臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第497號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張家偉選任辯護人 楊雯齡律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3616號中華民國100年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第18907、22057號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張家偉犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑（含主刑、從刑）」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年拾月，沒收部分併執行之。
事 實
一、張家偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟單獨基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，及與張淑貞（另案經檢察官偵辦而通緝中）共同基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意聯絡，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠張淑貞於民國98年12月19日22時25分許，接獲黃志涵以門號
0000000000號行動電話撥打張家偉所有並持用、當時由其接聽之門號0000000000號行動電話（未扣案，即如附表四編號１所示之物；機具及門號均為其所有，下稱前開五○四號行動電話）與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜，黃志涵於翌日（即20日）凌晨1時22分許，再以門號0000000000 號行動電話撥打前開五○四號行動電話告知張淑貞已抵達交易地點，張淑貞旋即推由張家偉，於同日1時22分後某時，在臺中市○○區○○○街○○號1樓樓梯口，由張家偉將價格為新臺幣（下同）5000元之甲基安非他命（數量為二分之一錢，即1.875公克）販賣交付黃志涵，黃志涵並當場將現金5000元交付張家偉而銀貨兩訖。
㈡張淑貞於98年12月20日22時20分許，接獲黃志涵以門號0000
000000號行動電話撥打前開五○四號行動電話與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜，黃志涵於同日22時53分許，再以門號0000000000號行動電話撥打前開五○四號行動電話告知張淑貞已抵達交易地點，張淑貞旋即推由張家偉，於同日22時53分後某時，在臺中市○○區○○○街○○號1樓樓梯口，由張家偉將價格為5000元之甲基安非他命（數量為二分之一錢，即1.875公克）販賣交付黃志涵，黃志涵並當場將現金5000元交付張家偉而銀貨兩訖。
㈢張淑貞於98年12月22日21時9分、同日21時25分，接獲黃志
涵以門號0000000000號行動電話撥打前開五○四號行動電話與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜，黃志涵於同日21時54分許，再以門號0000000000號行動電話撥打前開五○四號行動電話告知張淑貞已抵達交易地點，張淑貞旋即推由張家偉，於同日21時54分後某時，在臺中市○○區○○○街○○號1樓樓梯口，由張家偉將價格為5000元之甲基安非他命（數量為二分之一錢，即1.875公克）販賣交付黃志涵，黃志涵並當場將現金5000元交付張家偉而銀貨兩訖。
㈣張淑貞於98年12月23日17時21分許，接獲黃志涵以門號0000
000000號行動電話撥打前開五○四號行動電話與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜，黃志涵於同日17時38分許，再以門號0000000000號行動電話撥打前開五○四號行動電話告知張淑貞已抵達交易地點，張淑貞旋即推由張家偉，於同日17時38分後某時，在臺中市○○區○○○街○○號1樓樓梯口，由張家偉將價格為2500元之甲基安非他命（數量為四分之一錢，即0.9375公克）販賣交付黃志涵，黃志涵並當場將現金2500元交付張家偉而銀貨兩訖。
㈤張淑貞於98年12月25日19時18分許，接獲黃志涵以門號0000
000000號行動電話撥打前開五○四號行動電話與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜，黃志涵於同日20時18分許，再以門號0000000000號行動電話撥打前開五○四號行動電話告知張淑貞已抵達交易地點，張淑貞旋即推由張家偉，於同日20時18分後某時，在臺中市○○區○○○街○○號1樓樓梯口，由張家偉將價格為5000元之甲基安非他命（數量為二分之一錢，即1.875公克）販賣交付黃志涵，黃志涵並當場將現金5000元交付張家偉而銀貨兩訖。
㈥張淑貞於99年2月11日14時10分許，接獲林國隆以門號00000
00000號行動電話傳送簡訊方式撥打張家偉所有並持用、當時由其收受簡訊之門號0000000000號行動電話（未扣案，即如附表四編號２所示之物；機具及門號均為其所有，下稱前開一五○號行動電話）洽購甲基安非他命，張淑貞於同日14時12分、15時14分，以前開一五○號行動電話與林國隆持用之門號0000000000號行動電話互為聯繫約定交易甲基安非他命之事宜，張淑貞於同日16時41分、同日16時42分、同日16時47分，復以前開一五○號行動電話與林國隆持用之門號0000000000號行動電話互為聯繫告知已抵達交易地點，張淑貞旋即推由張家偉，於同日16時47分後某時，在臺灣高鐵行經臺中縣后里鄉（改制後為臺中市后里區）月眉下方處附近，由張家偉將價格為1萬500（即10,500）元（起訴書誤載為2萬5000元）之甲基安非他命（數量為二錢，即7.5公克）販賣交付林國隆，林國隆並當場將現金1萬500元交付張家偉而銀貨兩訖。
㈦張淑貞於99年5月7日16時13分，接獲林國隆以門號00000000
00號電話門號撥打張家偉所有並持用、當時由其接聽之門號0000000000號行動電話【即其內置放門號0000000000號SIM卡1張（即扣案之附表三編號２所示之物）之NOKIA廠牌手機（手機序號為IMEZ000000000000000卡）1支（即扣案之附表三編號１所示之物）；該門號乃張家偉向不知情之購買取得機具及門號均為其所有，下稱前開一八四號行動電話】洽購甲基安非他命，張淑貞於同日17時20分許，再以前開一八四號行動電話與林國隆持用之門號0000 000000號行動電話互為聯繫約定交易甲基安非他命之事宜，張淑貞旋即推由張家偉，於同日18時20分許，在位於臺中縣大甲鎮（改制後為臺中市○○區○○○路上之麥當勞餐廳，由張家偉將價格為5500元之甲基安非他命（數量為一錢，即3.75公克）販賣交付林國隆，林國隆並當場將現金5500元交付張家偉而銀貨兩訖。
㈧張淑貞於99年6月30日3時53分許，接獲林國隆以門號000000
