臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第565號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳文仕選任辯護人 張右人律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3295號中華民國100年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第12459、15267號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳文仕販賣第二級毒品，累犯，處如附表編號一「主文」欄所示之刑（含宣告刑及從刑）；又販賣第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處如附表編號二、三「主文」欄所示之刑（含宣告刑及從刑）。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之SAMSUNG廠牌手機壹支沒收；未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣叁萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、陳文仕綽號「小陳」，前曾於民國（下同）95年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度易字第522號刑事判決判處有期徒刑7月確定；另於96年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第199號刑事判決判處有期徒刑4月確定；再因持有第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第300號刑事判決分別判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定；嗣上開案件經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第608號裁定減刑為有期徒刑3月又15日、2月、2月及4月，並合併定應執行刑為有期徒刑10月又15日確定，入監服刑後，於96年12月20日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。
二、陳文仕竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，並於99年1月間使用以其乾媽陳美娟名義申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有之SAMAUNG廠牌行動電話1支內作為下開二、㈠至㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之聯絡電話，及於99年3月15日至同年月16日，以其配偶劉千斐名義申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有之SAMAUNG廠牌行動電話1支內作為下開二、㈢所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，而分別為下列販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠陳文仕於99年1月11日21時18分許，接獲綽號「貓」、「貓
咪」之吳茂毅以所持用之門號0000000000號行動電話撥打其所持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，2人旋相約在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場（原審判決誤載為相約在國道一號高速公路苗栗交流道附近某處）見面，嗣其二人又於同日22時24分許、22時34分許、22時38分許、22時41分許通話，聯繫見面地點，並於同日22時41分許通話後不久，於上址見面，由陳文仕親自以新臺幣（下同）2萬1000元之價格，販賣約半兩之第二級毒品甲基安非他命予吳茂毅，並同意吳茂毅暫行積欠價金，待吳茂毅將所販入之第二級毒品甲基安非他命販出後，再以所收取之價金清償。後陳文仕於同年月14日19時16分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打吳茂毅所持用之門號0000000000號行動電話，向吳茂毅詢問何時可償還積欠之價金，吳茂毅回稱當日22時前會與陳文仕聯絡，嗣於同日21時49分許、22時49分許，吳茂毅以其持用之上開門號與陳文仕持用之上開門號聯絡，相約在上址見面，並於同日約23時許前至上址附近（原審判決誤載為國道一號高速公路苗栗交流道附近某處），交付現金2萬1000元予陳文仕，以茲清償上開所積欠之購毒價金。
㈡陳文仕於99年1月31日11時10分許，以其持用之門號0000000
000號行動電話與吳茂毅所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，2人旋相約在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場後面的公寓見面，吳茂毅並於同日12時7分許以上開門號與陳文仕持用之上開門號聯繫，告知已抵達，陳文仕因當時人在隔壁鄉鎮，告知吳茂毅在上址等待20分鐘左右，嗣陳文仕抵達後，二人再於同日12時35分許通話，並於該通通話不久後，在上址（原審判決誤載為於99年1月間某日，在國道一號高速公路苗栗交流道附近某處）見面，由陳文仕同時以2萬元之價格販賣約4點多公克之第一級毒品海洛因及以2萬1000元之價格販賣半兩多之第二級毒品甲基安非他命予吳茂毅，並當場由陳文仕親自交付上開第一級、第二級毒品予吳茂毅，且同意吳茂毅暫行積欠購毒價金。嗣吳茂毅於販賣上開所購得之第一級、第二級毒品後，因於99年2月5日22時30分許即為警查獲（詳如後述），故未及償還所積欠之價金，迄今尚積欠陳文仕4萬1千元購毒價金未清償（原審判決誤載為「嗣吳茂毅於販賣上開所購得之第一、二級毒品後，陸續償還所積欠之價金，迄今尚積欠陳文仕2萬元價金未清償」）。
㈢陳文仕於99年3月15日23時55分許起至翌日1時9分許，陸續
以其所持用之門號0000000000號行動電話與續天頤持用女朋友周玉美所使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，嗣於99年3月16日3時許，陳文仕前往續天頤與周玉美共同承租位於新竹市○○街43之3號4樓租屋處，向續天頤、周玉美收取購買第一級毒品海洛因之價金5000元及購買第二級毒品甲基安非他命之價金5000元，合計現金1萬元後，旋即離開該租屋處前向他人購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命；約莫1小時後，陳文仕返回上開續天頤、周玉美之租屋處，將價值各約5000元之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命交付予續天頤及周玉美，以此方式同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予續天頤、周玉美2人。
三、本案經警對吳茂毅持用之門號0000000000號行動電話報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察，發現吳茂毅與陳文仕涉嫌為毒品之交易，復於99年2月5日22時30分許，為警在吳茂毅所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上，查獲吳茂毅持有第一級毒品海洛因7小包（合計淨重2.44公克，驗餘合計淨重2.35公克，包裝袋總重2.32公克）及第二級毒品甲基安非他命20包（驗前總毛重17.32公克，包裝袋總重4.80公克，依據抽測純度值推估驗前總純質淨重10.89公克），經吳茂毅供出其曾向陳文仕購買第一級、第二級毒品後販賣，及當日所持有之第一級、第二級毒品來源亦為陳文仕，因而查悉陳文仕有上開犯罪事實欄二、㈠所示之販賣第二級毒品及上開犯罪事實欄
