臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第36號上 訴 人即 被 告 乙○○
弄18號指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上 訴 人即 被 告 甲○○
現於法務部矯正署臺中監獄選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1432號中華民國99年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第5332號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知其所持有之愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且無醫師開立處分，係屬藥事法第二十條第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓、販賣，竟基於轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命及販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：
㈠乙○○於民國九十七年十一、十二月間某日，在少年蔡○○
（真實姓名年籍詳卷）位於臺中市住處（詳細地址詳卷），將愷他命一小包（可供少年蔡○○施用一次，重量未達依毒品危害防制條例第八條第六項公告應予加重之淨重二十公克），無償轉讓並交付予少年蔡○○施用。
㈡乙○○於九十八年二月間某日，在臺中市○○區○○路與大
雅路口之網咖店內，將愷他命一包（數量約○‧七至○‧八公克），以新臺幣（下同）三百元之代價販賣予當時未滿十八歲之戊○○，並向戊○○收取三百元價金（即起訴書附表編號七所示之犯罪事實）。戊○○之後於同年月某日，再將上開愷他命以四百元轉賣予當時未滿十八歲之己○○。
㈢乙○○於九十八年三月初某日，在臺中市○○區○○路與大
雅路口之網咖店內，將愷他命二包（每包數量約○‧七至○‧八公克），共以六百元之代價販賣予戊○○，並向戊○○收取六百元價金（即起訴書附表編號一所示之犯罪事實，起訴書誤載交易數量為一包）。戊○○之後於同年三月初某日，將其中一包愷他命以四百元轉賣予吳宗恩，又於同年三月初某日，再將另一包愷他命以四百元轉賣予少年楊○○。
㈣乙○○於九十八年三月十七日以前之中旬某日，在臺中市○
○區○○路與大雅路口之網咖店內，將愷他命三包（每包數量約○‧七至○‧八公克），共以九百元之代價販賣予戊○○，並向戊○○收取九百元價金（即起訴書附表編號十所示之犯罪事實，起訴書誤載交易日期為九十八年三月十七日）。戊○○之後於同年月十七日，再將上開愷他命三包以一千二百轉賣予少年戰○○。
㈤乙○○於九十八年三月十八日至二十五日間某日，在臺中市
○○區○○路與大雅路口之網咖店內，將愷他命二包（每包數量約○‧七至○‧八公克），共以六百元之代價販賣予戊○○，並向戊○○收取六百元價金（即起訴書附表編號十一所示之犯罪事實，起訴書誤載交易日期為九十八年三月二十五日）。戊○○之後於同年月二十五日，再將上開愷他命二包以八百元轉賣予少年戰○○。
㈥乙○○於九十八年四月八日以前之四月上旬某日，在臺中市
○○區○○路與大雅路口之網咖店內，將愷他命二包（每包數量約○‧七至○‧八公克），共以六百元之代價販賣予戊○○，並向戊○○收取六百元價金（即起訴書附表編號五所示之犯罪事實，起訴書誤載交易數量為一包）。戊○○之後於同年四月八日，將其中一包愷他命以四百元轉賣予少年楊○○，又於同年四月十日，再將另一包愷他命以四百元轉賣予己○○。
㈦乙○○於九十八年四月十一日，在臺中市○○區○○路與大
雅路口之網咖店內，將愷他命一包（每包數量約○‧七至○‧八公克），以三百元之代價販賣予戊○○，並向戊○○收取三百元價金（即起訴書附表編號二所示之犯罪事實）。戊○○之後於同日，再將上開愷他命以四百元轉賣予吳宗恩。㈧乙○○於九十八年四月二十九日下午五時四十分許，以門號
0000000000、0000000000號手機，撥打戊○○門號0000000000號行動電話洽購愷他命事宜。後於同日晚間七時三十一分許，乙○○至南投縣竹山鎮竹山國中門口，將愷他命一大包（數量約五公克），以二千五百元之代價販賣予戊○○，惟只向戊○○收取到二千元價金，其餘價金賒欠中（即起訴書附表編號十二所示之犯罪事實）。
㈨乙○○於九十八年五月中旬某日，在臺中市○○區○○路與
大雅路口之網咖店內，將愷他命一包（數量約○‧七至○‧八公克），以三百元之代價販賣予戊○○，並向戊○○收取三百元價金（即起訴書附表編號九所示之犯罪事實）。戊○○之後於同年月中旬某日，再將上開愷他命以四百元轉賣予己○○。
二、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於九十八年三月二十四日凌晨一時十分許，以門號0000000000號手機，接獲吳宗恩以門號0000000000市內電話洽購愷他命事宜，雙方並約定在吳宗恩位於臺中市○○區○○路二段十二之十五巷三四號五樓住處後門交易。通話結束後過約半小時，甲○○即至上開吳宗恩住處後門，將愷他命一包（數量約○‧八公克）販賣予吳宗恩，並向吳宗恩收取五百元價金。
三、嗣因警方建請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請對戊○○所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，經該院於九十八年三月十七日核發九十八年度聲監字第二八六號通訊監察書，又於同年四月十日核發九十八年度聲監續字第二六四號通訊監察書，警方即於九十八年三月十七日上午十時至同年四月十五日上午十時止、同年四月十五日上午十時起至同年四月三十日上午十時止之通訊監察時間內進行通訊監察，始由通訊監察譯文及相關人證證詞分別循線查知上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、關於證據能力部分：㈠刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法