0000號行動電話撥打張家偉所有並持用、當時由其接聽之門號0000000000號行動電話（未扣案，即如附表四編號３所示之物；機具及門號均為其所有，下稱前開三九一號行動電話）與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜，林國隆再於同日5時18分許，以門號0000000000號行動電話撥打張家偉所有並持用之門號0000000000號行動電話（未扣案，即如附表四編號４所示之物；機具及門號均為其所有，下稱前開二六三號行動電話）與張家偉聯繫洽定交付甲基安非他命之時間、地點後，張家偉旋即於同日5時18分後某時，至林國隆位於臺中縣清水鎮（改制後為臺中市○○區○○○路○○號之租屋處，將價格為2萬元之甲基安非他命【數量為半兩（即五錢），即18.75公克】販賣交付林國隆，林國隆並當場將現金2萬元交付張家偉而銀貨兩訖。
㈨張淑貞於99年7月13日17時18分（起訴書誤載為99年7月30日
17時20分，業經原審蒞庭檢察官當庭更正）、同日17時41分許，接獲呂思瑩以門號0000000000號行動電話撥打前開三九一號行動電話與其洽購甲基安非他命，張淑貞於同日17時47分、同日18時8分，再以前開三九一號行動電話與呂思瑩持用之門號0000000000號行動電話互為聯繫約定交易甲基安非他命之事宜，張淑貞旋即推由張家偉，於同日18時8分後某時，在臺中縣大甲鎮（改制後為臺中市○○區○○○路上地點不詳之停車場，由張家偉將價格為4500元之甲基安非他命（數量不詳）販賣交付呂思瑩，呂思瑩並當場將現金4500元交付張家偉而銀貨兩訖。
㈩張家偉於99年6月28日23時41分許，接獲呂煌義以門號00000
00000號行動電話撥打前開二六三號行動電話與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜後，張家偉旋即於同日23時41分後某時，在呂煌義位於臺中縣潭子鄉（改制後為臺中市○○區○○○路○段○○○巷○號之住處附近，將價格為3000元之甲基安非他命（數量不詳）販賣交付呂煌義，呂煌義並當場將現金3000元交付張家偉而銀貨兩訖。
張家偉於99年7月1日17時43分許，接獲呂煌義以門號000000
0000號行動電話撥打前開二六三號行動電話與其洽購甲基安非他命，張家偉於同日19時23分、同日19時44分許，再以前開二六三號行動電話依序與均由呂煌義持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話互為聯繫約定交易甲基安非他命之事宜後，張家偉旋即於同日19時44分後某時，在呂煌義位於臺中縣潭子鄉（改制後為臺中市○○區○○○路○段○○○巷○號住處附近之某7-11便利商店，將價格為3000元之甲基安非他命（數量不詳）販賣交付呂煌義，呂煌義並當場將現金3000元交付張家偉而銀貨兩訖。
張家偉於99年7月11日凌晨0時15分許，接獲呂煌義以門號00
00000000號行動電話撥打前開二六三號行動電話與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜後，張家偉旋即於同日2時15分許，在呂煌義位於臺中縣潭子鄉（改制後為臺中市○○區○○○路2段174巷6號之住處附近，將價格為3000元之甲基安非他命（數量不詳）販賣交付呂煌義，呂煌義並當場將現金3000元交付張家偉而銀貨兩訖。
張家偉於99年7月17日17時2分許，接獲呂煌義以門號000000
0000號電話門號撥打前開二六三號行動電話與其洽購並約定交易甲基安非他命之事宜後，張家偉旋即於同日17時2分後某時，在呂煌義位於臺中縣潭子鄉（改制後為臺中市○○區○○○路2段174巷6號之住處附近，將價格為3000元之甲基安非他命（數量不詳）販賣交付呂煌義，呂煌義並當場將現金3000元交付張家偉而銀貨兩訖。
二、期間經檢察官依通訊保障及監察法規定向臺灣臺中地方法院聲請對前開一五○、三九一、二六三號（即附表四編號２至４所示）行動電話、黃志涵持用之門號0000000000號行動電話及林國隆持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，再於99年8月11日19時50分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之99年度聲搜字第2782號搜索票，在臺中市○○區○○○街口查獲張家偉，並當場在張家偉之身上及其駕駛之車號0000－00號自用小客車（下稱前開小客車）內，扣得其所有供犯事實欄一、㈦所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之手機及SIM卡等物（如附表三所示），及與本案販賣第二級毒品犯行無關之附表二、五所示之物，因而查悉上情。張家偉並於偵訊及法院審理期間均自白上述一之㈨至各該販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
三、案經臺中縣警察局（改制後為臺中市政府警察局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃志涵、林國隆、呂思瑩、呂煌義於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，被告及其辯護人復均未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所有並持用之前開一五○、三九一、二六三號（即附表四編號２至４所示門號）之行動電話所為之通訊監察，及對黃志涵持用之門號0000000000號行動電話、林國隆持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，均係檢察官依通訊監察法向原審法院聲請核發實施，有原審法院98年聲監續字第1034號通訊監察書（即黃志涵持用之門號0000000000號行動電話部分，監察期間自98年12月16日10時起至99年1月13日10時止）、原審法院99年聲監字第219號通訊監察書（即前開一五○號行動電話部分，監察期間自99年2月10日10時起至99年3月10日10時止）、原審法院99年聲監字第690號通訊監察書（即林國隆持用之門號0000000000號行動電話部分，監察期間自99年4月29日10時起至99年5月27日10時止）、原審法院99年聲監字第1015號通訊監察書（即前開三九一、二六三號行動電話部分，監察期間自99年6月24日10時起至99年7月22日10時止）附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
㈢至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，
屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及其辯護人於法院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，並經原審於100年1月11日審判期日、本院於100年4月13日審判期日均踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
㈣另卷附之行動電話通聯紀錄，純係機械作用而不涉及人為之
意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，並經法院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