二、㈡所示之販賣第一級、第二級毒品之行為。又經警於99年3月18日15時30分許，在新竹市○○街43之3號4樓，查獲續天頤、周玉美持有第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.3651公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.2426公克），經周玉美供出其所持有之毒品來源為陳文仕，並配合警方調查撥打電話予陳文仕，相約在新竹市○○街43之3號4樓見面，陳文仕因而赴約，當場為警在新竹市○○街43之3號4樓查獲其所有供犯罪事實欄二、㈢之販賣第一級、第二級毒品所用之SAMSUNG廠牌行動電話1支，暨與本案犯罪無關之第一級毒品海洛因4包（合計驗餘淨重約18.45公克，純質淨重為10.32公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總毛重12.24公克、包裝塑膠袋總重約1.22公克，依據抽測純度值推估驗前總純質淨重約10.97公克）、現金17萬6600元、門號0000000000（原審判決誤載為0000000000，應予更正）號之SIM卡1張、磅秤1臺。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人吳茂毅、續天頤、周玉美於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告陳文仕（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且證人吳茂毅於原審及本院審理時審理時，證人續天頤、周玉美於原審審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告、辯護人對上開三位證人詰問之機會，則上開三位證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查證人吳茂毅、續天頤、周玉美之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份、門號0000000000、0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、門號0000000000號行動電話使用客戶資料、被告全戶戶籍資料各1份、門號0000000000號之臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢1份、門號0000000000號之臺灣大哥大資料查詢1份，係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
三、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於證人吳茂毅所持用門號0000000000號號行動電話，實施通訊監察，前經原審法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之原審法院98年聲監字第1299號、98年度聲監續字第1045號、99年度聲監續字第43號通訊監察書及通訊監察譯文各1份附卷可參〔見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）99年度他字第1906號卷第4頁，本院卷一第53至61頁〕。且證人吳茂毅係被告實施犯罪行為之相對人，而監聽之內容又係有關證人吳茂毅持用該行動電話與被告聯繫交易毒品之事宜，係屬被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自無傳聞法則之適用。又公訴人所指被告所為係涉犯販賣第一級、第二級毒品罪，分別係最輕本刑無期徒刑、有期徒刑7年以上之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
四、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對於卷附之通訊監察譯文的證據能力均不爭執（見本院卷一第99至100頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦警員對於證人吳茂毅所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，原未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑（見臺中縣警察局烏日分局中縣烏警偵字第0990000605號卷第87頁，臺中地檢99年度他字第1906號卷第4頁）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該通訊監察譯文之豐原憲兵隊一兵郭仕欣以職務報告敘明，上開行動電話之通訊監察譯文係由其所製作等情（見本院卷一第75頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。
五、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之內政部警政署刑事警察局99年3月18日刑鑑字第0990027737號鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局99年11月5日刑鑑字第0990147177號鑑定書1份（見臺中地檢99年度偵字第3894號卷第140頁，原審卷第22頁），為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
六、另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本案卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室99年3月12日調科壹字第09923005510號鑑定書1份、行政院衛生署草屯療養院99年4月20日草療鑑字第0990400080號鑑定書1份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份、法務部調查局99年6月7日調科壹字第09923011860號濫用藥物實驗室鑑定書1份〔見臺中地檢99年度偵字第3894號卷第166頁，臺中地檢99年度偵字第12459號卷第31至33頁，臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢）99年度偵字第2568號卷第104頁〕，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
七、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，卷附之新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1份（見臺中地檢99年度偵字第12459號卷第34頁），查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷一第99至100頁），又本院審酌上開書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
八、有關本案所扣得之SAMSUNG廠牌行動電話1支及第一級毒品海洛因4包（合計驗餘淨重約18.45公克，純質淨重為10.32公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總毛重12.24公克、包裝塑膠袋總重約1.22公克，依據抽測純度值推估驗前總純質淨重約10.97公克）、現金17萬6600元、門號0000000000號之SIM卡1張、磅秤1臺，及證人吳茂毅於99年2月5日為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因7小包（合計淨重2.44公克，驗餘合計淨重2.35公克，包裝袋總重2.32公克）、第二級毒品甲基安非他命20包（驗前總毛重17.32公克，包裝袋總重4.80公克，依據抽測純度值推估驗前總純質淨重10.89公克），暨證人續天頤、周玉美於99年3月18日為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.3651公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.2426公克），非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品分別係警方於99年3月18日、99年2月5日、99年3月18日依法定程序而扣得等情，有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單存卷可按（見新竹地檢99年度偵字第2568號卷第27至33頁，臺中縣警察局烏日分局中縣烏警偵字第0990000605號卷第19至22頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄二、㈠部分：訊據被告固坦承門號0000000000號SIM卡1張是以案外人陳美娟（即其乾媽）名義申請後送給其使用而為其所有之門號，裝在其所有之SAMAUNG廠牌行動電話1支內使用，及有於99年1月11日21時18分許、22時24分許、22時34分許、22時38分許、22時41分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人吳茂毅所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，最後相約在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場見面，並有於同年月14日19時16分許、21時49分許、22時49分許，以上開門號相互聯繫等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳茂毅之事實，辯稱：於99年1月11日，吳茂毅說要向其借2萬元購買第二級毒品甲基安非他命，其就在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場內，介紹真實姓名年籍均不詳而綽號「阿雄」之成年藥頭給吳茂毅認識，當時其、吳茂毅、「阿雄」都在同一休息桌，吳茂毅託其詢問「阿雄」半兩之甲基安非他命價格，其就詢問「阿雄」，「阿雄」說是2萬1000元，其詢問吳茂毅可否接受此價格，吳茂毅說可以，其再向「阿雄」說吳茂毅可以接受，於是「阿雄」就將半兩的甲基安非他命交給吳茂毅，其再從身上拿出2萬1000元的現金給「阿雄」，「阿雄」並不是劉冬松；至於99年1月14日電話聯繫後，最後其並無與吳茂毅見面，吳茂毅之後曾陸續還其1萬6000元至1萬8000元，但其忘記是在何時還的云云（見本院卷一第98、101頁背面，本院卷二第35頁背面至36、72頁背面至73、147至149頁）。惟查：