應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告及其辯護人為詰問，其非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又非以證人身分在審判中之陳述，倘該被告以外之人經法院以證人身分傳喚到庭並經具結而為陳述，且由被告及其辯護人為詰問，或有前述傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前之陳述，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。（最高法院九十七年度台上字第四一八四號判決意旨參照）。查戊○○因其自身販賣愷他命案件，在原審法院九十八年度少調字第八九八號案件中接受少年法庭法官訊問所為之陳述，及少年楊○○（真實姓名年籍詳卷）於該案少年法庭法官訊問所為之陳述，雖未命其具結，然此純屬法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，揆諸前揭判決意旨，上開陳述本質上亦屬傳聞證據，自得依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。又證人吳宗恩、己○○、少年戰○○（真實姓名年籍詳卷）於原審法院九十八年度少調字第八九八號案件中具結所為之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人戊○○、吳宗恩、少年戰○○、少年蔡○○（真實姓名年籍詳卷）於偵查中向檢察官所為之陳述，被告乙○○、甲○○二人及選任辯護人二人並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。
㈢次按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之
人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五之情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，有最高法院九十四年度臺上字第二五○七號、九十五年度臺上字第二五一五號判決意旨可資參照。查：證人吳宗恩、戊○○於警詢時之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人吳宗恩已於原審行交互詰問，給予被告與辯護人行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其於警詢時之陳述係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，亦為證明犯罪事實存否所必要。從而依上揭規定，證人吳宗恩、戊○○在警詢中之證言，自均具有證據能力，並容許以之作為彈劾其於法院審理時所為證述之憑信性。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告二人之選任辯護人知少年楊○○、己○○、少年戰○○、少年蔡○○之警詢筆錄有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為有同條第一項之同意，為傳聞法則之例外，則少年楊○○、己○○、少年戰○○、少年蔡○○於警詢中陳述有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。
㈤本案對證人戊○○使用之門號0000000000號行動
電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向原審法院聲請核發實施，有原審法院九十八年度聲監字第二八六號、九十八年度聲監續字第二六四號通訊監察書影本附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十八年三月十七日上午十時至同年四月十五日上午十時止、同年四月十五日上午十時起至同年四月三十日上午十時止）監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告二人及渠等辯護人對於通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
二、前揭犯罪事實欄㈠所示轉讓第三級毒品愷他命部分，業據被告乙○○於偵查及原審審理時均坦承不諱，核與證人即少年蔡○○於警詢時陳述及偵查中證述相符，足認被告乙○○此部分自白確與事實相符，被告乙○○轉讓第三級毒品犯行事證明確，堪以認定。
三、訊據被告乙○○固坦承其綽號叫「小冰」，與戊○○認識多年，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：戊○○除有向伊購買愷他命外，另有向綽號阿德者購買，且其供承向伊購買之愷他命多係供己施用，故原判決以他人向戊○○購買愷他命之時點推論伊販賣愷他命予戊○○之次數，即有錯誤，伊確未販賣愷他命予戊○○云云。然查：
㈠證人戊○○曾於九十八年三月初某日、同年四月十一日，以
每包四百元之代價各販賣愷他命一包予吳宗恩；又於同年三月初某日、同年四月八日，以每包四百元之代價各販賣愷他命一包予少年楊○○；復於同年二月間某日、同年四月十日凌晨某時、同年五月中某日，以每包四百元之代價各販賣愷他命一包予己○○；另於同年三月十七日將三包愷他命以一千二百元代價販賣予少年戰○○，於同年三月二十五日將二包愷他命以八百元代價販賣予少年戰○○等情，業據證人戊○○於原審法院九十八年度少調字第八九八號案件審理時自承在卷，核與吳宗恩、少年楊○○、己○○、少年戰○○於偵查中及原審少年法庭訊問、審理時之陳述與證詞相符，且有通聯譯文在卷可憑，並經原審法院以九十九年度少訴字第一號案件判決（見原審卷第124頁至第125頁）確定在案，足見證人戊○○確有於上開時、地販賣愷他命予吳宗恩、少年楊○○、己○○、少年戰○○等人。
㈡證人戊○○於警詢中供稱：伊有向被告乙○○購買愷他命，
伊於九十八年一月份始向被告乙○○購買愷他命，伊以每小包三百元向他購買，若是別人要買伊就加上五十至一百元售出，伊最高每小包賣四百元等語（見警卷第二頁背面、第三頁）；又於原審法院九十八年度少調字第八九八號案件中向少年法庭法官供稱：伊販賣毒品是跟被告乙○○購買的，好像是伊二千五百或是二千七百元跟他買五公克，伊另外還有跟一個叫「阿德」的人購買，伊向被告乙○○購買愷他命多是伊自己施用等語（見少調卷第七六頁）；復於偵查中證稱：伊賣給吳宗恩的三次愷他命都是向被告乙○○拿的，時間伊不記得了，但跟被告乙○○拿的地點都是在北平路，都是三百或三百五十元一包賣伊，伊再以四百元一包賣出，賣給少年楊○○的愷他命也是跟乙○○拿的，時間伊不記得，也是在北平路拿的，也是以三百元或三百五十元跟被告乙○○買的，賣給己○○的愷他命也是向被告乙○○買的，跟上述相同，但伊只能確定賣給少年戰○○的愷他命都是跟乙○○拿的，是少年戰○○打電話給伊後伊去找被告乙○○拿的，或伊自己這裏有存貨賣的，伊不記得，伊會用公用電話打給被告乙○○手機，或用電腦即時通傳送訊息等語（見少偵卷第二七頁及其背面、第二八頁）；再於偵查中證稱：伊賣給吳宗恩的愷他命共有三次，這三次愷他命來源都是跟被告乙○○拿的，但時間伊忘記了，地點在北平路與大雅路口的網咖，一包三百至三百五十元，伊轉賣給吳宗恩賺五十元，伊賣給少年楊○○的三次愷他命也是跟被告乙○○拿的，也是在北平路的網咖，也是每包賺五十到一百元，伊賣給己○○的愷他命也是跟被告乙○○拿的，地點也是在網咖，也是每包賺五十至一百元，起訴書附表編號十、十一所示賣給少年戰○○的愷他命也是向被告乙○○拿的，地點也是在網咖，也是賺五十到一百元等語（見偵查卷第三八、三九頁）；又於原審審理時具結證稱：伊在檢察官偵訊時承認賣給吳宗恩、少年楊○○、己○○、少年戰○○的愷他命，都是向被告乙○○買的，所述均實在等語（見原審卷第七二頁背面）。從而可見，證人戊○○從警詢、原審法院少年法庭法官訊問及偵查中，乃至原審審理時，均證稱如起訴書附表編號一、
