臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第328號上 訴 人即 被 告 潘蔭翔選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1464號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第5863號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、潘蔭翔為址設臺中市美滿東一巷19號1樓正宜營造有限公司【以下簡稱正宜公司，係屬一人股東之有限公司，資本總額為新臺幣（下同）300萬元】之代表人，於民國97年6月20日與黃健民訂立正宜公司股東同意書，約定將正宜公司出資總額之二分之一即150萬元轉讓與黃健民承受，並由經濟部中部辦公室於97年6月25日就正宜公司股東出資額准為轉讓之變更登記（亦即正宜公司之股東，由原來之潘蔭翔1人，增加成為潘蔭翔、黃健民2人，其2人之出資額各為150萬元，潘蔭翔並續任代表人及董事），其後復於97年7月4日代表正宜公司與黃健民就上開股權轉讓之細部內容訂立「正宜營造買賣契約書」，約定黃健民受僱為正宜公司之工地主任，任期自交妥證件簽約日至98年2月底止，並以正宜公司二分之一（即150萬元）之股權作為給付黃健民之薪資。詎其於98年3、4月間，因與黃健民另行洽談股份買賣事宜未果，明知黃健民已為正宜公司之股東，未經黃健民之同意、授權，不得擅自將其所有之出資額移轉，竟基於行使偽造私文書（含盜用印章）及明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意，於98年11月20日，在正宜公司上開設址內，在載有「原股東黃健民部份出資額新台幣壹拾伍萬元整，轉讓由黃建中（另由檢察官為不起訴處分）承受。原股東黃健民部份出資額新台幣壹佰參拾伍萬元整，轉讓由潘蔭翔承受」等語之「正宜營造有限公司股東同意書」（下稱正宜公司股東同意書）之「退出股東簽章」欄內，偽簽黃健民之署名一枚，且盜用黃健民先前委由正宜公司人員所刻、留存在該公司供作投標用途之「黃健民」印章1顆，在前開股東同意書上盜蓋「黃健民」之印文1枚，而偽造前開屬私文書性質之股東同意書，繼於98年11月24日，委由不知情、已成年之某會計師事務所不詳姓名人員，持前開偽造之正宜公司股東同意書向經濟部中部辦公室申請辦理正宜公司出資額變更登記，而行使前開偽造之正宜公司股東同意書，用以表彰黃健民就其150萬元之出資額，同意將其中之15萬元轉讓予不知情之黃建中，並將其中之135萬元轉讓予潘蔭翔，使僅有形式審查權且不知情之該管承辦公務員，於98年11月25日，將前揭黃健民出資額各轉讓予黃建中、潘蔭翔各15萬元、135萬元之不實事項，登載於其職務上所掌公司變更登記表之公文書上，足以生損害於黃健民及經濟部對於公司登記事項管理之正確性。
二、案經黃健民訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告潘蔭翔及其選任辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第24頁反面），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承伊有於上揭時、地，在98年11月20日之正宜公司股東同意書「退出股東簽章」欄內，書寫「黃健民」之署名1枚，並使用告訴人黃健民先前委由正宜公司人員所刻、留存在該公司供作投標用途之「黃健民」印章1顆，在前開股東同意書上蓋用「黃健民」之印文1枚，製作完成前開股東同意書後，委由某會計師事務所之不知情成年人，持前開股東同意書向經濟部中部辦公室申請辦理並完成正宜公司之股權變更登記等情，惟矢口否認有何行使偽造私文書及明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書等犯行，辯稱：伊先前是與告訴人黃健民約定由告訴人黃健民受聘擔任正宜公司之工地主任，告訴人黃健民並須按月支付正宜公司之會計師計帳費1000元，伊才會將正宜公司登記在其名下出資額300萬元中之150萬元轉讓予告訴人黃健民，並於97年6月25日辦理變更登記，使告訴人黃健民成為正宜公司之股東，前開約定並記載在97年7月4日「正宜營造買賣契約書」，告訴人黃健民實際上並無出資；又伊於98年3、4月間某日曾打電話給告訴人黃健民，詢問告訴人黃健民要不要以10萬元把正宜公司買過去，告訴人黃健民說要考慮，伊向告訴人黃健民說你如果不要，因為正宜公司年底有稅要申報的問題，要把登記在你名下的出資額150萬元過回己名下，告訴人黃健民乃叫伊自己處理云云。被告之選任辯護人於「刑事上訴理由狀」則另為被告辯稱：被告在主觀認知上，係因認為告訴人黃健民實際上並未依雙方於97年7月4日所簽訂之「正宜營造買賣契約書」，履行擔任正宜公司工地主任之對待給付義務，故認參照上開契約第3條之約定應為無效，告訴人黃健民須無條件過回股權，乃將告訴人黃健民之股權辦理移轉登記，被告主觀上並無偽造文書之犯罪故意等語。惟查：
