臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第443號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 李秀鳳選任辯護人 吳萬春律師上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院九十九年度訴字第五一四號中華民國一００年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第三一八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告李秀鳳可得而知坐落南投縣○○鄉○○○段58-598、58-552地號土地（以下稱系爭土地）係林群貿所有，且業經行政院依山坡地保育利用條例公告為山坡地，如於該等山坡地修建道路者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，竟未經系爭土地所有權人林群貿之同意，於民國九十八年九月間，在系爭土地上，擅自將原舊有農路，以水泥灌漿方式加寬二十公分，修建一條面積九十二平方公尺之水泥道路（詳卷附土地複丈成果圖），惟未致生水土流失。迄至九十九年一月十二日，經南投縣政府派員現場勘查而查獲。因認被告涉犯水土保持法三十二條第四項、第一項之在私人山坡地內，未經同意擅自修建道路，致生水土流失未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、三十年上字第一八三一號、四十年臺上字第八十六號及七十六年臺上字第四九八六號等判例意旨參照) 。復按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本件檢察官、被告、被告之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證言、文書卷證資料之證據能力，並未就有其有合於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
四、本件公訴人認被告李秀鳳涉犯上開罪嫌，係以：告訴人林群貿於偵查中之證詞、被告李秀鳳於警、偵訊之供述、證人林衍州、葉佳壇、林炳華等之證言，土地登記謄本三份與土地複丈成果圖一份，現場照片五幀、檢察官九十九年五月十八日勘驗筆錄與履勘照片十二幀、南投縣政府違規使用山坡地案件現場會勘紀錄與現場照片四幀等件，為其主論據。訊據被告李秀鳳堅決否認有何上開違反水土保持法之犯行，並辯稱：「本案系爭土地部分，我都是請人去施作，所以不清楚情形，但是我有去借道路，林詹桂花有同意讓我使用該條農路，最後林詹桂花之家人才出現，這時候我才知道我有弄壞那條農路，我有請人去修，他們家人也都同意，但後來他們又變卦，我並沒有檢察官起訴的犯罪行為」等語；辯護人為被告辯稱：「被告是委託林炳華幫其整地，整地過程中，需要經過系爭檳榔園的農路，當時確實有徵得林詹桂花同意，且問過附近的鄰長，確定地是林詹桂花的，而林詹桂花也同意借路，但道路如果有損壞要修補好，實際上林群貿也承認有要求修補，而怎麼修補，實際上是由林詹桂花、林群貿委託證人葉佳壇、鄰長黎萬盛出面協調，並要求駁崁做起來，用綁鋼筋、灌水泥的方式來做，被告也只是交待林炳華按照協調的結論來做，但實際上是怎麼去做，被告沒有介入，也不清楚真正施工的方式如何。