㈤按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院未對此部分之證據能力有所爭執（於原審並同意引為證據，見原審卷第36頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。
㈥至於扣案之附表二、三、五所示之物，係員警持臺灣臺中地
方法院搜索票對被告進行搜索時附帶扣得，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據等件在卷（見警卷第74至78頁）可資佐證，均非供述證據，而公訴人、被告及其辯護人對於該等物證之證據能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）張家偉就前揭事實欄一之㈨至所示販賣第二級毒品之事實，其於偵查中（即偵查中檢察官聲請延長羈押於99年10月8日之法官羈押訊問、偵查中於99年11月17日之檢察官訊問；見99偵聲594卷第10、11頁；99偵18907卷第127、128頁）及原審、本院審理時（見原審卷第15至17、36、76至78頁、本院卷第67至71、87至90頁）均坦白承認；就前揭事實欄一之㈠至㈧所示販賣第二級毒品之事實，亦據被告於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第15至17、36、76至78頁、本院卷第67至71、87至90頁）。①核與證人黃志涵於警詢證述及偵查結證（警詢見警卷第15至19頁，偵訊見99偵18907卷第96至98、123頁）、林國隆於警詢證述及偵查結證（警詢見警卷第32至34頁，偵訊見99偵18907卷第95至96頁）、呂思瑩於警詢證述及偵查結證（警詢見警卷第56至57頁，偵訊見99偵18 907卷第98至99頁）、呂煌義於警詢證述及偵查結證（警詢見警卷第64至67、69至71頁，偵訊見99偵18907卷第54頁）等情節相符。②復有黃志涵、林國隆、呂思瑩、呂煌義等人於看守所或警局時，得以在多名彩色人頭照片中分別指認被告或張淑貞之臺中縣警察局（改制後為臺中市政府警察局）指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見警卷第24、41、42、52、53頁、99偵18907卷第119、120頁）可按。③另有被告與各該購毒者之通訊監察譯文在卷（黃志涵部分見警卷第20至21頁；林國隆部分見警卷32至34頁；呂思瑩部分見警卷第58至59頁；呂煌義部分見警卷第72至73頁）可參。④又衡諸黃志涵、林國隆、呂思瑩、呂煌義均前曾因施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒或判處罪刑確定，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷（黃志涵部分見原審卷第63頁；林國隆部分見原審卷第61頁；呂思瑩部分見原審卷第60頁；呂煌義部分見原審卷第59頁）可按，足見其等確均有向被告或與張淑貞購買第二級毒品甲基安非他命以解毒癮之需求，其等於警偵訊時均證述向被告或與張淑貞購買之物係毒品甲基安非他命，自均無誤認之可能，益見其等證述向被告或與張淑貞購買毒品甲基安非他命之證述確屬真實。⑤此外，復有被告所有犯事實欄一、㈦販賣行為所用之手機、SIM卡（如附表三）扣案可資佐證，被告上開所為之自白均堪採信。⑥查我國查緝販賣毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人。被告與張淑貞與購毒者黃志涵、林國隆、呂思瑩及被告與呂煌義均無特別之親屬情誼，且上開證人或證述向被告1人，或證述向被告與共犯張淑貞購買毒品甲基安非他命時，均有交付金錢之有償行為，參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償轉讓他人之理？此由被告於本院坦承可自每次交易過程中獲得約1至2成左右利潤（見本院卷第70頁背面）可明。
足見被告單獨或與共犯張淑貞於販售各該次毒品時，其主觀上確均有營利之意圖甚明。⑦又被告於本院雖一度辯稱：張淑貞只有幫伊接電話，伊販賣甲基安非他命與黃志涵是私下交易（見本院卷第72頁背面）云云，惟稽之黃志涵、林國隆、呂思瑩為上開事實欄一之㈠至㈨各次購買毒品行為前，均係撥打電話與張淑貞聯絡，已經其等於警偵訊時證述明確，且依前揭黃志涵、林國隆、呂思瑩與張淑貞之通訊監察譯文，不乏提及「先拿一半」、「只有5而已」、「還要一個小份」、「2份」、「兩個大包」、「一半」、「像上次一樣嗎」、「65嗎」等顯示為毒品交易數量及價錢等密語（依上開各次通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，最高法院95年度臺上字第7319號著有判決要旨參照），張淑貞均已於電話中與各購毒者談妥交易毒品數量、價錢，尚難認張淑貞僅單純幫忙接聽電話而已，故本院仍認被告就事實欄一之㈠至㈨所示販賣毒品之犯行均與張淑貞共同為之。⑧綜上所述，本案事證業臻明確，被告有事實欄一之㈠至所述販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（其中一之㈠至㈨係與張淑貞共犯），均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告就前揭事實欄一、㈠至所示之十三次犯行（即如附表一所示），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告就本案各次販賣第二級毒品之犯行，其持有第二級毒品
甲基安非他命之低度行為，各為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告、共犯張淑貞就前揭事實欄一之㈠至㈨之9次販賣第二
級毒品之犯行，均各有犯意聯絡及行為分擔，均各為共同正犯。
㈣又按刑法已於94年2月2日修正刪除原第56條所定連續犯規定
，並自95年7月1日施行，則數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即不能再適用修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第5點第4款參照）。再揆之原刑法第56條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價之數罪。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯態樣。又所指接續犯乃指單一犯意，在時間、空間密接之犯罪情形而言，否則，即不符合接續犯之要件。核之反覆多次之販賣毒品行為，其在時間差距上，可以分開，各具獨立性，在95年7月1日修正刑法施行前，從未將多次販賣毒品之行為，視為集合犯或接續犯，則在修正刑法施行後，自難僅因連續犯刪除後，多次販賣毒品行為，須按數罪併罰，行為人可能受重刑制裁，即遷就其利益，強將原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為，不當解釋為集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後之多次販賣毒品犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則。依前開說明，被告就前揭事實欄一、㈠至所示之13次犯行，乃犯意各別或行為之時空互異，應予分論併罰。