二、四、五、七至十一所示販賣給吳宗恩、少年楊○○、己○○、少年戰○○的愷他命（起訴書附表編號三、六另經原審法院為不受理判決，因未上訴而確定），均是向被告乙○○購買，並無歧異情事。又證人戊○○雖於偵查中證稱：吳宗恩他們有打電話跟伊要買毒品時，或伊自己想用的時候，就會去跟被告乙○○或「阿德」拿貨等語（見少偵卷第二五頁）；然其於偵查中證稱：跟不同的藥頭拿的，價格不同，伊賣四百元一包的是跟被告乙○○拿的，賣一包五百元的是跟「阿德」拿的等語（見少偵卷第二四、二五頁）。則證人戊○○如起訴書附表編號一、二、四、五、七至十一所示時、地，均以每包四百元代價販賣愷他命給吳宗恩、少年楊○○、己○○、少年戰○○，是起訴書附表編號一、二、四、
五、七至十一所示之愷他命顯然是證人戊○○向被告乙○○購入，證人戊○○之證詞，並無瑕疵可言。
㈢關於針對證人戊○○使用之門號0000000000號行
動電話通訊監察所得之譯文，其中九十八年三月三十日凌晨零時四十三分許，被告乙○○撥打電話予證人戊○○，其通話內容為：
「戊○○：喂，我已經有了。
乙○○：有了，你要過來嗎？戊○○：有了。
乙○○：你怎麼沒有告訴我。
戊○○：你太晚。
乙○○：這邊拿走，我已經拿了，17就好。
戊○○：你先放著，明天再拿。
乙○○：好，拜拜。 」而證人戊○○於偵查中具結證稱：這譯文是伊與被告乙○○對話，17是指愷他命一千七百元，是伊要跟他拿愷他命，但是那時候他沒有，後來他打電話給伊，伊說伊已經有了，他說這邊拿走，17就好，應該是指叫伊去拿愷他命，伊再把一千七百元給他，但後來有無法拿，伊忘記了等語（見偵查卷第三九、四○頁）。被告乙○○雖辯稱：是指伊朋友在賣的飾品，17是指飾品的價錢云云（見偵查卷第五三頁）。然被告乙○○只為販賣飾品之事，竟在凌晨零時四十三分許撥打電話予證人戊○○，其所辯已與常情不符；又若非販賣毒品之類之違禁物，被告乙○○與證人戊○○於電話中何須如此隱晦，不直接將交易物品說出，且連交易價格都要用「17」之術語，兩相權衡，自以證人戊○○證述為可採，是上開通聯譯文即可佐證被告乙○○確有調度愷他命並陳明出售價格之販賣愷他命情事，則證人戊○○證稱如起訴書附表編號一、二、四、五、七至十一所示販賣給吳宗恩、少年楊○○、己○○、少年戰○○的愷他命，均是向被告乙○○購買等情，自非無中生有之指證。再參以被告乙○○於警詢中自承：伊從九十八年一月上旬開始販賣愷他命，伊有販賣愷他命給證人戊○○等人等語（見警卷第九頁），更見被告乙○○確有販賣愷他命情事，證人戊○○前揭證詞自非為求減刑而設詞誣陷被告乙○○。從而，依上開之補強證據，足以擔保證人戊○○證述之真實性，堪信證人戊○○前揭證詞並非虛假。
㈣另依對證人戊○○使用之門號0000000000號行動
電話通訊監察所得之譯文，其中九十八年四月二十九日下午五時四十分許，被告乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話撥打證人戊○○上開門號，其通話內容為：「戊○○：你是誰。
乙○○：小冰啦，現在過去還來得及嗎？戊○○：可以。
乙○○：我現在過去。 」又於同日晚間七時九分許，證人戊○○撥打電話至被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，其通話內容為：
「戊○○：你現在在竹山了啦。
乙○○：到了阿。
戊○○：阿你有問人怎麼走嗎？乙○○：我到名間了啦。
戊○○：那快了。 」復於同日晚間七時二十分許，證人戊○○撥打電話至被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，其通話內容為：
「戊○○：你到竹山國中了嗎？
乙○○：還沒耶。 」再於同日晚間七時三十一分許，證人戊○○撥打電話至被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，其通話內容為：
「戊○○：我在竹山國中正門口。
乙○○：好啦，早知道這麼遠我就不來了。
戊○○：很遠嗎，你現在在那？乙○○：我差不多再走五公里就到了。
戊○○：啊是在那裏？乙○○：竹山了啊。
戊○○：你在竹山哪？乙○○：我不知道，我剛剛問檳榔攤，他跟我說還要六、七公里。
戊○○：你跟他說竹山國中嗎？乙○○：對啊。 」而證人戊○○於偵查中具結證稱：這二通電話是伊與被告乙○○對話，當時伊人在南投竹山玩，伊打電話給被告乙○○說伊要愷他命，他有送過來，這次伊跟他買二千五百或二千七百元，他給伊一大包，他拿的地點是在竹山國中正門口，他是騎銀色機車來的，伊好像有欠他五百元或二百元，伊記得伊好像是拿二千元給他等語（見偵查卷第四○頁）。被告乙○○雖辯稱：這四通電話伊跟證人戊○○聯絡，一樣要送飾品給戊○○，我是從臺中過去，順便去找他，伊是在竹山國中把飾品給他，他給伊一千二百元等語（見偵查第五三頁）。然被告乙○○只為販賣飾品之事，竟從臺中送貨到南投，且還問證人戊○○「現在過去還來得及嗎」，足見雙方所交易的是具有時效性之毒品，要與飾品無關，自以證人戊○○之證述為可採。再參以被告乙○○於警詢中自承：九十八年四月二十九日伊有拿愷他命到南投竹山販賣給戊○○等語（見警卷第十頁），益見被告乙○○確有犯罪事實欄㈧所示之販賣愷他命行為。
㈤證人戊○○於原審審理時具結證稱：伊跟被告乙○○購買愷
他命，每包價格有時三百元，有時三百五十元，伊於九十八年四月二十九日向被告乙○○購買之一大包愷他命，不是二千五百元就是二百七百元等語（見原審卷第七七頁背面）。按證人戊○○因多次向被告乙○○購買愷他命，致無法詳述每次購買之價格，尚與常情無違，自不得據此認為證人戊○○之證詞有瑕疵，而完全推翻其歷次指證其曾向被告乙○○購買凱他命之事實。然因證人戊○○購買價格涉及被告乙○○之犯罪所得及沒收問題，本於罪疑唯輕之法理，本院均以最低價格即三百元及二千五百元來認定被告乙○○販賣予戊○○之價格，併予敘明。