且被告有到林詹桂花家問她，林詹桂花也沒有說地不是她的，故被告主觀上認定這塊地是林詹桂花的，林詹桂花也透過地方人士，如村長葉佳壇、鄰長等人出來協調，也要求修補，被告只是應他們的要求、意思去修補道路，而不是開設一條道路，故被告主觀上認為這是地主的要求且協調修補方案，被告所為與水土保持法第三十二條所稱未經同意擅自墾殖之情形不同。又告訴人提出的委託書裡面雖然有提出不可加長、加寬，實際上路長是沒有加長，路寬是為了做駁崁而略為增加寬度，並不是刻意去加寬，並不能以委託書有講到這件事情，就認為只要有任何超過原來寬度，通通就是違反水土保持法，且林群貿既有委託葉佳壇，葉佳壇的意思就代表林群貿的意思，即葉佳壇代表委託人林群貿要求被告修補道路，要把路邊的駁崁做起來，因為做駁崁而增加的二十公分的寬度，不能認為被告是故意為之，故就本案並無任何證據可以證明被告有犯罪，請求為無罪之判決」等語。
五、經查：
（一）坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地【以下稱58-600地號土地】，係被告李秀鳳（以下均稱被告）於九十七年四月間購入並登記為所有權人，且該土地與系爭土地（所有權人為林群貿）相鄰等情，此有58-600地號土地與系爭土地之土地登記謄本三份及南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖（複丈日期：九十九年一月二十六日）一份在卷可稽【參見臺灣南投地方法院檢察署九十九年度他字第三二０號卷影本第七頁至第十頁】。另被告於九十八年九月間，僱請證人林炳華在該土地上整地，因挖土機行駛系爭土地上之原來舊有農路（以下稱系爭農路），而造成系爭農路路面破損，系爭農路邊緣用小石子砌成之駁崁亦有坍塌，被告乃委請林炳華以水泥灌漿及綁鋼筋之方式，將系爭農路修復，而修復駁崁時，因施作方式係水泥灌漿及綁鋼筋，故系爭農路因而加寬約二十公分，共計修建一條面積約九十二平方公尺之水泥道路之事實，業據被告供承在卷，核與證人林炳華於偵查及審理中之證述相符，並有檢察官九十九年五月十八日勘驗筆錄、勘驗現場照片十二張及南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖（複丈日期：九十九年五月十八日）一份附卷可參【見臺灣南投地方法院檢察署九十九年度他字第二四一號偵查卷（以下稱二四一號他字卷）第九十一頁】。故被告在他人之系爭土地上整修道路之事實，可以認定。
（二）證人林炳華於九十九年五月十八日檢察官至現場勘驗時證稱：「現場本來約有二米寬的道路（指系爭農路），被告有委請我到現場（指該土地）作綠美化，我是本地人，我知道林詹桂花一直住在這裡，他先生死亡，我有問鄰長黎萬盛，他有說林詹桂花住某地，後來我有去找林詹女士，我們認定（系爭土地）是林詹桂花（的），我是後來接手幫被告整地，導致現場道路（系爭農路）有點破損，以前路用的水泥很薄，駁崁也是用小石頭作起來，林詹女士有要求我們作，後來林詹女士有找葉佳壇村長、林衍州一起協調路要如何作，當時有提到施工要用六分鐵，Ｌ型綁鋼筋，林詹女士當場沒有意見，（修路的）錢是被告出的，因之前施工把道路壓壞，被告想說可以補償他們，協調時葉村長有在場，林詹女士也沒有意見，．．．之後我們路要舖（水泥）時，隔天早上十一點林群貿姐姐打電話給葉村長，說不能施工，後來我們就停工」等語【見二四一號他字卷第三十六頁】；證人葉佳壇亦於同日在場時證稱：「當初協調時，我們有跟林詹女士說對方願意出錢把妳道路舖起來，對妳也有好處，當時我有建議要作坡崁，要綁鐵、水泥舖上去才夠，有比原來坡崁多二十公分，因要綁鐵，這樣灌漿才沒問題，當時協調時我、林炳華、黎萬盛、林衍州及林詹桂花一位孫女有在場，過沒幾天，林詹桂花媳婦及她家人表示路不要蓋，後來有拆掉一部分」等語【見二四一號他字卷第三十七頁】。