㈤至被告及其辯護人於原審及本院雖均主張：「就前揭事實欄
一之㈠、㈡所示之2次犯行，由黃志涵針對前揭事實欄一之㈡所示之98年12月20日22時20分、同日22時53分通訊監察譯文，黃志涵於99年3月16日警詢時陳明係其與張淑貞之對話，內容係其要向張淑貞購買上述剩下的價值5000元之第二級毒品甲基安非他命半錢等語，黃志涵於99年10月1日檢察官訊問時亦結證：「這是我打電話要跟張淑貞買甲基安非他命，當時是要買上次不夠的部分，就是要買半錢的甲基安非他命，買5000元」等語，再佐以前揭事實欄一之㈠所示之98年
12 月19日22時25分之通訊監察譯文中，黃志涵在該通電話中向張淑貞告以：「還是要一大個」、「那麼，我先拿一半」，及前揭事實欄一之㈡所示之98年12月20日22時20分之通訊監察譯文中，黃志涵在該通電話中向張淑貞告以：「我要去拿昨天那個」。顯然，黃志涵於98年12月19日撥打電話聯絡欲購買重量為一錢、價值1萬元之甲基安非他命，然因款項不足，先於98年12月20日凌晨1時22分許，先拿數量半錢、價格5000元之甲基安非他命，再於同日22時20分聯絡購買剩餘半錢、價格5000元之甲基安非他命，被告應係基於同一販賣第二級毒品之犯意，接續於98年12月20日凌晨1時22分、同日22時20分二次販賣交付甲基安非他命，前揭事實欄一之㈠、㈡之2次犯行間，為屬接續犯之實質上一罪關係」等語。惟查，稽之卷附前揭98年12月19日22時25分、同年月20日凌晨1時22分、同年月20日22時20分、同年月20日22時53分之通訊監察譯文（見警卷20頁），黃志涵與共犯張淑貞間於該4通電話之對話內容分別如下：
⒈98年12月19日22時25分之對話為：「B（即指共犯張淑貞，下均同）：喂。
A（即指證人黃志涵，下均同）：你有在家嗎？
B：有。你多久會到？
A：還要一段時間。
B：嗯沒關係。
A：還是要一大個。
B：好，可是錢要先6給我。
A：那麼，我先拿一半。
B：好。
A：到了之後再打給你。」⒉同年月20日凌晨1時22分之對話為：「
B：喂。
A：我到了。
B：進來。
A：好。」⒊同年月20日22時20分之對話為：「
B：喂。
A：喂，你現有在嗎？
B：有。
A：我要去拿昨天那個。
B：你昨天只有5而已。
A：我知道。
B：哦。」⒋同年月20日22時53分之對話為：「
B：喂。
A：我到了。
B：好，進來。
A：好。」等語。黃志涵就前揭99年12月20日22時20分之通話部分，其於警詢時雖證稱：「是我要向張淑貞購買上述剩下的價值5000元的第二級毒品甲基安非他命半錢」等語（見警卷第17頁），其於99年10月1日檢察官訊問時雖亦證稱：當時是要買上次不夠的部分，就是買半錢的甲基安非他命，買5000元等語（見99偵18907卷第97頁）。然參諸黃志涵於前揭檢察官訊問時同時結證：「我打電話要跟張淑貞買重量一錢、價格l0000元的甲基安非他命，但是我的錢不夠就跟張淑貞說買半錢5000元」等語明確（見99偵18907卷第96頁），且前揭98年12月19日22時25分之該通電話中，黃志涵向共犯張淑貞表示欲購買「還是要一大個」即欲購買一錢之甲基安非他命，共犯張淑貞答稱：「好，可是錢要先6給我」，因黃志涵身上金錢不足，而改稱「那麼，我先拿一半」，足見該次雙方最後合意交易甲基安非他命之數量、價格，已改以僅交易數量半錢、價格5000元之甲基安非他命，亦別無共犯張淑貞乃至被告須另為黃志涵保留其餘尚未交付甲基安非他命之約定。且衡諸黃志涵與共犯張淑貞嗣於前揭98年12月20日22時20分之電話中，黃志涵於該通電話之初係向共犯張淑貞詢問：「喂，你現有在嗎？」等語，顯見黃志涵、共犯張淑貞係就該次交易之數量、價格另為磋商、合意。被告於本院亦供稱：張淑貞於事實欄一之㈠所述時間接完黃志涵之電話後，並沒有告訴伊說黃志涵要多少甲基安非他命，只有說他要過來，伊就知道黃志涵是要購買甲基安非他命，伊與黃志涵進行交易時，2人也都沒有對話，張淑貞於事實欄一之㈡接完電話後，也是告訴伊黃志涵要過來找伊而已，伊就知道黃志涵要購買甲基安非他命，並與黃志涵完成5千元甲基安非他命交易，交易過程2人也都沒有說話；黃志涵都是購買5千元的毒品甲基安非他命，他沒有購買超過5千元以上的毒品過等語（見本院卷第70至72頁）明確。倘張淑貞與黃志涵於事實欄一之㈠之交易係要進行1萬元價金甲基安非他命之交易，僅因黃志涵身上現金不夠，留待下次再行交易，何以張淑貞並未將此特殊情形告知被告，被告與黃志涵於2度交易時，均未有過任何對話，或隻字提及係因先前交易不足而欲補足者，顯然有悖於常情。再佐以前揭事實欄一之㈠、㈡所示2次交付甲基安非他命之時間，已相隔近1日之久，亦與黃志涵需求甲基安非他命而為前揭事實欄一之㈢至㈤所示之交易甲基安非他命頻率、模式類似，由此益見被告及共犯張淑貞就前揭事實欄一之㈠、㈡之犯行，係基於各別之犯意聯絡，分別為2次販賣第二級毒品甲基安非他命與黃志涵。是被告及辯護人前揭主張，為屬無據，無從憑採。
㈥按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關
於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參見最高法院98年度臺上字第6928號判決，亦同此旨）。經查：
⒈被告就前揭事實欄一之㈨至所示5次販賣第二級毒品犯行
，其於偵查中及原審、本院審理時均已坦白承認，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各應減輕其刑。
⒉至被告及其辯護人於原審及本院雖均主張：被告於偵查中檢
察官聲請延長羈押即99年10月8日法官羈押訊問時供述：「（問：為何需要上開這麼多支手機門號，且均非以你的名義申請？）我是用來販賣甲基安非他命用的」等語，且被告於偵查中99年11月26日檢察官訊問時亦供稱：「（問：林國隆以前曾證稱說他跟張淑貞買毒品但是是由你出面與他交易，意見？）我們是有互相調借第二級毒品甲基安非他命」等語，就前揭事實欄一之㈠至㈧所示各次被告販賣第二級毒品予黃志涵、林國隆之犯行，應從寬認定被告亦均有於偵查中自白犯罪等語。惟：
⑴被告於偵查中檢察官聲請延長羈押即99年10月8日法官羈押
訊問時供述：「（問：為何需要上開這麼多支手機門號，且均非以你的名義申請？）我是用來販賣甲基安非他命用的」等語後，法官訊問被告係如何賣甲基安非他命、賣給何人甲基安非他命，被告僅供承其係賣給呂思瑩、呂煌義，就黃志涵、林國隆部分，被告當庭陳稱其不認識黃志涵，且其與林國隆間係他人介紹認識的朋友等語，經法官再次向被告確認：「除販賣給呂思瑩、呂煌義外，是否還有其他人」，被告仍答稱：「沒有」等語（見99偵聲594卷第10、11頁），足見被告於前揭法官羈押訊問時，並無自白其有販賣第二級毒品與黃志涵、林國隆之情事，甚為明確。
⑵被告於前揭99年10月8日法官羈押訊問時供承其有販賣第二