㈥證人戊○○於偵查中具結證稱：吳宗恩、少年楊○○打電話
跟伊買愷他命，有時伊會再跟被告乙○○拿，有時伊之前就先跟乙○○拿，有貨就先賣給吳宗恩他們等語（見偵查卷第
三八、三九頁）；又於原審審理時具結證稱：有時吳宗恩、少年楊○○、己○○、少年戰○○打電話跟伊買愷他命，伊再跟被告乙○○買，有時伊之前就先跟被告乙○○買愷他命，伊有貨就賣給他們，這兩種情況都有等語（見原審卷第七三頁背面）；另具結證稱：伊一次向被告乙○○都買五包以內，因為伊自己也有在吃，正常來講伊一包可用四次，一天用二至三次，平均大概一個星期向被告乙○○購買一次，伊跟被告乙○○買過一次愷他命算進貨一次，而吳宗恩、少年楊○○、己○○、少年戰○○曾經就同一次進貨跟伊買過二次以上，是誰跟伊買過二次以上，伊不清楚，因為伊沒有吃那麼快等語（見原審卷第七五頁及其背面）。是公訴人認起訴書附表編號一、二、四、五、七至十一所示證人戊○○九次販賣給吳宗恩等人，是分九次向被告乙○○購買，且向被告乙○○購入時間與販賣予吳宗恩等人係同一日云云，顯有未洽。茲就本院認定之次數，分別說明如下：
⒈證人戊○○於原審審理時具結證稱：「（審判長問：你在
九十八年二月有賣給己○○一包愷他命，在九十八年三月初有二次各賣一包愷他命給吳宗恩、少年楊○○，你這三次賣出的愷他命有可能是同一次跟乙○○購買的嗎？）三月的二次有可能，二月有點遠，應該是分開買的。」（見原審卷第七六頁背面），則犯罪事實欄㈡、㈢所示之愷他命應係不同次向被告乙○○所購買。而起訴書附表編號
一、四認證人戊○○於九十八年三月初二次向被告乙○○購買愷他命再分別販賣予吳宗恩、少年楊○○，惟此與證人戊○○於原審審理時證述平均大概一個星期向被告乙○○購買一次，每次購買五包以內之購買習慣不符，檢察官復未能具體舉證此部分證人戊○○係分二次向被告乙○○購買，本於罪疑唯輕之法理，本院認證人戊○○應係於犯罪事實欄㈢所示之時、地，向被告乙○○購買二包愷他命，再分次販賣予吳宗恩、少年楊○○。
⒉證人戊○○於九十八年三月初某日販賣愷他命一包予少年
楊○○，又於同年月十七日販賣愷他命三包予少年戰○○，依證人戊○○於原審審理時證述平均大概一個星期向被告乙○○購買一次，且一次購買五包以內之購買習慣，可見犯罪事實欄㈢、㈣所示之愷他命應係證人戊○○分二次向被告乙○○所購買。
⒊證人戊○○於原審審理時證稱：「（審判長問：九十八年
三月十七日到同年月二十五日有間隔一個星期以上，且你在同年月十七日是轉賣三包給戰○○，同年月二十五日是轉賣二包給戰○○，而你的陳述是你跟乙○○購買一次是五包以內，且你自己每天都會施用，這二次是否應該是不同次跟乙○○購買的？）應該是。」（見原審卷第七五頁背面、第七六頁）則犯罪事實欄㈣、㈤所示之二次販賣予少年戰○○之愷他命應係不同次向被告乙○○所購買。
⒋證人戊○○於原審審理時具結證稱：「（審判長問：九十
八年三月二十五日到九十八年四月八日，也是間隔一個禮拜以上，而九十八年三月二十五日你賣給少年戰○○愷他命二包，九十八年四月十日你賣給少年楊○○愷他命一包，依照你一次跟被告乙○○購買五包以內，且自己每天都會施用，這二次是不是不同次向乙○○所購買？）應該也是。」（見原審卷第七五頁背面、第七六頁），則犯罪事實欄㈤、㈥所示之愷他命應係證人戊○○分二次向被告乙○○所購買。
⒌起訴書附表編號五、八顯示證人戊○○於九十八年四月八
日販賣愷他命一包予少年楊○○，又於同年月十日販賣愷他命一包予己○○，雖起訴書認證人戊○○係分二次向被告乙○○購買愷他命，惟此與證人戊○○於原審審理時證述平均大概一個星期向被告乙○○購買一次，且每次購買五包以內之購買習慣不符，檢察官復未能具體舉證此部分證人戊○○係分二次向被告乙○○購買，本於罪疑唯輕之法理，本院認證人戊○○應係於犯罪事實欄㈥所示之時、地，向被告乙○○購買二包愷他命，再分次販賣予少年楊○○、己○○。
⒍證人戊○○雖於原審審理時具結證稱：「（審判長問：提
示九十八年度少調字第八九八號卷第六十頁背面通訊監察譯文，這是你跟吳宗恩的通訊監察對話內容，你跟吳宗恩說要五，因為不是你的東西，同時你講我沒有了，我找別人拿，可是五，讓我賺五十，這二通通訊監察譯文是否表示吳宗恩要跟你購買愷他命時，你手上並沒有愷他命可以賣給他，你另外找乙○○拿？）我不能確定是不是乙○○，有可能是我跟阿德買的，因為乙○○沒有賣那麼貴，但我當時手上確實沒有東西，是另外進貨的。」（見原審卷第七七頁），惟證人戊○○先前於偵查中具結證稱：伊賣四百元一包的是跟被告乙○○拿的，賣一包五百元的是跟「阿德」拿的等語（見少偵卷第二四、二五頁），且該次賣給吳宗恩的價格係四百元，非譯文中所提到之五百元，業據證人吳宗恩於警詢、原審法院少年法庭法官訊問及偵查中證述明確（見警卷第十三頁、少調卷第十六頁背面、少偵卷第四二頁），則證人戊○○係以四百元價格販賣愷他命予吳宗恩，而證人戊○○若以五百元向「阿德」購入愷他命，其再以四百元賣給吳宗恩，豈非賠本，顯見證人戊○○並非向「阿德」以五百元購入愷他命，而係向被告乙○○以低於四百元之價格購入愷他命，較合於常情。又依該通訊監察譯文及證人戊○○於原審審理時證述其當時手邊確實沒有愷他命，係另外進貨，足見犯罪事實欄㈥、㈦所示之愷他命應係證人戊○○分二次向被告乙○○所購買。
⒎證人戊○○於九十八年四月十一日向被告乙○○購入愷他
命一包，又於同年月二十九日向被告乙○○購入愷他命一大包，依證人戊○○於原審審理時證述平均大概一個星期向被告乙○○購買一次，且一次購買五包以內之購買習慣，可見犯罪事實欄㈦、㈧所示之愷他命應係證人戊○○分二次向被告乙○○所購買。
⒏證人戊○○於九十八年四月二十九日向被告乙○○購入愷
他命一大包，又於同年五月中旬某日向被告乙○○購入愷他命一包，依證人戊○○於原審院審理時證述平均大概一個星期向被告乙○○購買一次，且一次購買五包以內之購買習慣，可見犯罪事實欄㈧、㈨所示之愷他命應係證人戊○○分二次向被告乙○○所購買。
㈦綜上所述，被告乙○○上開辯解，均係事後卸責之詞，不足
採信，本案犯罪事實欄㈡至㈨事證明確，被告乙○○此部分犯行均堪以認定。
四、訊據被告甲○○固坦承其綽號叫「沙發」（台語發音），惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：吳宗恩於警偵審及其另案中就98年3 月24日交易毒品之對象、金額、如何約定？前後供述各異，有重大瑕疵，真實性至堪存疑；且伊與吳宗恩彼此間又無通聯紀錄或監聽譯文可供稽考；而伊及家人並無白色轎車，伊亦無汽車駕照，根本不會開車，吳宗恩證稱當天伊開白色轎車前來交付毒品顯然不實，是自不能以吳宗恩之片面證詞作為認定被告犯罪之唯一證據，伊絕未販賣愷他命予吳宗恩云云。然查：
㈠依員警對證人戊○○使用之門號0000000000號行