另證人黎萬盛於九十九年八月五日偵查中到庭結證稱：「我是北港村十一鄰鄰長，林炳華跟李秀鳳來找我，問我林詹桂花住何處，我有報給他們知道，當時葉佳壇並沒有一起來，林炳華只有說要找林詹桂花（筆錄誤繕為李秀鳳），好像是土地的問題，但是實情如何我不了解，（檢察官問：之前現場道路若有草是何人除草？）是地主林詹桂花，因我看到林詹桂花在現場工作，那裡是檳榔園，是她一人在做，至於她家人我沒有看過，因他們不住那裡」等語【見二四一號他字卷第九十六頁】。綜合證人林炳華、葉佳壇、黎萬盛三人之證詞，顯見當初係被告於僱工整地過程造成系爭農路之破損，經由林炳華向黎萬盛詢問後，被告及林炳華均認為系爭土地為林詹桂花所有，乃由被告及林炳華與林詹桂花、葉佳壇等人協調，雙方同意以六分鋼筋綁成Ｌ型，再以水泥灌漿之方式，修築駁崁及修復農路，足證被告上開所辯確屬實情。
（三）嗣證人林炳華於九十九年十二月二十二日原審審理時到庭證稱：「是被告請我去作這條路，當初是被告請我用挖土機把二塊田地整地，整成一大片田地，我叫挖土機走原來的農路進去整地，當時的農路挖土機勉強可以進得去。當初的農路本來就是水泥路面，只是水泥比較薄，駁崁的部分用小石子砌起來，沒有灌水泥，挖土機進去之後，有一部分的路面及駁崁被挖土機壓壞了，是證人林詹桂花來找我跟我說要把道路修好這件事情。證人林詹桂花在現場一直說路被你們弄壞了，要趕快修好。我們還沒有進去整地前就有去找鄰長黎萬盛問這條路是何人的，鄰長黎萬盛說是證人林詹桂花，我跟被告去找證人林詹桂花，要跟證人林詹桂花借路要進去整地，證人林詹桂花說如果路走壞掉要幫他修復。修補道路是林詹桂花的意思，剛開始協調是工程開始要做，駁崁本來是用小石子砌起來的，協調之後他們的意思是要綁鋼筋、灌水泥來做路，是證人林詹桂花要求。第一次協調時，葉佳壇、林衍州、被告、林詹桂花和我都在場。第二次協調時，林群貿、林群貿的姐妹、舅舅都有在場，當時我有問林群貿我這樣做可以嗎，是否有需要改進、加強的地方，林群貿、林群貿的姐妹、舅舅都說可以，並沒有表示異議，我當時工程的狀況，駁崁部分已經綁鋼筋、灌水泥，路面的部分，鋼筋也已經綁好了，還沒有灌水泥，在這樣的施工情形下我問林群貿他們有無問題，當時他們都說可以，沒有表示異議。在施工過程中，林詹桂花幾乎每天都在場，施工過程中，林群貿也有到過現場，差不多來過三次，對施工過程沒有意見，只是到路面要鋪水泥的當天早上，林群貿打電話請我們先不要灌水泥，我就去黎萬盛的家問發生何事，後來我跟林群貿直接電話聯絡通話，林群貿叫我不要做了，先停工，可是我表示水泥漿已經叫了，後來林群貿說好先灌道路長度之三分之二，當時都有用電話跟他們直接講。駁崁的部分是整條路都已經完成了，我所指的三分之二是指水泥路面長度的三分之二。另外三分之一的路面，林群貿叫我們不要動，不要灌水泥漿，後來我們把沒有灌漿的三分之一的路面的鋼筋都剪掉，是在灌漿完成之後，再把沒有灌漿路面的鋼筋剪掉。施工過程，被告沒有要求我怎麼做，被告叫我依原地主的要求施工。我在施工過程中，並沒有去砍檳榔樹。我去修路時，有問鄰長黎萬盛土地是何人的，鄰長黎萬盛說地是林詹桂花他們的。路是林詹桂花、葉佳壇協調後，指示我怎麼施做的，只指示我們綁鋼筋、灌水泥，我們在最小的範圍內來施做。