（一）正宜公司係於84年7月29日設立登記、資本總額為300萬元，股東原計有周文國（出資額180萬元）、周秋雄、周文得、王碧梅、王文生（其等4人出資額各為30萬元），嗣於96年1月24日，因周文國、周秋雄、周文得、王碧梅、王文生5人之全部出資額均轉讓予被告，經主管機關准予變更登記，被告為正宜公司之股東（出資額300萬元，即為一人股東之有限公司）兼董事及代表人等情，有正宜公司設立登記事項卡及變更登記表（見經濟部中部辦公室正宜公司案卷第33、34頁）在卷可稽。又被告於97年6月20日與告訴人黃健民簽立正宜公司股東同意書，合意由被告將其在正宜公司全部出資額300萬元中之150萬元轉讓予告訴人黃健民，正宜公司之股東因而為被告、告訴人黃健民2人，主管機關並於97年6月25日准為該次正宜公司股東出資額轉讓之變更登記，後於於97年7月4日，被告與告訴人黃健民就上開股權轉讓之細部事宜再行簽立股東出資額轉讓之「正宜營造買賣契約書」等情，已據證人即告訴人黃健民於原審審理時結證明確（見原審卷第47至55頁），復有正宜公司股東同意書、變更登記表（見經濟部中部辦公室正宜公司案卷第23頁反面、第9頁）、「正宜營造買賣契約書」（見99年度偵字第5863號卷第3頁）各1份在卷可憑。被告既於97年6月20日與告訴人黃健民達成股東出資額轉讓之意思合致（合意由被告將其在正宜公司全部出資額300萬元中之150萬元轉讓予告訴人黃健民），被告前開150萬元出資額，於97年6月20日已生轉讓予告訴人黃健民之效力，並於97年6月25日由經濟部中部辦公室為變更登記，告訴人黃健民已為正宜公司之股東，甚為明確。被告辯稱告訴人黃健民非為享有出資額之正宜公司股東云云，並無可採。
（二）又被告於98年11月20日，在臺中市美滿東一巷19號1樓之正宜公司，在正宜公司股東同意書上書立告訴人黃健民之署名，並使用告訴人黃健民先前委由正宜公司人員所刻、供作被告代表正宜公司投標用途而留存在正宜公司之印章蓋用印文1枚，而製作完成前開股東同意書，嗣被告再委由某會計師事務所之不知情成年人，於同年月24日，持前開股東同意書等物向經濟部中部辦公室申請辦理出資額變更登記，並於同年月25日完成正宜公司之變更登記（就原登記證人黃健民之出資額150萬，將其中之135萬元轉讓予被告，其餘15萬元則轉讓予證人黃建中）等情，業據被告於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第85-86頁、本院卷第37頁），且經證人黃健民於原審審理時證述屬實（見原審卷第47-55頁），復有前開股東同意書（見99年度偵字第5863號卷第9頁）、98年11月25日正宜公司變更登記表（見經濟部中部辦公室正宜公司案卷第10頁）在卷可稽。
（三）被告雖以伊曾在電話中向告訴人黃健民表示要將登記在告訴人黃健民名下之出資額150萬元過回來其名下，告訴人黃健民回稱叫其自己處理云云而為置辯。然觀諸前開股東同意書、98年11月25日正宜公司變更登記表，可知被告係將告訴人黃健民名下出資額150萬元中之135萬元轉讓予其自己，至告訴人黃健民其餘之出資額15萬元部分，則係由告訴人黃健民之名下直接轉讓並變更登記與第三人黃建中，並非全然轉讓予被告，核與被告辯稱其於電話中向告訴人黃健民表示欲將告訴人黃健民名下之出資額150萬元過回來其自己名下云云，已有歧異，且查：
１、被告於檢察官訊問時明確自承：我在前開股東同意書上簽黃健民的名字，沒有經過告訴人黃健民的同意等語（見99年度偵字第5863號卷第25頁），核與證人黃健民於原審審理時證稱：前開股東同意書的簽立，之前都沒有人告訴我，沒有徵求我的意見；被告沒有跟我提到我的股權有一部分要移轉給黃建中、有一部分要移轉給被告；被告沒有經過我的同意，就平白無故把我的股權變成不是我的；98年11月間，我沒有把我在正宜公司擁有的股權轉讓給被告或黃建中，我沒有同意可以在前開股東同意書上蓋我的印章等語明確（見原審卷第49、53、54頁）。是被告確係未經告訴人黃健民之同意、授權，即擅自盜用前開印章，以偽蓋告訴人「黃健民」印文、偽簽告訴人「黃健民」署名之方式而偽造製作前開股東同意書之事實，足以認定。