動電話通訊監察所得之譯文，其中九十八年三月二十四日凌晨一時零四分許，證人吳宗恩以0000000000市內電話撥打證人戊○○上開門號，其通話內容為：
「戊○○：喂。
吳宗恩：你在那裏？戊○○：你要來拿？吳宗恩：嗯。
戊○○：你打0000000000，你說我介紹，那是豐毅（台語）的電話。
」而證人戊○○於原審法院九十八年度少調字第八九八號案件向承審少年法官供稱：伊只是叫證人吳宗恩自己打電話給被告甲○○問有沒有毒品，因為伊那時剛好沒有東西，被告甲○○的綽號叫「沙發」（台語），伊直接留被告甲○○的電話給證人吳宗恩等語（見少調卷第七○、七一頁）；又於偵查中具結證稱：九十八年三月二十四日證人吳宗恩有打電話要跟伊拿一包Ｋ他命，伊要他打給一位綽號「豐毅」（台語）的人等語（見少偵卷第二二頁）；復於原審審理時具結證稱：上開譯文是證人吳宗恩打給伊，要向伊拿愷他命，伊那時沒有空，沒有理他，伊叫他打電話給被告甲○○，看被告甲○○有沒有辦法幫他找到，伊有把被告甲○○的電話給證人吳宗恩，通訊監察譯文的「豐毅」是指被告甲○○，伊平常稱呼被告甲○○「沙發」（台語），通訊監察譯文的「豐毅」，就是台語的「沙發」，也就是被告甲○○等語（見原審卷第七○頁）。另證人吳宗恩於警詢中供稱：上開譯文是伊打電話給證人戊○○要跟他購買愷他命等語（見警卷第十二頁背面）；又於原審法院九十八年度少調字第八九八號案件向承審少年法官證稱：伊一開始打給證人戊○○，要跟他購買愷他命一件，四百元，他說叫伊打給「豐毅」，因為他那邊沒有，所以叫伊打給他等語（見少調卷第八三頁背面）；復於偵查中具結證稱：伊有打給證人戊○○，但他跟伊說他沒有愷他命了，給伊另一支電話要伊自己聯絡等語（見少偵卷第四二頁）；再於原審審理時具結證稱：伊打給證人戊○○，說伊要跟他買愷他命，證人戊○○說他現在沒有，他叫伊打電話給被告甲○○，電話是證人戊○○所有等語（見原審卷第六六頁）。經核證人吳宗恩與證人戊○○之詞悉相符合，且與其等彼此間之通訊監察譯文亦相契合，並無任何歧異之處，其等證詞堪以採信，益見證人吳宗恩本欲向證人戊○○購買愷他命，惟證人戊○○因手上正好沒有愷他命，且無暇調貨，轉而介紹證人吳宗恩向被告甲○○購買愷他命等情與事實相符。
㈡證人吳宗恩於警詢中證稱：上開譯文是伊打給證人戊○○要
跟他購買愷他命，交易四百元金額愷他命毒品，此次交易是綽號「豐毅」之男子送到伊家的，伊將交易金額當面交給他等語（見警卷第十二頁背面）；又於原審法院九十八年度少調字第八九八號案件向承審之少年法庭法官證稱：伊打給被告甲○○說伊是證人戊○○介紹的，伊說伊要一，一就代表一件，再來問多少，被告甲○○說五百，就約交易地點，他就送過來伊家後門，然後錢給他，東西給伊，被告甲○○的愷他命比較貴，伊本來跟證人戊○○講好要一件，他說四百，但是他又說他沒有貨，要伊跟被告甲○○拿，並沒有說要伊跟被告甲○○談價錢，伊向被告甲○○拿了一件愷他命後，給他五百元等語（見少調卷第八五頁）；又於偵查中具結證稱：那天向被告甲○○購買的愷他命是五百元，因為被告甲○○給伊的比較貴等語（見偵查卷第五九頁）；復於原審審理時具結證稱：伊與被告甲○○見過一次面，為了交易愷他命，一件五百元，一件是○‧八公克，伊用家裏電話00000000打給被告甲○○，伊打過去是被告甲○○接的，對方沒有講他的名字，伊說伊是維尼介紹的（維尼是證人戊○○的綽號），伊說伊要一，他說他的比較貴，要五百，伊說好，後來約定交貨的地點在伊家後門，電話中伊有告知被告甲○○伊家在哪裡，伊忘記伊怎麼講了，通話結束後，過了半個小時，被告甲○○就送愷他命到伊家後門，被告甲○○還沒有到之前，伊就先下來後門等他，被告甲○○是開車過來，開白色轎車，廠牌不知道，車上有沒有其他人伊沒有注意看，他搖車窗下來，伊先拿錢給他，他就拿愷他命給我，當時旁邊沒有其他人在場，拿完愷他命給伊之後，他就開走了等語（見原審卷第六六頁）。可見證人吳宗恩自警詢、偵查、少年法庭法官訊問，至原審審理時均一致證稱其有打電話給被告甲○○，且向被告甲○○購買愷他命，由被告甲○○親自送至證人吳宗恩住處後門，完成交易等情，核與證人戊○○上開證詞相符，亦有前揭通訊監察譯文可佐，其證言至堪採信。且若證人吳宗恩因戊○○之轉介，竟未向被告甲○○購得愷他命，以施用毒品成癮者習性，衡情應會再打電話向證人戊○○表示未能取得愷他命，再向證人戊○○要求調貨，惟觀諸證人戊○○使用門號0000000000號行動電話之通訊監察所得譯文，證人吳宗恩該日並未再撥打電話予證人戊○○索討凱他命，益見證人吳宗恩已自被告甲○○處購得愷他命。再者，被告甲○○自承與證人吳宗恩、戊○○並無仇隙（見少調卷第七四頁背面），且證人吳宗恩亦已指證曾於九十八年三月初、同年四月十一日向證人戊○○購買愷他命（詳如前述），自無為迴護證人戊○○而構陷被告甲○○之情，且施用第三級毒品並不構成犯罪，證人吳宗恩亦無為求減輕自身法律責任而刻意誣陷被告甲○○之理，凡此種種，更可補強證人吳宗恩證詞之真實性。是被告甲○○於本院準備程序時改稱：伊曾和吳宗恩合資購買凱他命，因分配不均曾發生爭執，吳宗恩可能挾怨誣指於云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。又按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交付詰問之陳述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款、第六款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院九十六年度台上字第六三六號判決意旨參照）。被告甲○○之選任辯護人固為被告辯護稱：證人吳宗恩對於一小包愷他命的價格係四百或五百元，及是否有與被告甲○○談及交易之數量或價格，以及是在電話中或是現場與被告甲○○談妥價格等情，前後供述並不一致；又證人證稱當天被告甲○○駕駛白色轎車前來交付愷他命，惟被告不會開車，亦無汽車駕照，自己或家人均無白色轎車；且證人吳宗恩既稱有以0000000000號與甲○○持有之0000000000號行動電話聯繫購買愷他命事宜，何以卷內並無該二支電話之通聯紀錄或監聽譯文，是證人吳宗恩之證詞並無補強證據，自不得作為不利於被告甲○○之證據云云。查證人吳宗恩雖曾於警詢中表示：上開譯文是伊打給證人戊○○要跟他購買愷他命，交易四百元金額愷他命毒品，此次交易是綽號「豐毅」之男子送到伊家的，伊將交易金額當面交給他等語（見警卷第十二頁背面）。惟證人吳宗恩後於原審法院九十八年度少調字第八九八號案件向少年法庭承審法官證稱：伊打給被告甲○○說伊是證人戊○○介紹的，伊說伊要一，一就代表一件，再來問多少，被告甲○○說五百，就約交易地點，他就送過來伊家後門，然後錢給他，東西給伊，被告甲○○的愷他命比較貴，伊本來跟證人戊○○講好要一件，他說四百，但是他又說他沒有貨，要伊跟被告甲○○拿，並沒有說要伊跟被告甲○○談價錢，伊向被告甲○○拿了一件愷他命後，給他五百元等語（見少調卷第八五頁）。