路的寬度，在第一次協調時林詹桂花只說要我們把路修補好、綁鋼筋、灌水泥，第二次協調時，林群貿、林群貿的姐妹、舅舅都有來，我就問他們照我們現場施工的情形有無問題，他們對於路的寬度沒有表示過異議，表示沒有意見。第二次協調時已經可以看得出路寬多少，當時林群貿、林群貿姐妹、舅舅、林詹桂花對於路寬也都沒有表示不同意見，駁崁只有做路的一邊，另一邊是接農地，所以沒有做駁崁，當時只剩下路面還沒有灌漿，路面的鋼筋都綁好了，當時在協調時都沒有表示意見，一直到第二天早上我要施做灌漿時，林群貿才表示要我不要做，最後叫我做道路長度的三分之二」等語【見原審卷第五十五頁至六十一頁】；證人鍾孟君於同日原審審理時亦證稱：「路有破損，林炳華請我去復原，我施做的方式為釘板模、灌混凝土、綁鋼筋。做這工程，沒有把他人的檳榔樹砍掉，林詹桂花差不多至少二天會來看一次，林詹桂花沒有指示我要怎麼做。施工快完成時，林群貿我有看過一次，施工期間我也有看過被告到現場。施工期間被告、林群貿、林詹桂花等人有在現場協調」等語【見原審卷第六十五頁至六十七頁】；證人葉佳壇則於同日原審審理時證稱：「我當時是國姓鄉北港村村長，現在不是了。我不知道系爭土地是誰的，我只知道林詹桂花在那邊住了幾十年，林群貿我從來沒有見過。林柔君（林群貿之妹）請我出來協調的，第一次協調是講地換地，第二次協調才講到道路的修復的問題。第二次協調之後，林炳華才去修補道路的。第二次協調時林詹桂花有在場，林詹桂花當時有同意以鋼筋、混凝土修補道路。第一次協調是農曆八月半，第二次協調與第一次協調相隔大概有一個月。大家協調後要用綁鋼筋、灌水泥來修補道路，當時是林詹桂花在場，我問說是否可以就這樣做，因為那是林詹桂花他們的地，當時林詹桂花表示同意。施工時我沒有去，但鋼筋綁好時我有過去看。他們已經依照原始路的範圍去修復，我沒表示意見。我去現場看時，沒有看到施工路旁的檳榔樹被砍掉。後來因為林群貿的母親回來說，不要讓林炳華他們做那麼長，所以才停工，後來未灌漿部分的路面的鋼筋有剪掉。我參與協調二次，林群貿等人是於第一次協調後寄委託書給我，我有跟林炳華說林群貿他們委託我處理，可是在第二次協調之後，林群貿突然阻止林炳華施工，林炳華當時路面的鋼筋都已經綁好了，我覺得林群貿等人意思反覆，所以不願繼續幫他們協調這件事。委託書上面是記載林群貿只同意原來的路寬及路長。因為原本砌石子的駁崁都已經壞了，因為要做鋼筋、水泥駁崁，需要相當的厚度，所以只能在已經損壞的砌石子駁崁外圍做鋼筋、水泥駁崁，才有辦法鞏固道路的路面，所以寬度有多了幾吋出來，約二十公分左右，林炳華所修的路，路長長度原本和原始的道路同樣的長度，但因林群貿只容許灌漿三分之二路長，有三分之一的路不能灌漿，所以現有的尚未完成道路就比原始的路短。是林群貿的母親到現場看，說不要讓林炳華他們將整條道路完成灌漿，只容許灌漿三分之二道路。我在偵查中說林詹桂花的媳婦就是林群貿的母親有表示路不要蓋，就是指林炳華已經完成路面鋼筋的工作，林詹桂花的媳婦不讓林炳華整條路灌漿，只容許灌漿三分之二道路」等語【見原審卷第六十九頁至七十五頁】。是依證人林炳華及葉佳壇上開於原審審理時之證詞，渠等初始均認為林詹桂花係系爭土地之地主，且林詹桂花亦有參與修復道路之協調，至於修復道路之方式亦經林詹桂花之同意，並參酌葉佳壇之建議，而採取綁鋼筋、灌水泥之方式為之，之後林群貿雖有寄送委託書予葉佳壇，且委託書上要求不得加長或加寬原有道路之長度及寬度，惟因原本砌石子的駁崁都已經壞了，要做鋼筋、水泥駁崁，需要相當的厚度，所以只能在已損壞的砌石子駁崁外圍做鋼筋、水泥駁崁，其目的係為鞏固道路的路面，所以寬度有多了約二十公分左右，至於長度則無增加，且林群貿於施工過程曾到現場看過，並未表示異議，足證當時葉佳壇及林群貿均認為系爭農路因修建駁崁而增加二十公分乃施工之必要，並非被告為圖謀自己方便，而擅自在系爭農路上以水泥灌漿之方式加寬二十公分無訛。