級毒品甲基安非他命與呂思瑩、呂煌義之事實後，被告當時之選任辯護人除於99年10月13日仍具狀為被告辯護：被告否認販賣第二級毒品與黃志涵、林國隆2人，被告不認識黃志涵，被告僅曾與林國隆共同前往苗栗縣後龍交流道附近，由林國隆向被告所不認識之第3人購買第二級毒品等語（見99偵18907卷第112頁），被告於99年11月17日檢察官訊問時仍供稱：「（問：你是否有賣毒品給林國隆或黃志涵？）林國隆沒有，黃志涵我不知道我是否有見過。」「（問：《提示黃志涵照片》這個人你是否認識？）我不認識。」等語（見99偵18907卷第128頁），被告仍未自白其有販賣第二級毒品與黃志涵、林國隆之情事。且被告迄至偵查中之99年11月26日檢察官訊問（即本案起訴送審前之最後1次檢察官訊問）時，檢察官就林國隆部分再次訊問被告，被告係供稱：「（問：林國隆以前曾證稱說他跟張淑貞買毒品但是是由你出面與他交易，意見？）我們是有互相調借第二級毒品甲基安非他命，是沒有拿錢的，我有向他拿過，他也有跟我拿過。」「（問：是否有補充？）沒有」等語，且被告當時之選任辯護人亦當庭補充陳述被告就林國隆部分，應該沒有構成販賣毒品罪嫌等語（見99偵18907卷第140至142頁），顯見被告於該次檢察官訊問時，仍否認其有意圖營利而販賣第二級毒品與林國隆之事實，亦甚明灼。
⑶且按「修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。」（最高法院99年度臺上字第7470號判決要旨參照）。惟販賣、合資或代他人購買毒品，3者就行為人與他人均有交付毒品與金錢之客觀事實均屬同一，唯一不同者即在於行為人從事販賣行為時須具備意圖營利之主觀構成要件，方能成立販賣毒品罪；「而『代買毒品』、『合購毒品』或『買賣毒品』在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱上訴人坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品。」最高法院100年度臺上字第711號判決要旨亦可參照。故被告於偵訊時雖曾供稱：其與林國隆間有互相調借第二級毒品甲基安非他命之情，惟又緊接供述「是沒有拿錢的，我有向他拿過，他也有跟我拿過」之語，足見被告即便於該次偵訊供述，仍否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之主觀營利意圖，已難認定其偵查中之該次供述，就販賣毒品之主客觀構成要件事實曾有為1次以上自白之供述，至其原審、本院雖對於販賣毒品與林國隆、黃志涵部分均表示認罪，惟實難認被告已符合偵審中自白之要件。⑷此外，觀諸被告於偵查中其餘99年8月11日警詢時之供述，
被告該次警詢時表明因夜間想要休息而未予詢問，而被告於同年月12日警詢、檢察官訊問、法官羈押訊問及同年10 月5日檢察官訊問時之供述，均否認其有販賣第二級毒品甲基安非他命與黃志涵、林國隆（見警卷第1至14頁、99偵18907卷第79至81、107至109頁、99聲羈945卷第6至8頁），則被告於偵查中並無自白其有販賣第二級毒品與黃志涵、林國隆之情事，足堪認定。是被告及其辯護人前開主張，尚難憑採，無從為有利被告之認定。
㈦又被告及其辯護人雖主張：被告於前揭時地為警查獲後，其
於警詢及檢察官訊問時，均有供出本案之甲基安非他命來源為綽號「阿吉」之男子，並提供「阿吉」所使用之門號0000000000號行動電話協助檢警偵辦，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源因而查獲其他正犯，應減輕其刑之適用等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不合（參見最高法院99年度臺上字第22
18、5505號判決，均同此旨）。且按被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。經查，被告於前揭時地為警查獲後，其於警詢及檢察官訊問時固有陳稱其甲基安非他命來源係真實姓名年籍不詳、綽號「阿吉」之男子及「阿吉」使用之門號0000000000號行動電話供檢警偵辦之情事（見警卷6頁、99偵18907卷第80頁），然檢警迄今仍未查獲該「阿吉」之人或其他正犯乙節，亦有臺灣臺中地方法院檢察署100年1月7日中檢輝荒99偵18907字第001626號函文，及臺中市政府警察局100年1月25日中授警刑字第1000005313號函文及隨函檢附之偵查佐李柏旻製作之職務報告書、通聯調閱查詢單各1份在卷（見原審卷70、134至136頁），足見被告所為本案13次販賣犯行之甲基安非他命毒品來源是否確與「阿吉」或其他正犯有關，檢警等調查及偵查犯罪之公務員，客觀上實無從為有效之調查及偵查作為，甚為明確，依前開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，無從為有利被告之認定。
㈧再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條之規定，本為裁判之酌減，必須認其犯罪之情狀確有可以憫恕之理由始得援用，與法律上之減輕只須具備特定之要件，即可減輕本刑者情形，迥不相同，最高法院迭著有28年上字第1064號、20年非字第145號、44年臺上字第413號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號等判例可資參照。被告除本件所犯4件販賣第二級毒品外，另與張淑貞共同販賣毒品9件，共計13件，其單獨或共同販賣毒品之價金有2千5百元、3千元、4千5百元、5千元、1萬零5百元、2萬元不等，相較於大盤毒梟、中盤商而言，犯案情節固屬較為輕微，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為有期徒刑7年（其中事實欄一之㈨至並均符合毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白減輕其刑之規定，減輕其刑後之法定最低本刑僅有期徒刑3年6月，已較原有法定最低刑度偏低，本無刑法第59條「認科以最低度刑仍嫌過重」、「認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者」之情，如再適用刑法第59條規定酌減輕其刑，將形成相同事由重複評價，致被告過度享受減輕其刑之利益〈最高法院99年度臺上字第6994號判決要旨參照〉），且本件被告為圖私利，單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非他命，使毒品流通，戕害施用者之身心，衍生社會治安問題，危害甚巨。是本院審酌被告犯罪之一切情狀，查無被告販賣第二級毒品之行為係情非得已而有確可憫恕之情形，且縱科以法定最低本刑（其中事實欄一之㈨至減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑3年6月），在客觀上尚難認係過重，當不合刑法第59條酌量減輕其刑之要件，故本院認被告所犯13件販賣第二級毒品罪，尚均無援引刑法第59條規定予以酌減輕其刑之必要。被告辯護人雖提出本院另案100年度上訴字第43號判決書（見本院卷第99至109頁），以為本案被告援引刑法第59條規定之適用（見本院卷第96頁），然本案被告與該案被告無論就犯罪態樣、次數、參與行為人人數、犯罪所得金額、犯後是否全程坦承犯行等犯案情節俱有不同，本案自不宜比附援引，故被告辯護人此部分辯護意旨亦為本院所不採。