㈠證人吳茂毅於99年5月6日偵訊時證述：其是以門號00000000
00號行動電話與綽號「小陳」之陳文仕使用的門號0000000000號行動電話聯絡，門號0000000000、0000000000號行動電話於99年1月11日21時18分許、同年月14日19時16分許之通訊監察譯文，是其與陳文仕間之通話，於99年1月11日當天晚上10至11時間，其與陳文仕約見面，當天他拿半兩多約16至17公克的甲基安非他命給其，而其於99年1月14日19時16分許與陳文仕間的通聯，是陳文仕要其將99年1月11日碰面時所拿毒品應該給付的錢交給他，之後其就在當日晚間拿2萬1000元給陳文仕等語綦詳（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第33至34頁），且有通訊監察譯文1份存卷可證（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第4頁）；並於原審100年1月6日審理時證稱：99年1月11日去找陳文仕，是要去跟陳文仕購買第二級毒品甲基安非他命，99年1月14日與陳文仕通聯，是跟陳文仕約定要拿錢給他，其出發前會打電話給陳文仕，快到目的地時還會再打電話給陳文仕說其快要到了，陳文仕約其在哪裡見面，其就去那裡交易，如果不知道路會打電話問陳文仕或問路人，陳文仕會跟其說下哪一個交流道，下了交流道再打電話給陳文仕，其與陳文仕碰面後，就不會再打電話等語明確（見原審卷第161、163、164頁背面至165頁）；再於本院100年11月24日審理時證述：其綽號是「貓咪」，其與陳文仕通話中講到「貓」，也是指其，其與陳文仕交易毒品，是由被告先拿毒品給其，由其去賣，賣了之後有收到現金，於下一次與陳文仕見面時，將收來的現金交給陳文仕，又其於99年1月11日與陳文仕通聯後，最後是約在苗栗市巨蛋附近之電子遊藝場見面等語甚明（見本院卷二第70頁背面至72頁）。由上可知，證人吳茂毅關於有於99年1月11日向被告購買約半兩價值2萬1000元之第二級毒品甲基安非他命，但當日未給付現金，俟99年1月14日方將販賣上開第二級毒品甲基安非他命予施毒者後所取得之販毒現金交給被告，歷次於偵查中、原審及本院審理時之證述，互核一致，並無矛盾之處。況衡諸常情，證人吳茂毅證述與被告間並無仇恨或糾紛，只有欠被告毒品的錢等語（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第34頁），應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人吳茂毅不致故為不利被告之陳述。
㈡按依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，有待其他必要證據加以補強。而證人吳茂毅為販賣毒品之人，有證人吳茂毅之臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院99年度訴字第856號刑事判決、本院99年度上訴字第1604號刑事判決各1份存卷可稽（見原審卷第93至94頁，本院卷一第115至124、223至226頁），其證言之憑信性應較通常一般人為低，其證言是否可採為認定被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之證據，仍須有其他必要證據加以補強。而證人吳茂毅之上開證言，除與被告自承「其確有於99年1月11日21時18分許、22時24分許、22時34分許、22時38分許、22時41分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人吳茂毅所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，最後相約在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場見面，並有於同年月14日19時16分許、21時49分許、22時49分許，以上開門號相互聯繫」之客觀事實的供述相符外（見本院卷一第98頁，本院卷二第31至35、72頁背面至73頁），且有門號00000000
00、0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份存卷足憑（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第29頁），並經本院於100年10月24日勘驗上開通聯確係被告與證人吳茂毅間之通話無訛，此有本院該次勘驗筆錄1份存卷可佐（見本院卷二第31至35、69頁背面至70頁），並有通訊監察光碟1片存卷可參（見本院卷二第6頁），其勘驗內容如下：
1.99年1月11日21時18分許（見本院卷二第31頁背面）：「A：喂。
B：哥，我要去找你啊。
A：來啊，過來啊。
B：要下那一個交流道？
A：下苗栗啊。
B：下苗栗喔。
A：跟上次來的地方一樣。
B：第一次地方喔？
A：對、對。
B：好、好。
A：好。」
2.99年1月11日22時24分許（見本院卷二第32頁）：「B：哥，我下交流道了阿。
A：下交流道喔，會不會走？
B：應該，如果我忘記路，我再打給你。
A：就是一直直直走嘛，走橋之後直直走，走到底往右轉，轉到差不多巨蛋的時候右轉，第一個紅綠燈左轉就到了。OK？
B：OK。」
3.99年1月11日22時34分許（見本院卷二第32頁）：「A：喂。
B：喂，哥，我問你，我繞到中正路的『頂好』這裡，要怎麼去你那裡？
A：中正路『頂好』喔？
B：嘿、嘿。
A：我跟你講，你往前開。
B：『頂好』在我左邊。
A：往前開，到那個有一個地下道，有沒有？
B：嘿、嘿。
A：有一個很大的十字路口，後來你就左轉。
B：嘿，十字路口左轉？
A：啥。
B：十字路口左轉嗎，地下道過去，十字路口左轉嗎？
A：啊！不是啦，看到地下道左轉啦。
B：嘿、嘿。
A：你再一直開一直開，有沒有？
B：就可以看到你們了嗎？
A：喔，不是啦，還沒啦，還需要兩、三個彎。你現在彎了沒？
B：還沒，我還沒到地下道。
A：那你就開到地下道之後左轉，左轉下去。
B：我經過一個黃昏市場嘛，對不對？
A：對對對，沒錯啦。
B：好，那我到地下道左轉，然後再直開，然後。
A：直直開，開到底後，開到底喔，開到底右轉。
B：開到底右轉，嘿、嘿。
A：後來看到7-11左轉，後來左轉之後，ㄟ，左轉之後，就。
B：開到底右轉之時後，再直開開到。
A：左轉喔。
B：開到底後左轉喔。
A：對，後來那時候，你會看到，你再跟我講你在哪裡。
B：好、好。」
4.99年1月11日22時38分許（見本院卷二第33頁）：「A：喂。
B：喂，哥。
A：看到沒？
B：那個，我們找不到耶。
A：你現在在那裡啦？
B：你那個地下道是在中正路上面嗎？
A：對阿，你就往下溜阿。
B：一直往下溜？
A：對啊，不是一個下坡嗎，有沒有？
B：對。
A：對啊，後來直直走，一直到底阿。到底是不是不能走了，那就是房子了嘛，就直接右轉。
B：它路是不是都很短？
A：啥？
B：路有很長嗎？
A：什麼路？
B：就中正路這樣一直到地下道，就我們從那個『頂好』那裡一直到地下道，路很長嗎？
A：路很長嗎？
B：對啊，就是路程很長嗎？
A：不會啊，大概幾分鐘吧。
B：幾分鐘？
A：大概兩、三分鐘吧。
B：會經過那個，會經過那個，那怎麼講，就中正路上的第二間郵局嗎？
A：你現在在中正路的郵局？
B：嗯，現在在中正路跟為公路。
A：好、好、好，我跟你講，你到火車站，總知道了吧。
B：火車站？火車站在那邊？
A：火車站就是左轉。
B：左轉喔？
A：右轉為公路嘛，左轉就火車站啊！
B：右轉為公路，左轉火車站？好，那。
A：到火車站等我。
B：喔，好。
A：你問啊，火車站怎麼走，我待會就去接你。
B：好、好。」
5.99年1月11日22時41分許（見本院卷二第34頁）：「A：喂。
B：喂，哥，我在『OK』前面等你們喔。
A：啊，我那個。火車站前面的『OK』嗎？
B：嗯，對、對。
A：是『OK』，那我跟你講，我等一下叫一個朋友，他開那個LEXUS。
B：LEXUS。
A：30，LEXUS。後來他開的是那種灰白色。
B：灰白色喔。
A：後來他會閃黃燈。
B：好。
A：他胖胖的，他有一點胖胖的。
B：好。
A：後來你就跟他走，他叫阿明。
B：阿明喔。好、好。
A：你就問他是不是阿明，你就看到30的車啦。
B：好、好。
A：好、好。
B：好。
A：好，他差不多再一下下就到了。
B：好、好。不好意思喔。
A：不會、不會。
B：好。」
6.99年1月14日19時16分許（見本院卷二第34頁背面）：「B：喂，哥。
A：喂。
B：我知道，我大概今天晚上用好去找你。
A：所以今天晚上會來啦！
B：今天我大概晚上10點前會跟你說，不是今天就是明天。
A：不要這樣，不要這樣不確定啦。
B：好，那我晚上8點出門開始活動的時候跟你說。
A：好。
B：10點之前給你答案。
A：好，麻煩你跟『阿秉』一樣，跟『阿秉』一起過來還是怎樣。
B：好，我先跟他聯絡一下。
A：好，OK。
B：好。
A：OK。」
7.99年1月14日21時49分許（見本院卷二第35頁）：「A：喂。
B：喂，哥，你在哪裡？一樣。
A：對。
B：跟上次一樣。
A：對。
B：那我下遊藝場打給你。
A：好，OK。
B：OK。」
8.99年1月14日22時49分許（見本院卷二第35頁背面）：「B：喂，哥，我剛上去了啊。
A：我知道，到那邊了？
B：我剛上交流道而已，我從中港路。
A：交流道喔，那，那個勒，另外一個有來嗎？
B：你說遊藝場對面那裡嗎？
A：對啊，我說另外，臺中那個，我叫你找的那個，有一起來嗎？
B：喔，那個沒有，我有先下去找他，後來我就先去處理那個工作的事情了。