是證人吳宗恩前所稱之「交易四百元金額愷他命毒品」應係指與證人戊○○約定之價格，而實際與被告甲○○交易價格應為五百元，證人吳宗恩該日因前後向證人戊○○及被告甲○○請求購買愷他命，二人之價格不同，因此而產生混淆，而在其後偵查中誤稱交易金額為四百元（見少偵卷第四二頁），惟經檢察官提示其於少年法庭證詞，證人吳宗恩即因向被告甲○○購買之價格較貴，而確認與被告甲○○之交易金額為五百元（見偵查卷第五九頁）。是證人吳宗恩對本案與被告甲○○間之交易金額前後雖有不符，然此係證人吳宗恩本人因時間關係產生之記憶誤差，自不得因此而全盤否認證人吳宗恩證詞之真實性。同理，證人吳宗恩因該日前後向證人戊○○及被告甲○○請求購買愷他命，對於向何人及何時談及愷他命之數量、價格，亦難強求證人吳宗恩於時隔一年五個月之原審審理時再度詳述明確。而上開通訊監察譯文係員警依法院核發之搜索票，針對證人戊○○使用之門號0000000000號行動電話進行監聽，於九十八年三月二十四日凌晨一時零四分許，監聽到證人吳宗恩以0000000000市內電話撥打證人戊○○上開門號，欲向戊○○購買凱他命，戊○○剛好沒有愷他命，因而轉介吳宗恩向被告甲○○購買，並告知甲○○電話予吳宗恩等情，已詳述如前。則當時既係監聽戊○○之0000000000號行動電話，而非監聽證人吳宗恩之0000000000市內電話或被告甲○○之0000000000號行動電話，自無法因監聽而錄得證人吳宗恩與被告甲○○間之對話，故卷內縱無其二人之通聯紀錄或監聽譯文，亦不能因此完全否定被告甲○○涉犯本罪之可能。又被告甲○○固無汽車駕駛執照，而僅有普通重型機車駕照，有證號查詢汽車駕駛人、證號查詢機車駕駛人資料各一紙在卷（見本院卷第七六、七七頁）。然被告甲○○係000年0月000日出生，當時已超過十八歲，有其年籍資料在卷足憑，其雖無駕駛執照，然並不一定代表其不會駕駛汽車；而現今租車或借車均甚便利，被告甲○○或其家人雖無人擁有白色轎車，然其如有需要，即能輕易租得或借得白色轎車，是自難以其無駕駛執照，或其家族均無白色轎車，即作為其不可能駕車前來販賣凱他命之認定。況證人吳宗恩固於原審審理中證稱被告甲○○係駕駛白色轎車前來交付凱他命云云，然其以往迭次於警偵訊中除堅稱被告甲○○前來交付凱他命外，均未曾提及被告甲○○當天係駕駛白色轎車前來，是其於原審就被告甲○○係否駕駛白色轎車前來之證詞固有疑問，然亦難推翻其前開一致之證詞。再參以證人吳宗恩對於當日因證人戊○○之轉介而打電話給被告甲○○購買愷他命，及被告甲○○至其住處後門交易等待證事實主要內容之前後陳述均無重大歧異，且核與證人戊○○之上開證詞相符，亦有前揭通訊監察譯文可佐，自不得僅因證人吳宗恩陳述有時簡略，有時詳細，有時記憶有誤，而完全排除證人吳宗恩證詞之真實性。
㈣綜上所述，被告甲○○上開辯解，亦係事後飾卸之詞，均不
採信，本案犯罪事實欄事證明確，被告甲○○此部分犯行亦堪認定。至被告聲請本院向監理站函查被告家族等七人名下有無汽車，以查明是否為白色轎車，經核已無必要，爰不予准許，併予敘明。
五、論罪科刑㈠愷他命係行政院依管制藥品管理條例第三條第二項核定公告
之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局九十九年六月九日ＦＤＡ藥字第○九九○○二六七九四號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第六十條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，是被告乙○○所轉讓予少年蔡○○之愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告乙○○轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告乙○○轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。又毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑三年，依九十二年七月九日總統令修正公布，自九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第八條第六項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；本案被告乙○○轉讓愷他命數量依卷內資料未逾淨重二十公克，亦無證據足以證明被告乙○○轉讓之毒品數量已逾公告標準，是無第八條第六項之法定加重事由。又被告乙○○雖轉讓第三級毒品予少年蔡○○，依毒品危害防制條例第九條規定加重其刑至二分之一後，最重本刑成為有期徒刑四年六月，然九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥、偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑七年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪。故核被告乙○○於犯罪事實欄㈠之所為，係犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪。
㈡按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只
須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上字第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，業如前述，是被告乙○○將愷他命以三百元之代價販賣予證人戊○○八次，被告甲○○將愷他命以五百元之代價販賣予證人吳宗恩一次，均顯有營利意圖甚明，故核被告乙○○於犯罪事實欄㈡至㈨之所為，及被告甲○○於犯罪事實欄之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。
㈢按刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定