四、原審認被告各次販賣第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠扣案如附表二所示甲基安非他命3包係被告於查獲當日下午14時許向「阿吉」購入，並非於其為附表一編號13之販賣犯行或其餘各該販賣犯行之前或之際即已持有，與本案販賣行為自屬無涉，原審於判決書附表一編號13所示該次犯行之主刑項下併予宣告沒收銷燬，即有未洽。㈡另「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、宣告多數沒收者，併執行之。」刑法第51條第9款定有明文，被告除與張淑貞共犯附表一編號1至9所示販賣第二級毒品犯行外，另亦單獨犯附表一編號10至13所示販賣第二級毒品之犯行，各該販賣第二級毒品所處之從刑即沒收部分應併執行之，惟原審於定應執行刑時未就被告單獨販賣部分宣付「未扣案如附表四編號４所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，亦有未洽。㈢次按數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，並有一絕對限制上限之規定，此一數罪併罰之規定，係為避免累罰之效應存在而設，而須重新為整體刑之形成，然仍不能據此導出給予犯罪行為人，享有過度刑罰優惠之結果。被告所犯事實欄一之㈠至之各次販賣第二級毒品罪，原審所量處各罪之最高度刑為附表一編號8（事實欄一之㈧）之有期徒刑7年6月，整體宣告刑度合計為有期徒刑76年7月，原審僅量處有期徒刑8年6月，僅高出原最重宣告刑（有期徒刑7年6月）1年，惟其所犯販賣毒品之件數共計13件，並非單僅1、2件，而扣除最重宣告刑有期徒刑7年6月該罪外，形成其餘12件販賣毒品案均僅從輕量處有期徒刑1月之偏低情事，惟販賣毒品罪，使毒品流通，戕害施用者之身心，衍生社會治安問題，影響層面甚廣，危害甚巨，實不宜輕縱，原審僅就被告所犯如附表一所示13件販賣毒品罪，定應執行刑有期徒刑8年6月，即有未當。被告上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑，指摘原判決不當，雖為無理由；檢察官上訴意旨以原審定應執行刑部分量刑過輕（檢察官雖僅就定應執行刑部分提起上訴，然應執行刑係依據多數宣告刑而來，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部分，亦有關係，應視為亦已上訴，司法院76廳刑一字第1669號法律問題研討結果參照），指摘原判決不當，則為有理由，加以原審判決有如上可議之處，自均屬無可維持，應由本院將原判決均予撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品之不良素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），己身已深受毒害，明知甲基安非他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣甲基安非他命，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，甲基安非他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，惟念及被告係高中畢業之智識程度，家庭經濟狀況「小康」（見警卷第1頁之警詢筆錄受詢問人資料），迭自偵訊及法院審理期間均坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好，暨考以其犯罪動機、方法、手段、次數、所生危害等一切情狀，量處如主文第項所示之刑，及定其應執行之刑。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。
㈡經查：
⒈被告犯事實欄一之㈠至所示各次販賣第二級毒品所得財物
，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，因未扣案，故應諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其中事實欄一之㈠至㈨所示各次販賣行為，均係被告與張淑貞共犯，依共同正犯責任共同原則，就上開各次販賣毒品所得財物應諭知與張淑貞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與張淑貞之財產連帶抵償之。並於各該主刑項下分別諭知。
⒉扣案如附表三所示之物，為被告所有、供犯前揭事實欄一之
㈦所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告陳明在卷（見原審卷16、76頁、本院卷第75頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並於該主刑項下諭知，且因已扣案，故不再贅為應與共犯張淑貞連帶沒收之、與張淑貞連帶追徵價額之諭知。
⒊未扣案之前開五○四號行動電話（即如附表四編號１所示之
物），係被告供犯前揭事實欄一之㈠至㈤所示販賣第二級毒品犯行所用之物；未扣案之前開一五○號行動電話（即如附表四編號２所示之物），係被告供犯前揭事實欄一之㈥所示販賣第二級毒品犯行所用之物；未扣案之前開三九一號行動電話（即如附表四編號３所示之物），係被告供犯前揭事實欄一之㈧、㈨所示販賣第二級毒品犯行所用之物；未扣案之前開二六三號行動電話（即如附表四編號４所示之物），則係供被告犯前揭事實欄一之㈧、㈩至所示販賣第二級毒品犯行所用之物，且附表四所示之物，均係被告所有，業據被告陳明在卷（見原審卷16頁、本院卷第75頁），復無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就前揭事實欄一之㈠至㈥、㈧、㈨所示販賣第二級毒品犯行部分，各與共犯張淑貞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，各與共犯張淑貞連帶追徵其價額；就前揭事實欄一之㈩至所示販賣第二級毒品犯行部分，各宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，各追徵其價額。並於各該主刑項下分別諭知。
⒋扣案如附表二編號1、2、3所示之物，經鑑驗結果，確均為
毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品甲基安非他命，有行政院衛生署草屯療養院99年8月24日草療鑑字第990800164號鑑定書1份附卷（見原審卷50至52頁）可按，固為毒品違禁物，然被告於警偵訊及本院均供述上開甲基安非他命3包為其於99年8月11日查獲當日下午14時許所購入（見警卷第6頁、偵卷第80頁、本院卷第90頁背面、91頁），並供其施用毒品甲基安非他命所用（見本院卷第73頁），難認與本案販賣犯行有何關連，自不予宣告沒收銷燬（毒品本身）或沒收（外包裝）之。
⒌至被告前揭為警查獲時，併扣得之附表五編號１、２所示之
第一級毒品海洛因１包及其內含有第一級毒品海洛因之香菸1支，為屬被告所有之物，業據被告於警詢時陳明在卷，且經鑑驗結果，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，有行政院衛生署草屯療養院99年8月24日草療鑑字第990800164號鑑定書1份附卷可按（見原審卷50頁），固堪認係屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所列應予沒收銷燬之違禁物，然此部分與被告本案販賣第二級毒品之犯行無關，且為被告另涉犯施用第一級毒品犯行之重要證物（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第3185號另案起訴在案），為免此部分被告另涉他案應予沒收銷燬及重要證物滅失，因而可能對該他案產生影響，是附表五編號１、２所示之物，爰不在本案併予宣告沒收銷燬。