A：喔，好，沒關係，你自己下來就自己下來吧。
B：好，哥，不好意思。
A：好，開慢一點喔。
B：好。
A：好，拜。」依該通訊監察譯文，足以佐證證人吳茂毅上開於偵查中、原審及本院審理中，有關聯絡方式（以門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話聯絡）、約定碰面地點（術語為「跟上次來的地方一樣」、「跟上次一樣」、「遊藝場對面那裡嗎」）、約定見面時間（其出發前會打電話給被告，快到目的地時還會再打電話給被告說其快要到了，被告約其在哪裡見面，其就去那裡交易，如果不知道路會打電話問被告或問路人，被告會跟其說下哪一個交流道，下了交流道再打電話給被告，其與被告碰面後，就不會再打電話）、99年1月14日是要將於99年1月11日與被告碰面時所拿毒品應該給付的錢交給被告（術語為「我大概今天晚上用好去找你」）之證述內容與事實相符，益足以佐證證人吳茂毅上開證述之憑信性。是堪認證人吳茂毅確有於99年1月11日21時18分許、22時24分許、22時34分許、22時38分許、22時41分許與被告電話聯絡後，在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場見面，向被告購買半兩價值2萬1000元之第二級毒品甲基安非他命，並於同年月14日19時16分許、21時49分許、22時49分許與被告電話聯絡後，在上址交付現金2萬1000元之價金予被告甚明。
㈢至於證人吳茂毅於99年5月6日偵訊中雖證述：99年1月11日
、99年1月14日是與陳文仕在苗栗交流道碰面等語（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第34頁），及於原審100年1月6日審理時證稱：99年1月11日應該是在苗栗交流道交易，又好像是在薑母鴨店見面等語（見原審卷第161頁背面、163、165頁），而與本院100年11月24日審理時證述是在苗栗市巨蛋附近之電子遊藝場見面（見本院卷二第70頁背面至71頁）之見面地點，前後所述有所不一。然審之證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本院酌以卷內原先所附之通訊監察譯文，僅有99年1月11日21時18分許、99年1月14日19時16分許之二則通聯譯文，其中前者之譯文中，有出現證人吳茂毅問：「要下哪一個交流道呢？」，被告稱：「苗栗阿！」等語，此有通訊監察譯文1份存卷可稽（見臺中縣警察局烏日分局中縣烏警偵字第0990000605號卷第87頁，臺中地檢99年度他字第1906號卷第4頁），是證人吳茂毅顯係依據此份通訊監察譯文內容而答稱當時是相約在苗栗交流道碰面。然經本院100年10月24日勘驗上開99年1月11日21時18分許、22時24分許、22時34分許、22時38分許、22時41分許及同年月14日19時16分許、21時49分許、22時49分許之通訊監察光碟時，證人吳茂毅於本院勘驗99年1月11日22時34分許之通話後即表示：當時好像是要跟陳文仕約在苗栗巨蛋附近的電子遊藝場見面等語（見本院卷二第70、33頁），並於本院勘驗99年1月11日22時41分許之通話後表示：這通講完後，陳文仕請他朋友來帶我至苗栗的電子遊藝場見面等語（見本院卷二第70、34頁背面），且於本院勘驗99年1月14日21時49分許之通話後表示：該次通話中所述「跟上次一樣」是跟99年1月11日相同見面的地方等語（見本院卷二第70、35頁），可見經本院勘驗上開通訊監察光碟後，已喚起證人吳茂毅關於此二次見面地點之記憶，是自以證人吳茂毅於本院所述上開二次見面地點為苗栗市巨蛋附近之電子遊藝場為真確，且尚不得以證人吳茂毅上開關於見面地點之證述前後略有不同，即認證人吳茂毅之所有證述內容全無可採，併此敘明。
㈣又觀之上開通話內容雖未明確提及交易毒品之名稱、金額及
數量，然審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。況衡以證人吳茂毅於99年1月10日22時1分許與被告通聯時提及「你們那個女生在喝的那個葡萄酒啊，那裡還有嗎？」，被告與證人吳茂毅均稱此係第一級毒品海洛因之代稱，業經本院於100年10月24日勘驗無誤（見本院卷二第30、70頁），且證人吳茂毅於本院100年11月24日審理時證稱：純粹講「酒」或「高梁」時，是指甲基安非他命，講「你們女生在喝的葡萄酒」時，是指海洛因，有時候其打電話先問那邊有沒有「酒」、「葡萄酒」，陳文仕說有，有時候會說上來再說，其向陳文仕購買甲基安非他命，是見面時才問陳文仕有沒有甲基安非他命，其問陳文仕有無甲基安非他命時，陳文仕都說有等語甚明（見本院卷二第70、71頁背面、40頁）；另證人吳茂毅於99年2月5日22時30分許為警查獲後，為配合警察追查被告而於99年2月6日2時31分許與被告通聯時，提及「就是『男的』、『女的』都要」時，被告馬上稱：「我知道勒。那電話不要講這個」等語，此業經本院於100年12月26日勘驗無訛（見本院卷二第109頁），且經證人吳茂毅於本院101年1月5日審理時證述：上開通聯中，「男的」是指甲基安非他命，「女的」是指海洛因，陳文仕說「電話不要講這個」，可能是要見面講，因為電話中講這個覺得不好等語甚明（見本院卷二第145頁背面至146頁），益顯被告與證人吳茂毅交易毒品，均有默契於電話中僅以代稱溝通，而關於買賣毒品種類、數量及價金，則待見面後再細商。再酌以證人吳茂毅於偵訊中、原審及本院審理時均已明確證述上開通話內容即係與被告聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，自堪據此通話內容而為被告不利之認定。
㈤此外，證人吳茂毅確有於99年間因販賣第二級毒品甲基安非
他命案件，經本院99年度上訴字第1604號刑事判決分別判處2年、4年等之刑度等情，有證人吳茂毅之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院99年度上訴字第1604號刑事判決各1份存卷可稽（見原審卷第93至94頁，本院卷一第223至226頁），益徵其確有購買第二級毒品甲基安非他命以販賣之需要及事實，堪認證人吳茂毅之上開證述確均信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞，應堪採信。
㈥被告雖辯稱：其於99年1月11日僅引薦藥頭「阿雄」給吳茂
毅認識，其是借2萬1000元給吳茂毅購買第二級毒品甲基安非他命，不是由其販賣第二級毒品給吳茂毅云云。然證人吳茂毅迭於偵查中、原審及本院審理時均證稱：其是直接向陳文仕購買毒品等語無訛（詳如上開理由貳、一、㈠所述），更於原審100年1月6日審理時證稱：其不認識「阿雄」，其連「阿雄」的電話都沒有，如何跟「阿雄」交易毒品，其跟陳文仕見面，如陳文仕有介紹朋友給其認識，其頂多點個頭，打聲招呼而已，其沒有跟陳文仕介紹的朋友交易過毒品，其不知道「阿雄」是何人等語明確（見原審卷第163頁背面至164、166頁背面），顯見證人吳茂毅確係直接向被告購買毒品，且於交易過程中，並無出現「阿雄」之人甚明。再者，衡諸被告所辯之引薦藥頭「阿雄」與證人吳茂毅交易第二級毒品甲基安非他命之情節，是其與證人吳茂毅、「阿雄」都在同一休息桌，證人吳茂毅託其詢問「阿雄」半兩之甲基安非他命價格，其就詢問「阿雄」，「阿雄」說是2萬1000元，其再詢問證人吳茂毅可否接受此價格，證人吳茂毅說可以，其再向「阿雄」說證人吳茂毅可以接受，於是「阿雄」就將半兩的甲基安非他命交給證人吳茂毅，其再從身上拿出2萬1000元的現金給「阿雄」云云（見本院卷一第98頁，本院卷二第72頁背面至73、147至149頁），則若被告與證人吳茂毅、「阿雄」都已在同一休息桌，於被告引薦證人吳茂毅與「阿雄」認識後，儘可由證人吳茂毅與「阿雄」直接商談毒品交易價格及數量，何以仍須一再透過被告方可傳話，並由被告交付購毒價金，是被告所辯上開交易情節，實匪夷所思，與經驗法則不符而難遽採。
㈦又被告辯稱：於99年1月14日與吳茂毅通聯後，並無與吳茂
毅見面，吳茂毅之後曾陸續還其1萬6000元至1萬8000元，但其忘記是在何時還的云云。然觀之證人吳茂毅先於99年1月14日19時16分許與被告通聯時，向被告表示「我大概今天晚上用好去找你」、「今天我大概晚上10點前會跟你說，不是今天就是明天」，經被告質以「不要這樣不確定啦」之後，證人吳茂毅即稱「好，那我晚上8點出門開始活動的時候跟你說」、「10點之前給你答案」等語；次於同日21時49分許證人吳茂毅即與被告通聯，於證人吳茂毅問「你在哪裡？一樣。」、「跟上次一樣」，經被告回稱「對」後，即稱「那我下遊藝場打給你」；再於同日22時49分許證人吳茂毅與被告通聯時，經被告詢問：「到那邊了？」，證人吳茂毅已表示「我剛上交流道而已，我從中港路」，之後被告回稱：「沒關係，你自己下來就自己下來吧」、「好，開慢一點喔」等語，此業經本院於100年10月24日勘驗屬實（見本院卷二第34頁背面至35頁），足徵被告於99年1月14日19時16分許已向證人吳茂毅表示要確定當日是否會碰面還錢，經證人吳茂毅於同日21時49分許、22時49分許與被告通話確定會去找被告，且證人吳茂毅於99年1月14日22時49分許與被告通聯時，表示已開上高速公路交流道前往苗栗途中等語，益顯證人吳茂毅證稱：當日通聯後，確有與陳文仕碰面在苗栗市巨蛋附近之電子遊藝場對面碰面還錢等語為真（見本院卷二第69頁背面至70、36頁），是被告辯稱：於99年1月14日電話聯繫後，最後其並無與吳茂毅見面，吳茂毅之後曾陸續還其1萬6000元至1萬8000元，但其忘記是在何時還的云云，顯無可採。
㈧綜上所述，證人吳茂毅於偵查中、原審及及本院審理時證述