２、復參諸被告曾於原審審理時自陳：我開價10萬元，問告訴人黃健民是否要買正宜公司，告訴人黃健民於98年3、4月間有同意要買，但當時另有烏日工程尾款還沒有請完，我跟告訴人黃健民說這時候轉讓會很麻煩，等工程結束後要買，我再賣，但是工程結束後告訴人黃健民就不要買了，98年3、4月間我是說暫時不賣給告訴人黃健民等語（見原審卷第84頁）。又佐以證人黃健民於原審審理時證述：我與被告有談過買賣正宜公司的問題，那時候被告好像是說要用10萬元，將其自己150萬元的出資額賣給我，因為當時市場行情，丙級營造公司的價值很少，我願意用10萬元向被告買他自己150萬元的出資額，但是後來被告不願意賣，被告說不願意賣給我之後，就沒有再談，我就是認為如果要過戶，就是我以10萬元將我的股權賣給被告，或是被告以10萬元將他的股權賣給我，沒有買賣就是維持現狀等語（見原審卷第53、54頁）。足見告訴人黃健民早於98年3、4月間，即已詳悉被告提議之10萬元，且同意以10萬元購買被告名下之出資額150萬元，係因被告自身另有考量（認為依當時情形轉讓麻煩）而反悔其開價10萬元之提議，益見被告上揭所辯（辯稱告訴人黃健民表示仍須考慮被告開價10萬元提議之情形下，告訴人黃健民即同意由被告自行處理而將告訴人黃健民之出資額150萬元移轉至被告名下），顯係臨訟杜撰之詞，委無可採。
（四）再被告及其選任辯護人雖復辯稱：被告因認告訴人黃健民實際上並未依雙方於97年7月4日所簽訂之「正宜營造買賣契約書」，履行擔任正宜公司工地主任之對待給付義務，故認參照上開契約第3條之約定應為無效，告訴人黃健民須無條件過回股權，乃將告訴人黃健民之股權辦理移轉登記，被告主觀上並無偽造文書之犯罪故意云云。然查，被告固有代表正宜公司於97年7月4日與告訴人黃健民簽立「正宜營造買賣契約書」，且上開契約書第3條約定「乙方（指告訴人黃健民）不得藉故中途離職不受聘，視同違約契約書立即失效，乙方無條件立即過回所有股權與甲方（指代表正宜公司之被告），有97年7月4日「正宜營造買賣契約書」1件（見99年度偵字第5863號卷第3頁）在卷可憑。被告於原審審理時供稱：我與告訴人黃健民簽立前開買賣契約書，是因為當時營造法有修改，規定從98年2月以後丙級營造廠的專任工程人員都要有技師資格，正宜公司的工地主任只能用到98年2月，而正宜公司原來的工地主任於97年5月間就離職了，所以我就找告訴人黃健民合作，要告訴人黃健民把工地主任的資格登記進來大家一起經營，所以我把我的正宜公司一半股權撥給告訴人黃健民，告訴人黃健民就擬具前開買賣契約書拿來給我簽等語（見本院卷83頁）；佐以正宜公司於96年2月9日起至97年7月31日（經臺中市政府註銷）止之專任工程人員（即工地主任）為陳啟鴻乙節，有臺中市政府96年3月19日復正宜公司函文及該府97年9月1日公告各一件（見原審卷第18、19、22、23頁）在卷可參，足見前開買賣契約書，實質上乃被告、告訴人黃健民二人間，就被告轉讓出資額150萬元予告訴人黃健民之原因。依前開說明，告訴人黃健民依前開買賣契約書之對待給付內容為何，乃至告訴人告訴人黃健民究有無履行前開買賣契約書之對待給付義務，均無礙於告訴人黃健民已取得正宜公司合法股東地位之事實，且告訴人黃健民已提出專任工程人員（即「工地主任」）之證照供正宜公司使用（期間自97年12月1日起至98年1月14日止）等情，有臺中市政府99年10月29日府都建字第0990316333號函文1件在卷可憑（見原審卷第75頁），復參以被告於原審審理時陳稱：在此之前（即指97年12月1日之前），告訴人黃健民雖有提供給我們（即指工地主任證照），但因為我們沒有案子都沒有使用等語（見原審卷第55頁），自難認告訴人黃健民有未供提證照與正宜公司使用之違約情事。況縱告訴人黃健民果有未依契約履行，且不願依前開「正宜營造買賣契約書」第3條之約定將出資額移轉與被告之情形，被告亦應循民事訴訟之法律救濟途徑解決，自不得於未經告訴人黃健民之授權、同意下，即行擅自冒用告訴人黃健民之名義，偽造股東同意書而據以向經濟部中部辦公室行使，以申請將告訴人黃健民之出資額移轉而為變更登記，被告據以辯稱伊主觀上無偽造文書之故意云云，無可採信；被告及其選任辯護人聲請調查證人鄭文傑，以證明告訴人黃健民於97年12月1日至98年1月14日登記為正宜公司之工地主任，係基於與鄭文傑之約定，非為履行與被告「正宜營造買賣契約書」之約定，基上所陳，本院經核已無調查之必要，附予敘明。