⒍又被告前揭為警查獲時，併扣得之如附表五編號３至９所示
之物，均無積極證據證明與被告本案犯罪有關，且非屬違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 100 年 4 月 27 日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬────┬─────┬─────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │販毒對象│ 販毒所得 │ 宣 告 刑（含主刑、從刑） ││ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ １ │即前揭事實欄 │黃志涵 │5000元 │張家偉共同販賣第二級毒品，處有期徒││ │一、㈠之犯行 │ │ │刑柒年貳月。未扣案之販賣第二級毒品││ │ │ │ │所得新臺幣伍仟元與張淑貞連帶沒收之││ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其與張││ │ │ │ │淑貞之財產連帶抵償之；未扣案如附表││ │ │ │ │四編號１所示之物與張淑貞連帶沒收之││ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，與張淑貞││ │ │ │ │連帶追徵其價額。 │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ ２ │即前揭事實欄 │黃志涵 │5000元 │張家偉共同販賣第二級毒品，處有期徒││ │一、㈡之犯行 │ │ │刑柒年貳月。未扣案之販賣第二級毒品││ │ │ │ │所得新臺幣伍仟元與張淑貞連帶沒收之││ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其與張││ │ │ │ │淑貞之財產連帶抵償之；未扣案如附表││ │ │ │ │四編號１所示之物與張淑貞連帶沒收之││ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，與張淑貞││ │ │ │ │連帶追徵其價額。 │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ ３ │即前揭事實欄 │黃志涵 │5000元 │張家偉共同販賣第二級毒品，處有期徒││ │一、㈢之犯行 │ │ │刑柒年貳月。未扣案之販賣第二級毒品││ │ │ │ │所得新臺幣伍仟元與張淑貞連帶沒收之││ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其與張││ │ │ │ │淑貞之財產連帶抵償之；未扣案如附表││ │ │ │ │四編號１所示之物與張淑貞連帶沒收之││ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，與張淑貞││ │ │ │ │連帶追徵其價額。 │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ ４ │即前揭事實欄 │黃志涵 │2500元 │張家偉共同販賣第二級毒品，處有期徒││ │一、㈣之犯行 │ │ │刑柒年壹月。未扣案之販賣第二級毒品││ │ │ │ │所得新臺幣貳仟伍佰元與張淑貞連帶沒││ │ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │與張淑貞之財產連帶抵償之；未扣案如││ │ │ │ │附表四編號１所示之物與張淑貞連帶沒││ │ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，與張││ │ │ │ │淑貞連帶追徵其價額。 │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ ５ │即前揭事實欄 │黃志涵 │5000元 │張家偉共同販賣第二級毒品，處有期徒││ │一、㈤之犯行 │ │ │刑柒年貳月。未扣案之販賣第二級毒品││ │ │ │ │所得新臺幣伍仟元與張淑貞連帶沒收之││ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其與張││ │ │ │ │淑貞之財產連帶抵償之；未扣案如附表││ │ │ │ │四編號１所示之物與張淑貞連帶沒收之││ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，與張淑貞││ │ │ │ │連帶追徵其價額。 │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ ６ │即前揭事實欄 │林國隆 │10500元 │張家偉共同販賣第二級毒品，處有期徒││ │一、㈥之犯行 │ │ │刑柒年肆月。未扣案之販賣第二級毒品││ │ │ │ │所得新臺幣壹萬零伍佰元與張淑貞連帶││ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││ │ │ │ │其與張淑貞之財產連帶抵償之；未扣案││ │ │ │ │如附表四編號２所示之物與張淑貞連帶││ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時，與││ │ │ │ │張淑貞連帶追徵其價額。 │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ ７ │即前揭事實欄 │林國隆 │5500元 │張家偉共同販賣第二級毒品，處有期徒││ │一、㈦之犯行 │ │ │刑柒年貳月。扣案如附表三所示之物沒││ │ │ │ │收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │臺幣伍仟伍佰元與張淑貞連帶沒收之，││ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，以其與張淑││ │ │ │ │貞之財產連帶抵償之。 │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ ８ │即前揭事實欄 │林國隆 │20000元 │張家偉共同販賣第二級毒品，處有期徒││ │一、㈧之犯行 │ │ │刑柒年陸月。未扣案之販賣第二級毒品││ │ │ │ │所得新臺幣貳萬元與張淑貞連帶沒收之││ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其與張││ │ │ │ │淑貞之財產連帶抵償之；未扣案如附表││ │ │ │ │四編號３、４所示之物與張淑貞連帶沒││ │ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，與張││ │ │ │ │淑貞連帶追徵其價額。 │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ ９ │即前揭事實欄 │呂思瑩 │4500元 │張家偉共同販賣第二級毒品，處有期徒││ │一、㈨之犯行 │ │ │刑參年拾月。