被告有於99年1月11日21時18分許、22時24分許、22時34分許、22時38分許、22時41分許與被告電話聯絡後，在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場見面，向被告購買半兩價值2萬1000元之第二級毒品甲基安非他命，並於99年1月14日19時16分許、21時49分許、22時49分許與被告電話聯絡後，在上址交付現金2萬1000元之購毒價金予被告之情節，因核與卷附之臺灣大哥大資料查詢1份及本院100年10月24日勘驗內容相符，認應屬事實而堪採信，則被告應確有於99年1月11日22時41許與證人吳茂毅通話完畢後，即前往約定地點與證人吳茂毅會面，並與證人吳茂毅完成約半兩之第二級毒品甲基安非他命之交易，且於99年1月14日22時49分許與被告電話聯絡後，在上址附近碰面，由證人吳茂毅交付現金2萬1000元之購毒價金予被告無訛。
二、犯罪事實欄二、㈡部分：訊據被告固坦承門號0000000000號SIM卡1張是以案外人陳美娟名義申請後送給其使用而為其所有之門號，裝在其所有之SAMAUNG廠牌行動電話1支內使用，及有於99年1月31日11時10分許、12時7分許、12時35分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人吳茂毅所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，最後相約在苗栗市巨蛋附近阿帕契電子遊藝場後面的公寓見面等情無隱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人吳茂毅之事實，辯稱：當天其只有介紹藥頭「阿雄」給吳茂毅認識，由其借2萬元給吳茂毅向「阿雄」購買第二級毒品甲基安非他命，由「阿雄」直接將第二級毒品甲基安非他命交給吳茂毅，當日絕無交易第一級毒品海洛因，「阿雄」並不是劉冬松云云（見本院卷二第38頁背面至40、73頁背面至74、147至149頁）。惟查：
㈠證人吳茂毅於99年5月6日偵訊時證述：其是以門號00000000
00號行動電話與綽號「小陳」之陳文仕使用的門號0000000000號行動電話聯絡，其於99年1月間向陳文仕購買4點多公克的第一級毒品海洛因及半兩多之第二級毒品甲基安非他命，之後必須將錢回給陳文仕，此次毒品買賣，與99年1月11日、99年1月14日通聯所示之毒品買賣，不是同一次毒品買賣等語綦詳（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第33至34頁）；並於原審100年1月6日審理時證稱：其於99年2月5日為警查獲時扣得之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，都是99年1月間向陳文仕購買，購買第一級毒品海洛因之價金為2萬元，購買第二級毒品甲基安非他命之價金為2萬1000元，這些毒品如果有賣出去，其再把賣毒品的錢交給陳文仕等語明確（見原審卷第160頁背面至162頁）；再於本院100年11月24日、101年1月5日審理時證述：其綽號是「貓咪」，其與陳文仕通話中講到「貓」，也是指其，其與陳文仕交易毒品，是由被告先拿毒品給其，由其去賣，賣了之後有收到現金，於下一次與陳文仕見面時，將收來的現金交給陳文仕，又其於99年2月5日為警查獲前，最後一次與陳文仕見面的時間是99年1月31日，其於99年1月31日與陳文仕通聯後，是約在苗栗市巨蛋附近之電子遊藝場後面的公寓見面，這次有交易價值2萬元之第一級毒品海洛因及價值2萬1000元之第二級毒品甲基安非他命，其於為警查獲時，所扣得之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，都是從陳文仕那邊取得的，從99年1月31日其向陳文仕購得價值2萬元之第一級毒品海洛因及價值2萬1000元之第二級毒品甲基安非他命後，至99年2月5日22時30分許為警查獲之期間，其並無與陳文仕見面，所以上開2萬元、2萬1000元的價金，都還沒有還給陳文仕等語甚明（見本院卷二第71至72、142至145頁）。
由上可知，證人吳茂毅關於99年1月31日向被告購買約4點多公克價值2萬元之第一級毒品海洛因及半兩多價值2萬1000元之第二級毒品甲基安非他命，但當日未給付現金，要待其販賣毒品後有收取現金，再下一次與被告見面時，才將販毒現金交給被告，歷次於偵查中、原審及本院審理時之證述，互核一致，並無矛盾之處。況衡諸常情，證人吳茂毅證述與被告間並無仇恨或糾紛，只有欠被告毒品的錢等語（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第34頁），應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人吳茂毅不致故為不利被告之陳述。
㈡按依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，有待其他必要證據加以補強。而證人吳茂毅為販賣毒品之人，有證人吳茂毅之臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院99年度訴字第856號刑事判決、本院99年度上訴字第1604號刑事判決各1份存卷可稽（見原審卷第93至94頁，本院卷一第115至124、223至226頁），其證言之憑信性應較通常一般人為低，其證言是否可採為認定被告有此部分販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之證據，仍須有其他必要證據加以補強。而證人吳茂毅之上開證言，除與被告自承「其確有於99年1月31日11時10分許、12時7分許、12時35分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人吳茂毅所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，最後相約在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場後面的公寓見面」之客觀事實的供述相符外（見本院卷二第38頁背面至40、73頁背面至
74、147至149頁），且有門號0000000000、0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份存卷足憑（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第29頁），並經本院於100年10月24日勘驗上開通聯確係被告與證人吳茂毅間之通話，此有本院勘驗筆錄1份存卷可佐（見本院卷二第38頁背面至40、69頁背面至70頁），並有通訊監察光碟1片存卷可參（見本院卷二第6頁），其勘驗內容如下：
1.99年1月31日11時10分許（見本院卷二第38頁背面至39頁）：「A：『貓』？怎樣？
B：你怎麼了，都不接我電話啦？
A：我哪時候不接你電話啦，哪時候？說！
B：昨晚啊，喔，我打到快爆炸了啊。
A：昨晚打到快爆掉，有這麼誇張嗎？
B：有啊，喔，我以為你中獎了，等一下又贏錢，都不理我了耶。
A：哪有可能啊。你預計什麼時候到？快一點，我需要幫忙。
B：喔，我等一下去找你啊。
A：好啊，快、快。
B：我也要你的幫忙啊。
A：OK、OK，你有什麼時候都OK啦。
B：我現在就可以去阿。
A：好，那你就過來。你要不要看，看找『阿秉』過來？
B：好，但是、但是，要順便吃飯耶，你要一起吃嗎？
A：吃飯？你要請我當然OK啊。還是我請你好了啊。
B：我都OK啦。
A：好好，來吧。
B：好，拜拜。
A：拜拜。」
2.99年1月31日12時7分許（見本院卷二第39頁背面）：「A：喂。
B：哥，我到了啊。
A：你到那邊？
B：原本的地方啊。
A：原本？哪裡？
B：就是我們常碰面那裡啊。
A：啥？
B：那個公寓那裡啊。
A：哪裡？
B：你常叫我們來這裡，苗栗這個公寓這裡啊。
A：喔，我看。你在那裡等，大概要等20分鐘喔。
B：等20分鐘？
A：20分鐘。
B：20分鐘喔。
A：因為我現在在隔壁鄉鎮啦，很快啦。
B：好、好、好。
A：好。」
3.99年1月31日12時35分許（見本院卷二第40頁）：「B：喂，哥，你在哪裡？
A：你在哪裡？
B：我迴轉啦，我在逛啊。我認識一下路啊。
A：那快點啊，回來啊，快點。
B：喔，好。」依該通訊監察譯文，足以佐證證人吳茂毅上開於偵查中、原審及本院審理中，有關聯絡方式（以門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話聯絡）、約定碰面地點（術語為「就是我們常碰面那裡啊」、「那個公寓那裡啊」、「你常叫我們來這裡，苗栗這個公寓這裡啊」）、約定見面時間（「你預計什麼時候到？快一點」、「我等一下去找你啊」、「你在那裡等，大概要等20分鐘喔」、「「因為我現在在隔壁鄉鎮啦，很快啦」）、購買毒品之暗語（術語為「我需要幫忙」、「我也要你的幫忙啊」）之證述內容與事實相符。且證人吳茂毅於99年2月5日為警查獲時，扣得之第一級毒品海洛因7小包經送請法務部調查局鑑定後，合計淨重2.44公克，驗餘合計淨重2.35公克，包裝袋總重
2.32公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年3月12日調科壹字第09923005510號鑑定書1份存卷足憑（見臺中地檢99年度偵字第3894號卷第166頁），可知含袋重約有4.76公克（2.44＋2.32＝4.76），而扣得之第二級毒品甲基安非他命20包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，驗前總毛重
17.32公克，包裝袋總重4.80公克，依據抽測純度值推估驗前總純質淨重10.89公克，此有內政部警政署刑事警察局99年3月18日刑鑑字第0990027737號鑑定書1份存卷可佐（見臺中地檢99年度偵字第3894號卷第140頁），可知含袋重約有