連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院九十七年度台上字八七三號判決意旨參照），而本件被告乙○○八次販賣第三級毒品，在時間差距上，並非密接可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，更非接續犯，是被告乙○○八次販賣第三級毒品愷他命及一次轉讓第三級毒品愷他命之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人
時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。從而，適用法律應整體性適用，不得割裂適用，該原則，無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時，應均遵循之，故被告乙○○轉讓第三級毒品，經審理認為應優先適用藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而轉讓罪時，則被告乙○○縱使於偵查及審判中均自白轉讓第三級毒品犯行，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑（最高法院九十九年度台上字第一五三四、六三○號判決，臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談會刑事類提案第十六號參照）。同理，本於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，縱被告乙○○將愷他命轉讓予未滿十八歲之少年蔡○○，因藥事法並無成年人對未成年人轉讓偽藥加重其刑之規定，自不得割裂適用毒品危害防制條例第九條之加重規定，起訴書認應依毒品危害防制條例第九條加重其刑至二分之一，有所未洽。
㈤又兒童及少年福利法第七十條第一項前段有關對少年犯罪之
加重規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰。申言之，必以兒童或少年為犯罪行為實施之對象（即以兒童或少年為行為客體，或犯罪客體而言），始克相當，而轉讓偽藥罪及販賣毒品罪，保護者為國民健康之社會法益，受轉讓人施用偽藥及買受人施用毒品，僅屬間接受害。申言之，受轉讓人及買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人，縱使轉讓偽藥或販賣毒品予少年，亦與上述法條規範之意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院九十五年度台上字第四六七○號判決意旨參照），故本案被告乙○○雖轉讓偽藥愷他命予少年蔡○○，並販賣第三級毒品予當時未滿十八歲之戊○○，及被告甲○○販賣第三級毒品予當時未滿十八歲之吳宗恩，亦不得依兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑，附此敘明。
六、原審審理結果認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款，並審酌被告乙○○轉讓偽藥一次及販賣第三級毒品八次予他人，被告甲○○販賣第三級毒品一次予他人，均足以使受讓及購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨渠等素行、智識程度、犯罪手段、犯罪所得、各次販賣之數量，及犯後態度等一切情狀，分別量處被告乙○○如主文所示之刑，並定其應執行有期徒刑六年十月；量處被告甲○○有期徒刑五年四月，以資懲儆。併敘明㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）。查被告乙○○八次販賣第三級毒品所得之金錢，及被告甲○○一次販賣第三級毒品所得之金錢，雖未扣案，然仍應依同條例第十九條第一項規定於其主刑下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡次按犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十六年度台上字第二三三一號判決意旨參照）。查被告乙○○於犯罪事實欄㈧所示之販賣行為中，只取得二千元價金，其餘價金因賒欠而屬「尚未取得」，依上開說明就未取得之價金不應為沒收之諭知。起訴書認應法沒收或以其財產抵償之，有所未洽。㈢再按毒品危害防制條例第十九條第一項所定，應沒收之供犯罪所用之物，雖不以扣案為必要，但以屬於犯罪行為人所有者為限（最高法院九十七年度台上字第一八六○號判決意旨參照）。查未扣案之門號0000000000、0000000000號手機各一支（各含ＳＩＭ卡一張），被告乙○○供稱係分別向友人及陳治瑋所借等語（見原審卷第一一○頁），而未扣案之門號0000000000號手機一支（含ＳＩＭ卡一張），被告甲○○供稱亦向朋友所借（見原審卷第一○九頁背面、第一一○頁），復查無證據可資證明上開三支手機及其內ＳＩＭ卡分別為被告乙○○、甲○○所有，則上開門號0000000000、00000000
00、0000000000號手機各一支（各含ＳＩＭ卡一張），即非被告乙○○、甲○○所有，爰不為沒收之諭知。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並否認犯罪，其等上訴為無理由，均應予以駁回。
七、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基法 官 唐 光 義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 100 年 3 月 2 日附表一：
┌──┬────┬───────┬───────────────────┐│編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │├──┼────┼───────┼───────────────────┤│ 一 │如犯罪事│藥事法第八十三│乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月││ │實欄㈠│條第一項 │。 ││ │所示 │ │ │├──┼────┼───────┼───────────────────┤│ 二 │如犯罪事│毒品危害防制條│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳││ │實欄㈡│例第四條第三項│月。未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣叁佰││ │所示 │。 │元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │ │財產抵償之。 │├──┼────┼───────┼───────────────────┤│ 三 │如犯罪事│毒品危害防制條│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年伍││ │實欄㈢│例第四條第三項│月。未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣陸佰││ │所示 │。 │元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │ │財產抵償之。 │├──┼────┼───────┼───────────────────┤│ 四 │如犯罪事│毒品危害防制條│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年柒││ │實欄㈣│例第四條第三項│月。未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣玖佰││ │所示 │。 │元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │ │財產抵償之。 │├──┼────┼───────┼───────────────────┤│ 五 │如犯罪事│毒品危害防制條│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年伍││ │實欄㈤│例第四條第三項│月。未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣陸佰││ │所示 │。 │元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │ │財產抵償之。 │├──┼────┼───────┼───────────────────┤│ 六 │如犯罪事│毒品危害防制條│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年伍││ │實欄㈥│例第四條第三項│月。未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣陸佰││ │所示 │。 │元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │ │財產抵償之。 │├──┼────┼───────┼───────────────────┤│ 七 │如犯罪事│毒品危害防制條│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳││ │實欄㈦│例第四條第三項│月。未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣叁佰││ │所示 │。 │元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │ │財產抵償之。 │├──┼────┼───────┼───────────────────┤│ 八 │如犯罪事│毒品危害防制條│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年拾││ │實欄㈧│例第四條第三項│月。未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣貳仟││ │所示 │。 │元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │ │財產抵償之。 │├──┼────┼───────┼───────────────────┤│ 九 │如犯罪事│毒品危害防制條│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳││ │實欄㈨│例第四條第三項│月。未扣案之因犯罪所得之財物新臺幣叁佰││ │所示 │。 │元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │ │財產抵償之。 │└──┴────┴───────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬────┬──────┬────┬──────┬────────┐│編號│販賣時間│販賣地點 │交易對象│販賣價格 │備註 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼────────┤│ 一 │98年6月7│臺中市○○路│戊○○ │每包300或350│即起訴書附表編號││ │日 │與大雅路口之│ │元 │三所示部分 ││ │ │網咖店內 │ │ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┼────────┤│ 二 │98年6月 │臺中市○○路│戊○○ │每包300或350│即起訴書附表編號││ │初某日 │與大雅路口之│ │元 │六所示部分 ││ │ │網咖店內 │ │ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┼────────┤│ 三 │98年6月9│臺中市北屯區│戊○○ │每包350元， │即起訴書附表編號││ │日前某日│北屯路473巷6│ │購買2包，共 │十三所示部分 ││ │ │弄6號 │ │700元 │ │└──┴────┴──────┴────┴──────┴────────┘附表三┌──┬────┬──────┬────┬──────┬────────┐│編號│販賣時間│販賣地點 │交易對象│販賣價格 │備註 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼────────┤│ 一 │98年3月 │臺中市○○路│戊○○ │每包300或350│即起訴書附表編號││ │初某日 │與大雅路口之│ │元 │四所示部分 ││ │ │網咖店內 │ │ │ │├──┼────┼──────┼────┼──────┼────────┤│ 二 │98年4月1│臺中市○○路│戊○○ │每包300或350│即起訴書附表編號││ │0日凌晨 │與大雅路口之│ │元 │八所示部分 ││ │某時 │網咖店內 │ │ │ │└──┴────┴──────┴────┴──────┴────────┘附錄論罪科刑法條藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。