（五）按偽造文書罪章之「足以生損害」構成要件，係屬學理上所稱之具體危險犯，有別於實害犯，故祇要行為之結果，可能致某種應受保護之法益遭受侵害為已足，不以實際發生損害為必要（最高法院99年度臺上字第3093號刑事判決意旨參照）。被告主觀上既明知告訴人黃健民仍為正宜公司之股東，其偽造前開股東同意書進而持之以向主管機關即經濟部中部辦公室之承辦公務人員行使，並經該管承辦公務員於98年11月25日，將告訴人黃健民名下全部出資額轉讓予被告、黃建中之不實事項，登載於其職務上所掌公司變更登記表之公文書上，自足以生損害於告訴人黃健民及經濟部對於公司登記事項管理之正確性甚明，本件事證明確【至被告及其選任辯護人聲請調查證人鄭文傑之部分，本院經核尚無調查之必要，已於理由欄二、（四）敘明】，被告前揭犯行洵足認定。
三、論罪部分：
（一）按90年11月12日修正公布之公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查，且90年11月12日修正公布之公司法第9條第4項規定「公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告偽造前開股東同意書後持之以向主管機關行使，致主管機關承辦公務員登載於其職務上所掌公司變更登記表之公文書上，核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。被告利用某會計師事務所不知情之成年人，遂行前揭行使偽造私文書犯行及使公務員登載不實犯行，均為間接正犯。被告盜用告訴人黃健民印章之犯行，及在前開股東同意書上偽造「黃健民」署名之犯行，均係偽造私文書之階段行為；又被告偽造前開股東同意書之私文書後進而持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告向經濟部中部辦公室承辦公務員行使偽造之前開股東同意書時，即同時著手於使公務員登載不實構成要件之實行，故被告所犯之行使偽造私文書、使公務員登載不實之間，具有犯罪時間上之重疊關係，而可評價為一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依行使偽造私文書罪處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）；起訴書認被告所犯上開二罪應予分論併罰，尚有未洽，附此敘明。
（二）原審以被告上開行使偽造私文書等犯行之罪證明確，適用刑法第216條、第210條、第214條、第55條、第41第1項前段、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前曾因賭博案件經法院判處有期徒刑8月，併科罰金銀元3萬元（得易服勞役），緩刑3年確定之前科素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽），被告未經告訴人黃健民之同意、授權，而為本案行使偽造私文書及使公務員登載不實文書犯行，除侵害告訴人黃健民在正宜公司之股東權益，亦足生損害於主管機關對於公司登記事項管理之正確性，自值非難，再兼衡酌被告迄今未與告訴人黃健民達成和解並賠償損害，犯後未見有悔意具體表現之犯罪後態度，及其智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，判處被告「潘蔭翔行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，並說明被告所偽造前開股東同意書之私文書，業經持之以交付經濟部中部辦公室辦理正宜公司之變更登記，已非屬被告所有之物，無從逕將前開股東同意書宣告沒收，然其上偽造之「黃健民」署名
1 枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條之規定宣告沒收，且敘明盜用他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列，是被告在前開股東同意書「退出股東同意」欄上蓋用之「黃健民」印文1枚，係盜用印章所產生者，爰不另為沒收之諭知，核原審判決上開認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告猶執前詞否認犯罪，及以原審之量刑過重而提起上訴；惟依上開理由欄二所載之相關事證、論述及說明，被告否認犯罪，已無可採，且按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照），原審已依刑法第57條各款所定事由而於法定範圍內審酌量刑，被告空言爭執原審判決之量刑過重云云，亦無可採。基上所述，被告前揭上訴均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 100 年 4 月 7 日附錄論罪科刑法條：
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。