22.12公克（17.32＋4.8＝22.12），亦足證證人吳茂毅證稱：其於該次是向陳文仕購買4點多公克的第一級毒品海洛因及半兩多之第二級毒品甲基安非他命等語，應屬信而可徵。另觀之被告與證人吳茂毅所使用上開門號之通聯紀錄，自99年1月31日12時35分許通聯後，至99年2月5日22時30分許證人吳茂毅遭警查獲前，僅於99年2月3日17時26分許、18時21分許通聯，其中前者為被告詢問證人吳茂毅是否要來，證人吳茂毅稱其晚上還要加班，所以當日不約見面，後者為被告打錯電話，所以亦非約見面之通聯等情，業經本院於100年12月26日勘驗屬實（見本院卷二第108頁），並有臺灣大哥大資料查詢1份存卷可參（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第29至30頁），可知99年1月31日確為被告與證人吳茂毅最後一次見面之時間，此益足以佐證證人吳茂毅上開證述之憑信性。是堪認證人吳茂毅確有於99年1月31日11時10分許、12時7分許、12時35分許與被告電話聯絡後，在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場後面的公寓與被告見面，向被告購買4點多公克價值2萬元之第一級毒品海洛因及半兩多價值2萬1000元之第二級毒品甲基安非他命甚明。
㈢雖證人吳茂毅於99年5月6日偵訊中及原審100年1月6日審理
時均證述：是於99年1月間在苗栗交流道附近向陳文仕購買4點多公克價值2萬元之第一級毒品海洛因及半兩多價值2萬1000元之第二級毒品甲基安非他命等語（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第33頁，原審卷第160頁背面至162頁），而與本院審理時證述是於99年1月31日在苗栗市巨蛋附近之電子遊藝場後面的公寓見面（見本院卷二第71至72、142至145頁）之見面時間、地點，前後所述略有不一。然審之證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本院酌以卷內原先並無被告與證人吳茂毅間99年1至2月間所有通聯的譯文，而證人吳茂毅於99年5月6日偵訊中及原審100年1月6日審理時，距其99年2月5日為警查獲時，已有數月之久，其記憶難免淡忘，然經本院於100年10月24日、100年12月26日勘驗被告與證人吳茂毅間99年1至2月間所有通聯之通訊監察光碟後，證人吳茂毅即可清楚回憶：其於99年2月5日為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，即是其最後一次於99年1月31日12時35分許與陳文仕通聯後，在苗栗市巨蛋附近之電子遊藝場後面的公寓與被告見面後所購得等語（見本院卷二第71、142至145頁），可見經本院勘驗上開通訊監察光碟後，已喚起證人吳茂毅關於此次見面時間、地點之記憶，是自以證人吳茂毅於本院所述此次交易時間、地點為99年1月31日在苗栗市巨蛋附近之電子遊藝場後面的公寓為真確，且尚不得以證人吳茂毅上開關於見面時間、地點之證述前後略有不同，即認證人吳茂毅之所有證述內容全無可採，併此敘明。
㈣另證人吳茂毅就於99年1月31日交易後，是否有將購毒價金
之一部分先交給被告一節，雖於原審100年1月6日審理時係證稱：「查獲之前還有欠二萬多元給被告」、「我記得現在還欠被告二萬元。那二萬元應該是海洛因價金沒有交付」等語（見原審卷第162頁背面、165頁背面）。然被告與證人吳茂毅於99年1月31日12時35分許通聯後，至99年2月5日22時30分許證人吳茂毅遭警查獲前，僅於99年2月3日17時26分許、18時21分許通聯，然該二通通聯均無相約見面等情，已如前述（見上開理由貳、二、㈡所述），且被告亦自承於99年1月31日12時35分許與證人吳茂毅通聯後，至99年2月5日22時30分許證人吳茂毅遭警查獲前，均未與證人吳茂毅見面，證人吳茂毅於此段期間，亦未清償毒品的錢等語無訛（見本院卷二第109頁背面），是證人吳茂毅於原審所證述：有將99年1月31日向陳文仕取得毒品之部分價金交給陳文仕等語，顯與事實不符而無可採。又雖證人吳茂毅於99年2月5日22時30分許為警查獲後，於99年2月6日2時31分許與被告通聯時提到「啊你那個喔我知道，我是不是要再拿兩萬多塊給你啊？」、「上次還有個一萬八，還有個兩千那個嘛」等語，業經本院於100年12月26日勘驗無誤（見本院卷二第108頁背面至109頁），然證人吳茂毅已於本院101年1月5日審理時證稱：其為警查獲前，身上原本有1萬8000元及一張面額2000元的鈔票要還給陳文仕，所以於99年2月6日與陳文仕通聯時，是以其身上現有的現金數目來跟陳文仕講的，此不代表其當時僅欠陳文仕1萬8000元、2000元，其當時是欠陳文仕99年1月31日購買第一級毒品海洛因的金額2萬元及購買第二級毒品甲基安非他命的金額2萬1000元，合計為4萬1000元等語綦詳（見本院卷二第143至145頁），是自以證人吳茂毅於本院所述關於99年1月31日購毒之金額2萬元、2萬1000元均尚未還給被告一節為可採，且衡諸施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易時間、交易地點或數量，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故證人吳茂毅就此還款金額之細節，證述內容縱有出入，然尚不影響其證言之可信度，其上開所證述確有於99年1月31日向被告購買第一級、第二級毒品毒品之前揭情節，仍足採信。
㈤又觀之99年1月31日之通話內容雖未明確提及交易毒品之名
稱、金額及數量，然審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。況衡以證人吳茂毅於99年1月10日22時1分許與被告通聯時提及「你們那個女生在喝的那個葡萄酒啊，那裡還有嗎？」，被告與證人吳茂毅均稱此係第一級毒品海洛因之代稱，業經本院於100年10月24日勘驗無誤（見本院卷二第30、70頁），足認被告確有第一級毒品海洛因可供販賣。且證人吳茂毅於本院100年11月24日審理時證稱：純粹講「酒」或「高梁」時，是指甲基安非他命，講「你們女生在喝的葡萄酒」時，是指海洛因，有時候其打電話先問那邊有沒有「酒」、「葡萄酒」，陳文仕說有，有時候會說上來再說，其向陳文仕購買甲基安非他命，是見面時才問陳文仕有沒有甲基安非他命，其問陳文仕有無甲基安非他命時，陳文仕都說有等語甚明（見本院卷二第70、71頁背面、40頁）；另證人吳茂毅於99年2月5日22時30分許為警查獲後，為配合警察追查被告而於99年2月6日2時31分許與被告通聯時，提及「就是『男的』、『女的』都要」時，被告馬上稱：「我知道勒。那電話不要講這個」等語，此業經本院於100年12月26日勘驗無訛（見本院卷二第109頁），且經證人吳茂毅於本院101年1月5日審理時證述：上開通聯中，「男的」是指甲基安非他命，「女的」是指海洛因，陳文仕說「電話不要講這個」，可能是要見面講，因為電話中講這個覺得不好，會先問陳文仕那邊有沒有「酒」，有的話，就見面講數量及金錢等語甚明（見本院卷二第145頁背面至146頁），益顯被告與證人吳茂毅交易毒品，均有默契於電話中僅以代稱溝通，而關於買賣毒品種類、數量及價金，則待見面後再細商。再酌以證人吳茂毅於偵訊中、原審及本院審理時均已明確證述99年1月31日之通話內容即係要與被告聯繫交易第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命事宜，自堪據此通話內容而為被告不利之認定。
㈥此外，證人吳茂毅確有於99年間因販賣第一級毒品海洛因、
第二級毒品甲基安非他命案件，經本院99年度上訴字第1604號刑事判決分別判處9年2月、4年、2年不等之刑度等情，有證人吳茂毅之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院99年度上訴字第1604號刑事判決各1份存卷可稽（見原審卷第93至94頁，本院卷一第223至226頁），益徵其確有購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以販賣之需要及事實，堪認證人吳茂毅之上開證述確均信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞，應堪採信。
㈦被告雖辯稱：其於99年1月31日僅引薦藥頭「阿雄」給吳茂
毅認識，其是借2萬元給吳茂毅購買第二級毒品甲基安非他命，不是由其販賣第二級毒品給吳茂毅，當日絕無交易第一級毒品海洛因云云。然證人吳茂毅迭於偵查中、原審及本院審理時均證稱：其是直接向陳文仕購買毒品等語無訛（詳如上開理由貳、二、㈠所述），更於原審100年1月6日審理時證稱：其不認識「阿雄」，其連「阿雄」的電話都沒有，如何跟「阿雄」交易毒品，其跟陳文仕見面，如陳文仕有介紹朋友給其認識，其頂多點個頭，打聲招呼而已，其沒有跟陳文仕介紹的朋友交易過毒品，其不知道「阿雄」是何人等語明確（見原審卷第163頁背面至164、166頁背面），顯見證人吳茂毅確係直接向被告購買第一級、第二級毒品，且於交易過程中，並無出現「阿雄」之人甚明。是被告上開所辯，應屬空言否認之詞，洵無可信。
㈧又證人吳茂毅於99年2月5日為警查獲後，雖曾於99年2月6日