未扣案之販賣第二級毒品││ │ │ │ │所得新臺幣肆仟伍佰元與張淑貞連帶沒││ │ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │與張淑貞之財產連帶抵償之；未扣案如││ │ │ │ │附表四編號３所示之物與張淑貞連帶沒││ │ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時，與張││ │ │ │ │淑貞連帶追徵其價額。 │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ │即前揭事實欄 │呂煌義 │3000元 │張家偉販賣第二級毒品，處有期徒刑參││ │一、㈩犯行 │ │ │年玖月。未扣案之販賣第二級毒品所得││ │ │ │ │新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不││ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如││ │ │ │ │附表四編號４所示之物沒收之，如全部││ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ │即前揭事實欄 │呂煌義 │3000元 │張家偉販賣第二級毒品，處有期徒刑參││ │一、之犯行 │ │ │年玖月。未扣案之販賣第二級毒品所得││ │ │ │ │新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不││ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如││ │ │ │ │附表四編號４所示之物沒收之，如全部││ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ │即前揭事實欄 │呂煌義 │3000元 │張家偉販賣第二級毒品，處有期徒刑參││ │一、之犯行 │ │ │年玖月。未扣案之販賣第二級毒品所得││ │ │ │ │新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不││ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如││ │ │ │ │附表四編號４所示之物沒收之，如全部││ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────┼────┼─────┼─────────────────┤│ │即前揭事實欄 │呂煌義 │3000元 │張家偉販賣第二級毒品，處有期徒刑參││ │一、之犯行 │ │ │年玖月。未扣案之販賣第二級毒品所得││ │ │ │ │新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不││ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如││ │ │ │ │附表四編號４所示之物沒收之，如全部││ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │└──┴───────┴────┴─────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬────────────────────┬────────┐│編號│ 扣案物品名稱、數量 │備 註 │├──┼────────────────────┼────────┤│ １ │第二級毒品甲基安非他命壹包（鑑驗用餘淨重│張家偉之身上查獲││ │參點伍參伍零公克）。 │ │├──┼────────────────────┼────────┤│ ２ │第二級毒品甲基安非他命壹包（鑑驗用餘淨重│前開小客車內查獲││ │為零點零玖壹柒公克）。 │ │├──┼────────────────────┼────────┤│ ３ │第二級毒品甲基安非他命壹包（鑑驗用餘淨重│前開小客車內查獲││ │為零點零伍玖壹公克）。 │ │└──┴────────────────────┴────────┘附表三：
┌──┬────────────────────┬────────┐│編號│ 扣案物品名稱、數量 │備 註 │├──┼────────────────────┼────────┤│ １ │NOKIA廠牌之手機壹支（手機序號為IMEI35642│張家偉之身上查獲││ │0000000000卡） │ │├──┼────────────────────┼────────┤│ ２ │門號0000000000號之SIM卡壹張。 │前開小客車內查獲│└──┴────────────────────┴────────┘附表四：
┌──┬────────────────────────┐│編號│未扣案物品名稱、數量 │├──┼────────────────────────┤│ １ │不詳廠牌之手機壹支（內含門號0000000000號之SIM卡 ││ │壹張）。 │├──┼────────────────────────┤│ ２ │不詳廠牌之手機壹支（內含門號0000000000號之SIM卡 ││ │壹張）。 │├──┼────────────────────────┤│ ３ │不詳廠牌之手機壹支（內含門號0000000000號之SIM卡 ││ │壹張）。 │├──┼────────────────────────┤│ ４ │不詳廠牌之手機壹支（內含門號0000000000號之SIM卡 ││ │壹張）。 │└──┴────────────────────────┘附表五：
┌──┬────────────────────┬────────┐│編號│ 扣案物品名稱、數量 │備 註 │├──┼────────────────────┼────────┤│ １ │第一級毒品海洛因壹包（淨重0.2959公克，鑑│張家偉之身上查獲││ │驗用餘淨重0.2936公克）。 │ │├──┼────────────────────┼────────┤│ ２ │其內含有第一級毒品海洛因之香菸1支（淨重 │同上 ││ │0.8130公克，鑑驗用餘淨重0.7740公克）。 │ │├──┼────────────────────┼────────┤│ ３ │NOKIA廠牌之手機（序號為352036/02/0000000│同上 ││ │/5號）1支 │ │├──┼────────────────────┼────────┤│ ４ │門號0000000000號之SIM卡1張 │同上 │├──┼────────────────────┼────────┤│ ５ │門號0000000000號之SIM卡1張 │同上 │├──┼────────────────────┼────────┤│ ６ │SOWA廠牌之手機1支（內含門號0000000000號 │同上 ││ │之SIM 卡1張） │ │├──┼────────────────────┼────────┤│ ７ │TATUNG廠牌之手機（序號為IMEZ000000000000│同上 ││ │178號）1支（內含門號0000000000號之SIM卡 │ ││ │及門號0000000000號之SIM卡各1張） │ │├──┼────────────────────┼────────┤│ ８ │吸食器1組 │前開小客車內查獲│├──┼────────────────────┼────────┤│ ９ │刮勺1支 │同上 │└──┴────────────────────┴────────┘