許勝為仍係幫助販賣第一級毒品未遂，竟誤就此部分認應變更起訴法條，並在論結欄引用刑事訴訟法第 300條，亦有未合（而本院於本件判決認應變更法條，係因被告許勝為所犯係幫助「販賣第二級毒品」未遂，已與起訴法條係販賣第一級毒品未遂之罪名不同，併此敘明）。
㈢再原審判決就被告柯水糖犯罪事實欄一之犯行，未適用刑法
第59條酌減其刑，尚有未當。又原審判決就被告柯水糖如附表二之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，既認並無任何減輕其刑事由例如刑法第59條適用之存在（參見原審判決第32頁第 8至13行），然於原審判決附表三（即本判決附表二）之被告柯水糖各該販賣第二級毒品犯行，竟各諭知主刑為有期徒刑 4年，顯已逸脫毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑，與法有違。被告許勝為上訴意旨略以：依證人簡維經於原審證述（原審卷一第 134頁反面、原審卷二第62頁反面、原審卷一第 133頁）及被告許勝為與簡維經之當日通訊監察譯文（偵10683卷一第132頁）、被告許勝為與被告柯水糖當日之通訊監察譯文內容觀之（偵 10683卷一第27頁），被告許勝為確實不知簡維經欲向柯水糖購買毒品種類，而未與被告柯水糖形成販賣海洛因之認識，進而為販賣海洛因之幫助行為，且被告許勝為自偵訊、原審之供述，其認識簡維經係向柯水糖購買之毒品僅為甲基安非他命，被告許勝為應僅就其所認識之範圍即甲基安非他命負責，原審認定被告許勝為基於不確定故意而為幫助販賣海洛因未遂行為，顯有違誤等語（上訴卷第33至43頁），其上訴有理由。另被告柯水糖上訴意旨略以：被告柯水糖所涉販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品罪，均無積極證據證明被告柯水糖有不法犯行，然原審以推測、擬制方法認定被告柯水糖有罪，認事有違經驗法則、論理法則，對被告柯水糖有利之證據漏而不審，有應予審判期日調查之證據未予調查之違法云云（上訴卷第18至22頁），惟查，被告柯水糖如犯罪事實欄一、二之犯行部分，業據證人簡維經、陳智堯陳暐荃等證述在卷，並有上開通訊監察譯文在卷可佐等，已如前述（參見理由欄貳之一、二之說明），已堪認定，被告柯水糖空言否認犯行，並非可採，其上訴理由猶辯稱：本案無積極證據可資證明云云，復空言指稱對其有利之證據未予調查云云，俱非可採，其上訴為無理由。再原審判決就被告許勝為如犯罪事實欄一之犯行、被告柯水糖如犯罪事實欄一、二之犯行部分既有前開瑕疵可指，自應由本院就原判決關於被告許勝為如附表一部分暨定應執行刑部分及被告柯水糖如附表一、二暨定應執行刑部分，均予撤銷改判。
八、爰審酌被告許勝為前有毒品危害防制條例前科，被告柯水糖有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，素行不佳，再被告許勝為上揭幫助販賣第二級毒品未遂犯行、被告柯水糖上揭販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，有造成毒品流通氾濫之虞，而被告柯水糖上揭販賣第二級毒品甲基安非他命所為，均已造成毒品流通氾濫，嚴重戕害國民身心健康，對於社會治安負面影響，並考量各該販賣安非他命之交易金額，再被告許勝為犯後坦承有如犯罪事實欄一之接聽電話、通知柯水糖關於簡維經購買毒品之事，有具體悔意，及被告柯水糖犯後態度未見悔意等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
九、沒收之說明：㈠末按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒
收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第 2項、毒品危害防制條例第18條第 1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第 1項前段是；所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第 5次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告許勝為部分：
⒈上開扣案而供被告許勝為聯繫犯罪事實欄一之幫助販賣第
二級毒品未遂犯行所用之諾基亞牌手機（含門號0000000000號 SIM卡），業據被告許勝為於原審供稱為其所有等語在卷（原審卷一第72頁），且經被告許勝為用於犯罪事實欄一犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。
⒉按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實