偵訊時陳稱：「之前我女朋友陳琬（筆錄誤載為「碗」）琪（他住神岡，80年次）在施用，我怕他用太多，所以我把海洛因寄放在我身上」等語（見臺中地檢99年度偵字第3894號卷第72頁）。然證人吳茂毅於本院100年8月25日審理時已證述：其是因為怕其當時女友陳琬琪施用太多毒品，才將海洛因放在其車上，並不是指扣到的海洛因7小包是陳琬琪所有的意思等語明確（見本院卷一第213頁）；另證人陳琬琪亦於本院同日審理時證稱：吳茂毅怕其施用太多毒品，會控制他免費提供給其施用毒品的量，吳茂毅並不會幫其控制其自己去跟別人拿海洛因的量等語甚明（見本院卷一第215頁背面至216頁），顯見證人吳茂毅於99年2月5日為警查獲時，所扣得之第一級毒品海洛因7小包，確係屬證人吳茂毅所有，而非屬證人陳琬琪所有，益徵上開所扣得之第一級毒品海洛因來源係被告，而非證人陳琬琪向他人所購得甚明。
㈨綜上所述，證人吳茂毅於偵查中、原審及及本院審理時證述
被告有於99年1月31日11時10分許、12時7分許、12時35分許與被告電話聯絡後，在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場後面的公寓見面，向被告購買4點多公克價值2萬元之第一級毒品海洛因及半兩多價值2萬1000元之第二級毒品甲基安非他命之情節，因核與卷附之臺灣大哥大資料查詢1份及本院100年10月24日、100年12月26日勘驗內容相符，認應屬事實而堪採信，則被告應確有於99年1月31日12時35許與證人吳茂毅通話完畢後，即前往約定地點與證人吳茂毅會面，並與證人吳茂毅完成4點多公克價值2萬元之第一級毒品海洛因及半兩多價值2萬1000元之第二級毒品甲基安非他命之交易無訛。
三、關於犯罪事實欄二、㈢部分：訊據被告固坦承門號0000000000號SIM卡1張是以案外人劉千斐（即其配偶）名義申請後送給其使用而為其所有之門號，裝在其所有之SAMAUNG廠牌行動電話1支內使用，及有自99年3月15日23時55分許起至翌日1時9分許，陸續以其所持用之門號00000000 00號行動電話與證人續天頤持用證人周玉美所使用之門號00 00000000號行動電話聯繫後，於99年3月16日3時許，前往證人續天頤、周玉美共同承租位於新竹市○○街43之3號4樓租屋處，向證人續天頤、周玉美收取現金1萬元，旋即離開該租屋處前向他人購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，約莫1小時後，其返回上開證人續天頤、周玉美之租屋處，將價值各5000元之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命交付予證人續天頤、周玉美等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品海洛因之行為，辯稱：其係與續天頤合資購買毒品，續天頤說他快被通緝了，請其幫忙向綽號「阿冬雄」之劉冬松購買毒品，其因而與續天頤各出資5000元購買第二級毒品甲基安非他命，並一同幫忙周玉美購買5000元之第一級毒品海洛因云云。惟查：
㈠證人續天頤於99年3月19日偵訊時證稱：是打電話給陳文仕
，要他到我女朋友周玉美少年街住處，陳文仕到場後，才講要5000元之甲基安非他命、5000元之海洛因等語明確（見新竹地檢99年度偵字第2568號卷第56頁）；於99年10月14日偵訊時證述：我在電話中說跟以前一樣，意思就是拜託陳文仕拿各5000元的海洛因、甲基安非他命，後來陳文仕就到新竹市○○街43之3號4樓，我們（指其與周玉美）就拿1萬元給陳文仕，陳文仕就叫我們等一下，就下樓，過了一陣子，才拿毒品上來交給我們等語甚明（見臺中地檢99年度偵字第15267號卷第70頁）。而證人周玉美於99年9月23日偵訊時證稱：是我男朋友續天頤以電話打給陳文仕說要購買毒品，請陳文仕到我新竹市○○街住處，我與續天頤在我家拿1萬元給陳文仕，請他去買毒品，陳文仕拿走1萬元之後，我們等他回來，過了約1個小時，陳文仕回到我住處，就交付上開毒品給我們，我認為既然拿錢給陳文仕，就是跟陳文仕買的意思等語綦詳（見臺中地檢99年度偵字第15267號卷第62頁背面、63頁），並經本院於100年6月13日勘驗99年9月23日偵訊光碟確定證人周玉美確實有於99年9月23日偵訊期日為上開內容之證言無訛，此有本院100年6月13日勘驗筆錄1份存卷可稽（見本院卷一第187頁背面至190頁）；又證人周玉美復於原審100年1月6日審理時證稱：就是被抓的前一天，應該是（99年3月）16日，續天頤以我使用之門號0000000000號行動電話撥打給陳文仕，我有看到續天頤撥打電話，也有聽到續天頤講電話，就是叫陳文仕過來我們住的新竹市○○街43之3號4樓，陳文仕有到我們家來，我拿錢給續天頤，續天頤再拿錢給陳文仕，陳文仕當天拿了1萬元後，我不知道陳文仕毒品如何來的，之後陳文仕拿來價值各5000元的海洛因、甲基安非他命放在房間桌上，這些毒品是向陳文仕購買的，不是合資購買等語無訛（見原審卷第170至172頁）。
互核證人續天頤、周玉美上開證詞大致相符，並無重大矛盾之處。況衡諸常情，證人續天頤、周玉美應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人續天頤、周玉美不致故為不利被告之陳述。
㈡按依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，有待其他必要證據加以補強。而證人續天頤、周玉美為施用毒品之人，為證人續天頤、周玉美於偵查中所自承（見新竹地檢99年度偵字第2568號卷第55、52頁），並有證人續天頤、周玉美之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可稽（見原審卷第95至107頁），其證言之憑信性應較通常一般人為低，其證言是否可採為認定被告有此部分販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之證據，仍須有其他必要證據加以補強。審之被告於99年3月19日警詢時自承：於99年3月16日，續天頤打電話給其，叫其幫他調5000元的海洛因1公克及5000元的甲基安非他命4公克給他，續天頤在周玉美住處有拿1萬元給其，嗣後，在周玉美住處，其有拿毒品給續天頤及周玉美等語（見新竹地檢99年度偵字第2568號卷第12至13頁），並於99年4月16日偵訊時坦認：99年3月16日凌晨，續天頤打電話問其人在那裡，其說剛好在新竹，續天頤問其是否可以去他家一趟，他家在少年街，其找到他後，他問其可否幫他去拿甲基安非他命5000元，並問是否可以拿到海洛因，他說他女朋友也有用，其就順便幫他拿5000元海洛因，然後就直接拿去給續天頤等語（見新竹地檢99年度偵字第2568號卷第86至88頁），又於99年9月23日偵訊時供稱：續天頤打電話給其，叫其去他家，到了之後，續天頤問其拿得到甲基安非他命嗎，其問續天頤「你拿不到嗎？」，他說他快通緝了，不方便出去拿，就說不然一人出5000元，由其去買甲基安非他命，並問其朋友那邊有無海洛因，再幫他買5000元，其問續天頤是否有開始玩海洛因，續天頤才說是他女朋友周玉美要用的，該次其有買5000元的甲基安非他命、5000元的海洛因給周玉美他們等語（見臺中地檢99年度偵字第15267號卷第62頁背面至63頁），再於原審100年1月6日審理時坦承：其99年3月16日是以門號0000000000號電話與續天頤聯絡等語（見原審卷第173頁背面），另於原審99年12月8日準備程序時供述：其是與續天頤一人出5000元去買甲基安非他命，當場續天頤有說可否順便幫周玉美拿5000元的海洛因，其是先去續天頤家跟他拿1萬元，再去跟藥頭拿毒品，拿到毒品後就回到續天頤家等語（見原審卷第75頁背面），復於本院100年4月11日準備程序時供述：99年3月15日23時55分許至翌日1時9分許其有接到續天頤打來的電話，其就到續天頤新竹的家，續天頤表示他快要被通緝，所以他不方便出面購買毒品，所以請其代買甲基安非他命與海洛因，續天頤拿現金5000元要買甲基安非他命，續天頤的女友周玉美有施用海洛因，周玉美就跟續天頤說可否請其順便幫他拿5000元的海洛因，其有拿到續天頤給的1萬元現金，去購買甲基安非他命及海洛因等語（見本院卷一第98頁），顯見被告自承之「有以其配偶劉千斐所申設之門號0000000000號行動電話與證人續天頤聯繫後，於99年3月16日凌晨前至證人周玉美、續天頤上開住處，向其等收取現金1萬元，再前向藥頭購買毒品後交付予周玉美、續天頤」等情，與證人續天頤、周玉美上開所證述之聯絡毒品交易過程、購買毒品種類及金額之客觀事實相吻合；且衡諸門號0000000000號行動電話係以被告配偶劉千斐名義申請，自99年3月15日23時55分許起至翌日1時9分許止確有陸續與門號0000000000號行動電話通聯等情，有門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、門號0000000000號行動電話使用客戶資料、被告全戶戶籍資料各1份在卷可稽（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第14、24至25頁），益顯證人續天頤、周玉美上開所述有於上開時、地向被告同時購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各5000元之證言，尚非子虛。另外，證人周玉美迭於偵查中及原審審理時均證稱：其於99年3月18日15時30分許為警查獲時，所扣得之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均是向陳文仕所購買等語明確（見新竹地檢99年度偵字第2568號卷第52頁，臺中地檢99年度偵字第15267號卷第62頁背面，原審卷第170頁），而該案扣得之毒品，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，其中白色粉末部分，檢出第一級毒品海洛因，驗餘淨重0.3651公克，其中透明結晶部分，檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重0.2426公克等情，有行政院衛生署草屯療養院99年4月20日草療鑑字第0990400080號鑑定書1份存卷可按（見臺中地檢99年度偵字第12459號卷第31頁）；又證人續天頤、周玉美於99年3月18日為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，證人續天頤部分呈安非他命類陽性反應，並經臺灣新竹地方法院以其犯施用第二級毒品罪而以99年度審易字第313號刑事判決判處有期徒刑9月確定，證人周玉美部分呈而鴉片類與安非他命類陽性反應，並經臺灣新竹地方法院以99年度毒聲字第114號裁定應送勒戒處所觀察勒戒確定等情，有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份及證人續天頤、周玉美之臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可證（見臺中地檢99年度偵字第12459號卷第32至34頁，原審卷第101頁背面、106頁），足徵證人續天頤、周玉美確有購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命施用之需要及動機，此益足以佐證證人續天頤、周玉美之上開證述均洵屬有據，堪以採信。