（四）至證人林群貿雖於九十九年十二月二十二日下午原審審理時證稱：「林柔君接到林詹桂花的電話，林詹桂花說路被被告他們壓壞，所以才要被告他們去修復，而且我們那時很明確請被告將小石頭堆回去，上面鋪一層薄薄的混凝土就好了」【見原審卷第九十二頁至九十七頁】，惟依林群貿及前開證人林炳華、葉佳壇之證詞，被告確係應林群貿等之要求而修復破損之系爭農路一節，已可認定。另證人林群貿雖否認同意做鋼筋、水泥駁崁，惟證人林群貿委託葉佳壇出面代為處理系爭農路修復事宜，為其所不爭執之事實，並有其寄給葉佳壇之委託書在卷可憑（見二四一號他字卷第四十二頁），而上開以做鋼筋、水泥駁崁，並將原有路面舖水泥之方式，乃葉佳壇建議且經林詹桂花認可之事，此均據葉佳壇、林炳華證述在卷，故林群貿此部分之證詞並非實在。至於林詹桂花於偵查中及原審審理時固均否認曾要求被告修復系爭農路云云，惟證人林衍州於九十九年十二月二十二日下午原審審理時具結證稱：「（檢察官問：協調是何人叫你去的？）林詹桂花，因為我是碧雲宮管理委員會的主任委員，林詹桂花是我們碧雲宮廚房的義工。（檢察官問：林詹桂花請你去協調，有無告訴你她是地主？）我本來就認為那塊土地是林詹桂花的，至於她怎麼過戶給她孫子，我就不知道了」等語【見原審卷第九十一頁】，是以，林詹桂花確曾要求林衍州出面代為協調本案爭端，應無疑義。又系爭農路之修復係應林詹桂花之要求所為，業據證人林炳華及葉佳壇證述如前，而渠等二位證人均係居住於南投縣國姓鄉北港村之人，與林詹桂花均有同鄉之情誼，證人葉佳壇當時甚且是北港村村長，自以當地村民之權益為優先考量，故證人林炳華及葉佳壇並無偏袒被告之理。而被告則係彰化市民，除在北港村購地欲種植花木外，與當地並無任何關係，雖林炳華受僱於被告，惟林炳華之證詞既與其他證人葉佳壇、黎萬盛、鍾孟君大致相符，並無重大出入，足證林炳華亦無故為對被告有利之不實證述，是以證人林炳華及葉佳壇之證詞，自堪採信。林群貿雖又指稱「被告有申請過二次簡易水保核准，可是在鋪設我這塊土地時，沒有申請簡易水保，且簡易水保需要土地資料及地主同意書，但被告完全沒有來詢問我及證人林詹桂花，就私自在中間鋪一條路」云云，惟本案被告係基於林詹桂花之要求，再由獲得林群貿委託之葉佳壇參與協調後，在原有系爭農路上作修補動作，被告未申請簡易水保與被告有無不法犯意自無關連，且被告僅應告訴人祖母之要求修補道路，並非私自舖設道路，已詳如前述，證人林群貿上開指述均非實在甚明。至於林群貿指稱被告砍伐系爭土地檳榔樹部分，亦據證人林炳華、葉佳壇、鍾孟君於原審審理時均證稱並無此事，公訴人就此部分亦未舉其他證據以實其說，故無從證明被告有砍伐系爭土地檳榔樹，亦併予敘明。
（五）另證人傅丞能（告訴人林群貿之舅舅）固於九十九年六月八日偵查時證稱：「（與林群貿是何關係？）我是他舅舅」、「（你是否知悉被告李秀鳳於九十八年九月間在系爭土地上舖設水泥道路前，已知系爭土地為告訴人林群貿所有？）這部分我不清楚。」、「（林炳華、葉佳壇及詹桂花、林群貿在協調時，你有無在場？）我到現場時，現場已都灌漿差不多了，至於他們之前有無協調我不清楚，我也無參與。」等語，是由證人傅丞能上開證詞觀之，尚不足以作為不利於被告認定之依據。