現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加功，且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院86年度台上字第6278號判決意旨參照）。是未扣案被告柯水糖使用之0000000000號門號與手機及未扣案販賣第一級毒品未遂之所得 2,000元，均無從於被告許勝為所犯幫助販賣第二級毒品未遂主文項下沒收，併此敘明。
㈢被告柯水糖部分：
⒈被告柯水糖所犯如犯罪事實欄一、二之犯行時，所使用未
扣案之0000000000號 SIM卡及行動電話，業據被告柯水糖於原審承認該門號及手機為其所有等情在卷（原審卷一第95頁反面），爰就該手機及該門號，依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至被告柯水糖為犯罪事實欄三之轉讓禁藥犯行時，所使用之未扣案之0000000000號 SIM卡及行動電話，係被告柯水糖所有之物，已如前述，復係供此部分犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
⒉被告柯水糖如犯罪事實欄一犯行，其所取得之未扣案販賣
第一級毒品未遂所得 2,000元，及其已取得之未扣案如犯罪事實欄二之附表二編號4、5之販賣第二級毒品所得1,000元、2000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊再按毒品危害防制條例第 4條第1、2項之販賣第一、二級
毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第 1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，最高法院96年度台上字第2331號判決參照。查被告柯水糖如附表二編號1至3之販賣第二級毒品部分，既尚未取得犯罪所得，已如前述，自無從予以宣告沒收。
⒋如犯罪事實欄四所載之扣案電子磅秤1台及分裝袋1盒，無
從認定與本案有關，與自不於本案宣告沒收，應由檢察官另行處理，附此敘明。
十、原審判決就被告柯水糖如原審判決附表四即本判決犯罪事實欄三即附表三之轉讓禁藥犯行予以論罪科刑，量處如附表三之主刑及從刑，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告柯水糖就此部分上訴理由猶認：被告柯水糖只因教育不高，一時不察，才會犯此過錯，復父母年歲已高，行動不便，被告又有幼小子女，復被告係經友人拜託始轉讓毒品，並非意圖營利而販售，請從輕量刑云云（上訴卷第18至22頁），惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告柯水糖此部分之轉讓禁藥犯行，經依累犯加重後，復審酌刑法第57 條之各該理由即審酌被告柯水糖素行不佳，所犯造成甲基安非他命流通氾濫，戕害國民身心健康，對於社會治安有負面影響，復此部分坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而量處被告柯水糖有期徒刑10月，未扣案之電話1支（內含0000000000號SIM卡）沒收，核其量刑尚稱妥適，並無違反公平原則、比例原則，被告柯水糖上訴理由猶認量刑過重云云，亦非可採。從而，被告柯水糖此部分上訴為無理由，應予駁回。上開被告柯水糖經本院撤銷改判部分，與上訴駁回部分，定其應執行刑如主文第 5項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第 1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第30條第1項、第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 王國棟法 官 黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏中 華 民 國 101 年 1 月 16 日附表一：販賣海洛因未遂部分┌──┬───────────────┬────────┐│編號│犯罪事實 │ 主刑及從刑 │├──┼───────────────┼────────┤│1 │如犯罪事實欄一所載 │柯水糖販賣第一級││ │ │毒品，未遂，累犯││ │ │，處有期徒刑捌年││ │ │，未扣案行動電話││ │ │壹支（內含０九一││ │ │0000000號││ │ │SIM卡）沒收，如 ││ │ │全部或一部不能沒││ │ │收時追徵其價額，││ │ │未扣案販賣第一級││ │ │毒品未遂所得新臺││ │ │幣貳仟元沒收，如││ │ │全部或一部不能沒││ │ │收時，以其財產抵││ │ │償之。 │└──┴───────────────┴────────┘附表二：柯水糖販賣甲基安非他命部分┌──┬───────────────┬────────┐│編號│犯罪事實 │ 主刑及從刑 │├──┼───────────────┼────────┤│1 │柯水糖於99年9月17日19時06分許 │柯水糖販賣第二級││ │，持0000000000門號，與陳智堯使│毒品，累犯，處有││ │用之0000000000門號聯繫買賣毒品│期徒刑柒年壹月，││ │事宜後約5至10分鐘，在彰化市尚 │未扣案行動電話壹││ │好電子遊戲場對面，以1,000元價 │支（內含０九一０││ │格，交付並販賣第二級毒品甲基安│五三三四八八號 ││ │非他命給陳智堯，惟陳智堯迄未交│SIM卡）沒收，如 ││ │付價款給柯水糖。 │全部或一部不能沒││ │ │收時，追徵其價額││ │ │。 │├──┼───────────────┼────────┤│2 │柯水糖於99年9月22日凌晨3時7分 │柯水糖販賣第二級││ │許，持0000000000門號，與陳智堯│毒品，累犯，處有││ │使用之0000000000門號聯繫買賣毒│期徒刑柒年壹月，││ │品事宜後約3至7分鐘，在彰化市尚│未扣案行動電話壹││ │好電子遊戲場對面，以1,000元價 │支（內含０九一０││ │格，交付並販賣第二級毒品甲基安│五三三四八八號 ││ │非他命給陳智堯，惟陳智堯迄未交│SIM 卡）沒收，如││ │付價款給柯水糖。 │全部或一部不能沒││ │ │收時，追徵其價額││ │ │。 │├──┼───────────────┼────────┤│3 │柯水糖於99年9月26日22時45分許 │柯水糖販賣第二級││ │，持0000000000門號，與陳智堯使│毒品，累犯，處有││ │用之0000000000門號聯繫買賣毒品│期徒刑柒年貳月，││ │事宜後，在彰化市某地，以1,500 │未扣案行動電話壹││ │元價格，交付並販賣第二級毒品甲│支（內含０九一０││ │基安非他命給陳智堯，惟陳智堯迄│五三三四八八號 ││ │未交付價款給柯水糖。 │SIM 卡）沒收，如││ │ │全部或一部不能沒││ │ │收時，追徵其價額││ │ │。 │├──┼───────────────┼────────┤│4 │柯水糖於99年9月19日凌晨1時8分 │柯水糖販賣第二級││ │許，持0000000000門號，與陳暐荃│毒品，累犯，處有││ │使用之0000000000門號聯繫買賣毒│期徒刑柒年壹月，││ │品事宜後，在彰化市○○路附近，│未扣案行動電話壹││ │以1,000元價格，交付並販賣第二 │支（內含０九一０││ │級毒品甲基安非他命給陳暐荃施用│五三三四八八號SI││ │。 │M卡）沒收，如全 ││ │ │部或一部不能沒收││ │ │時，追徵其價額。││ │ │未扣案販賣第二級││ │ │毒品所得新臺幣壹││ │ │仟元沒收，如全部││ │ │或一部不能沒收時││ │ │，以其財產抵償之││ │ │。 │├──┼───────────────┼────────┤│5 │柯水糖於99年10月2日23時15分許 │柯水糖販賣第二級││ │，持0000000000門號，與陳暐荃使│毒品，累犯，處有││ │用之0000000000門號聯繫買賣毒品│期徒刑柒年參月，││ │事宜後，在彰化市○○路○○巷7、9│未扣案行動電話壹││ │號柯水糖住處，以2,000元價格， │支（內含０九一０││ │交付並販賣第二級毒品甲基安非他│五三三四八八號 ││ │命給陳暐荃施用 │SIM卡）沒收，如 ││ │ │全部或一部不能沒││ │ │收時，追徵其價額││ │ │。未扣案販賣第二││ │ │級毒品所得新臺幣││ │ │貳仟元沒收，如全││ │ │部或一部不能沒收││ │ │時，以其財產抵償││ │ │之。 │└──┴───────────────┴────────┘附表三：柯水糖轉讓甲基安非他命部分┌──┬───────────────┬────────┐│編號│犯罪事實 │ 主刑及從刑 │├──┼───────────────┼────────┤│1 │柯水糖於99年9月15日21時39分許 │柯水糖犯藥事法第││ │，以0000000000門號與麥瀚文之04│八十三條第一項之││ │-0000000聯絡轉讓甲基安非他命事│轉讓禁藥罪，累犯││ │宜後，麥瀚文即至彰化市○○路99│處有期徒刑拾月。││ │巷7、9號柯水糖住處，由柯水糖轉│未扣案電話壹支（││ │讓少於0.1公克之第二級毒品甲基 │內含０九一０五三││ │安非他命給麥瀚文。 │三四八八號SIM 卡││ │ │）沒收。 │└──┴───────────────┴────────┘