再證人林柔君（告訴人林群貿之妹妹）雖於九十九年七月一日偵查時證稱：「九十八年八月底，我奶奶詹桂花打電話到高雄哭著說，她原有田埂路被壓壞了，對方都不理。所以我在網路上查村長葉佳壇電話，打電話給葉佳壇，請他前往現場了解，葉佳壇有給我李秀鳳電話，當時葉佳壇有跟我說田埂路有壞掉，我有打電話給李秀鳳說：你把我們田埂用壞，為何沒有修復，之後我跟李秀鳳說要和家人談一下，隔天再回她電話，後來跟家人商量結果，覺得面積太大，所以我媽媽後來有打電話給被告說，只要她把我們的田埂路回復原狀就好了，之後我又打電話給葉佳壇，請他去幫我看一下，被告有無恢復原狀，結果村長要求我給他一份委託書，因他如果要請警方來處理，這樣比較有依據；後來，我就約葉佳壇到國姓鄉，林炳華、被告也有來，我當場跟被告說，你為何把路弄壞，被告否認，說是挖土機弄的，伊不知道，因被告建的路從我們建地中間過去，我們不要，所以我有跟被告提議跟她換地，當天並沒有說如何換的細節等語【見二四一號他字卷第七十六頁、七十七頁】，而證人林柔君之上開證詞，除所稱路是被告建的與事實不符外，其餘亦不足以作為被告有公訴人所指犯行之證據。
（六）又檢察官固於本院審理時聲請傳喚證人吳基麟，然證人吳基麟於本院一００年四月十四日審理時係證稱：九十七年六月十六日，被告沒有委託伊全權處理會勘○○○鄉○○○段○○○○○○號土地之事，那是縣政府安排勘查，當日被告不克前去，拜託伊帶縣政府（人員）去，去看一次，當時路仍未修，縣政府是看她整地，不是要看修路，被告在自己地上要砍除檳榔樹，惟依現在農發條例規定，要砍除前要向公所、縣政府申請核准後才可砍；尚未修復前之路寬大約一米半至二米之間，但不知道確實路寬，路面是有一點混凝土，至於該條路的地是用到何人的，伊不了解等語，依其證詞並不能作為不利被告之認定依據；另被告聲請傳喚之證人謝政達於同日本院審理時證稱：被告李秀鳳及告訴人林群貿所有的土地原本是同一筆，被告已經是第五手了，該土地原本屬於一位姓陳的人所有，後來才分為兩塊，有二個地主，分為二塊土地後，雙方均走系爭農路，原來是田埂，後來車子可以進出，舊路駁崁是石頭砌起來的，有一點斜斜的，現在的是混凝土做起來的，邊邊是垂直的，現在的路比以前堅固，至路的尾段未完成伊不知道原因等語，證人謝政達之證詞，經核與前揭證人林炳華、葉佳壇之證詞相符，證人謝政達為退休之校長，居住該處多年對該處土地之情形知之甚詳，且衡情其並無偏頗之理，是其證詞堪以採信，且足以證明被告所言非全然無據。
（七）按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第十二條規定甚明。而水土保持法第三十二條第一項規定係故意犯之處罰；同條第三項關於過失犯之處罰，則須為實害犯，且以「釀成災害」之結果為必要。本案被告係誤認林詹桂花為系爭土地之所有權人，在僱工整地過程中通行系爭土地上之農路，因林詹桂花向施工者林炳華抱怨該農路被壓壞、破損，被告經林炳華告知上情後，乃責成林炳華全權負責該農路之修復事宜，且在取得土地所有權人林群貿授權之當地村長葉佳壇及地方士紳林衍州出面協調情形下，由林炳華、林詹桂花及葉佳壇等人達成協議，用綁鋼筋、灌水泥之方式、將系爭土地之該農路重新修築駁崁、路面鋪設水泥，嗣因系爭土地之所有權人林群貿不滿意土地交換之協商結果，才阻止該農路之修復工程，並對被告提出告訴等情，均已詳如前述，故被告係在誤認林詹桂花為系爭土地地主情形下，應林詹桂花之要求修復該農路，縱其未詳細查證或申請土地謄本以確認系爭土地之所有權人屬誰，稍有疏失，亦僅係過失，且被告既曾與林炳華向當地之鄰長黎萬盛詢問系爭土地之地主何人，經黎萬盛告知係林詹桂花後，其二人又前去拜訪林詹桂花並表明借路通行之意，林詹桂花復同意被告等通行系爭農路，僅事後要求修復壓壞之農路，從而被告主觀上認定林詹桂花為系爭土地所有權人，即與通常一般人之經驗法則無違，被告即非擅自墾植，且未經土地所有權人之故意犯行至明，被告之行為尚與水土保持法第三十二條第一項之構成要件有間，自難以該罪相繩；又被告之過失行為，並無致生釀成災害之結果，亦不構成水土保持法第三十二條第三項之罪。又水土保持法第八條第一項第四款所稱之修建道路，應係指新建道路而言，不包括修補既有之破損道路，此因在舊有道路上施作修補工程，並無另行挖取土方或設置新設施之工程，對於原有地表土壤亦無新的攪動或破壞，不會造成水土流失結果，故起訴書認本件係修建道路，亦有未合。至偵查卷內所附航空測量圖、現場照片、土地複丈成果圖、勘驗筆錄，僅能證明被告在自己土地上整地及將系爭農路加以整修，尚難據此推論被告有在私人山坡地內，未經同意擅自墾殖之犯意。
六、綜上各情，公訴人認被告李秀鳳涉犯水土保持法三十二條第四項、第一項之在私人山坡地內，未經同意擅自修建道路，致生水土流失未遂罪嫌，其所憑之證據，顯未達通常一般人均不致有所懷疑而得以確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有上開公訴意旨所指之罪嫌，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告李秀鳳無罪之諭知。是原審判決以被告被訴有水土保持法第三十四條第四項、第一項之犯罪，不能證明，依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，諭知被告無罪，核其採證認事及用法，均無不合，應予維持。本件檢察官仍以證人葉佳壇、林炳華二人所述不實、相互矛盾；及被告未經系爭土地所有權人林群貿同意，確有將路面修建、拓寬二十公分之事實，故認被告所為仍構成水土保持法三十二條第四項、第一項之罪，然其不成立該罪之理由業經本院於前詳加說明；至公訴人尚認被告就路面之拓寬行為，必會對路旁原本尚未成為道路之地表產生破壞，進而造成水土失或地下水無法滲透等結果，惟並未提出任何事證以實其說，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
七、至臺灣南投地方法院檢察署於九十九年十一月二十二日以九十九年度偵續字第六十五號以：被告李秀鳳意圖為自己不法之利益，於九十八年十一月間，未經林群貿之同意，在系爭土地上鋪設水泥道路，而以此方式竊佔林群貿之不動產。因認被告李秀鳳此部分涉有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌等語，且認該部分行為與本件被告以水泥灌漿方式鋪設道道，係同一行為，為事實上同一案件關係，而移送原審併案辦理。然查，原審既就被告被指涉犯水土保持法三十二條第四項、第一項之罪為無罪之諭知，則就上開移送併辦部分，自不需併為判斷，宜退由檢察官另為適當之處理，原審判決誤將上開移送併辦意旨列入本件判決理由之內，是有未妥，然因不影響本院就本案為無罪認定之本旨，僅此併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 唐 光 義法 官 曾 佩 琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 100 年 4 月 28 日