㈢被告雖辯稱：其係與續天頤各出5000元合資向藥頭購買第二
級毒品甲基安非他命，並順便向藥頭購買5000元之第一級毒品海洛因給周玉美云云。然證人周玉美於99年9月23日偵訊時已明確證稱：「那時候就是打電話叫、跟小陳拿的、買的、拜託他（動作：手指向被告陳文仕）。」、「是拜託他拿的啊、就跟他買的啊。」、「是我們叫他去買的啦，就是跟他拿的啦。」、「（問：既然拿錢給陳文仕，就是跟陳文仕買的意思，你的意思是這樣嗎？是嗎？）就，因為是拿錢給他去買，跟他買。」、「（問：所以妳那時看到的就是錢給陳文仕，陳文仕去把毒品拿回來，既然拿錢拿給陳文仕，就是跟陳文仕買的意思，是不是這樣？）（點頭）是。」等情，業經本院於100年6月13日勘驗無訛，有該次勘驗筆錄1份存卷可稽（見本院卷一第188、189頁背面至190頁），並於原審100年1月6日審理時證稱：不是合買，是我男朋友續天頤打電話給陳文仕，跟陳文仕購買的等語（見原審卷第170頁）；而證人續天頤於99年10月14日偵查中亦證述：我真的不清楚陳文仕跟誰拿毒品，我們都只跟陳文仕接洽，該次我不知道他有無也向別人拿毒品，我也沒有聽他講說他也要向別人拿毒品等語甚明（見臺中地檢99年度偵字第15267號卷第70頁背面），並於原審100年1月6日審理時證述：其知道陳文仕有藥頭，但不知道陳文仕的藥頭是誰，我都是跟陳文仕接洽，買毒品的前也是交給陳文仕等語（見原審卷第169頁）；且證人周玉美、續天頤均證述：陳文仕至其等之新竹市○○街43之3號4樓取得1萬元之購毒價金後，有先離開，之後返回上址，才交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情無誤（見臺中地檢99年度偵字第15267號卷第62頁背面、70頁）。則由證人周玉美、續天頤上開證述，可知證人周玉美、續天頤並不認識被告之毒品上游，而是直接向被告洽購第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事宜，並無合資之情形，是被告就證人周玉美、續天頤而言，為唯一控制毒品管道之人，取得之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命數量要如何交付，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置於身邊，待有人要購買時再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得第二級毒品甲基安非他命置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是合資後幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之管道，足認其有營利之意圖而與販賣第一級、第二級毒品罪之構成要件相當。至於被告雖於原審99年12月8日準備程序時辯稱：其拿到毒品後回到續天頤家，有當場將第二級毒品甲基安非他命與續天頤一人分一半云云（見原審卷第75頁背面），又於原審100年1月6日審理時辯稱：續天頤說跟苗栗的「雄哥」拿，毒品拿回來後，當場分給續天頤云云（見原審卷第176頁背面），及證人周玉美雖於原審100年1月6日審理時於被告問：「在新竹家裡我是拿一萬元安非他命，我是否有拿磅秤出來，當場分一半、一半？」之問題時，答稱：「被告到我們新竹家後，確實有當場分裝伍仟元安非他命的量給我們」等語；然審之被告前於警詢時、偵查中及證人周玉美前於偵查中，均未陳明有當場分裝第二級毒品甲基安非他命之事，且衡諸證人續天頤於99年10月14日偵查中及100年1月6日原審審理時已明白證述其不知道被告之藥頭為何人，亦沒聽說被告於該次也有要別人拿毒品等語（見臺中地檢99年度偵字第15267號卷第70頁背面，原審卷第169頁），足認該次被告應無同時表示其要合資一起購買第二級毒品進而於取得第二級毒品後以磅秤予以分裝之情事，是證人周玉美於原審關於被告有當場分裝第二級毒品甲基安非他命之證言，應係迴護被告之詞，當難遽採。從而，被告上開所辯，均應屬事後卸責之詞，而無可採。
㈣至於證人周玉美於偵訊中及原審審理時，就此次毒品交易日
期，雖曾證稱是99年3月18日3時多、99年3月17日晚上云云；而就與被告聯繫使用之行動電話，亦曾證稱是以其使用之門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話聯絡云云（見新竹地檢99年度偵字第2568號卷第52、56頁，臺中地檢99年度偵字第15267號卷第62頁背面，原審卷第170頁）。然審之被告使用之門號0000000000號行動電話自99年3月17日起至同年月18日凌晨3時許之間，並無與證人周玉美使用之門號0000000000號行動電話通聯之紀錄，此有門號0000000000號之臺灣大哥大資料查詢1份存卷可參（見新竹地檢99年度偵字第2568號卷第72頁），甚且被告為警查獲前併有使用之門號0000000000或0000000000、0000000000號行動電話，均無於上段期間與證人周玉美使用門號0000000000號行動電話通話之紀錄，此有門號0000000000號之雙向通聯紀錄及門號0000000000、0000000000號之臺灣大哥大資料查詢各1份在卷可佐（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第15頁背面至16頁，99年度偵字第12459號卷第23至24頁）；酌以被告為警查獲當時所扣得之SIM卡門號為0000000000號一節，有臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢1份存卷足憑（見本院卷二第121至123頁），而參諸證人續天頤於99年10月14日偵訊時證稱：「〔（提示0000000000於99年3月16日、17日之通聯紀錄）問：你是否還記得以哪支電話打給陳文仕的0000000000電話？〕上面與陳文仕電話通話的門號我們有印象，也有可能不是打陳文仕這支電話。」等語明確（見臺中地檢99年度偵字第15267號卷第70頁背面），核與被告於99年4月16日偵訊時供述：其有3支手機，最後能通的只有1支手機（指為警扣案之門號0000000000號），被警查獲時（指99年3月18日），續天頤是打其最後1支可以通的電話，與之前續天頤跟其聯絡的手機不同，警詢留的0931那支電話是我太太在使用等語（見新竹地檢99年度偵字第2568號卷第87頁），並無矛盾，是本次交易之時間及聯絡電話，顯非於99年3月18日3時多或99年3月17日晚上與被告使用之門號0000000000號行動電話聯絡甚明，則關於證人周玉美此部分所述，尚難遽採。惟衡諸施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易時間、交易地點或數量，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故證人周玉美就此交易時間及聯繫電話之細節，證述內容縱有出入，然尚不影響其證言之可信度，其上開所證述確有於99年3月16日由證人續天頤持其使用之門號0000000000號行動電話與被告聯絡而向被告購買第一級、第二級毒品毒品之前揭情節，仍足採信，附此說明。
㈤另證人續天頤雖於原審審理時翻異前詞而證稱：於99年3月
18日為警查獲時扣得之毒品不是跟陳文仕購買的云云（見原審卷第167至168頁），此不惟與其先前證述內容大異其趣，且與證人周玉美之證述及被告所自承之情節均不相符，亦無足採信，自無法資為對被告有利之證明。
㈥又證人續天頤雖於99年10月14日偵訊時證稱：「（問：陳文
仕有何好處？）如果陳文仕也要購買毒品，我們一起合買，會更便宜。」、「（問：如果陳文仕自己沒有購買毒品，他自己有何好處？）應該是沒有好處。」、「我個人認為陳文仕應該沒有賺什麼錢，因為同樣價錢，陳文仕幫我們買毒品的量，可以施用的比別人久」云云（見臺中地檢99年度偵字第15267號卷第70頁背面至71頁）；然其同時表示：「（問：陳文仕幫你們拿毒品，從中有無獲取差價？）我不知道」等語甚明（見臺中地檢99年度偵字第15267號卷第71頁），足徵證人續天頤實際上並不知道被告有無獲取差價，則其表示被告應該沒有賺錢、如果被告一起合買會更便宜云云，顯係其個人臆測之詞，亦難作為對被告有利認定之依據。
㈦綜上所述，被告於99年3月16日應係販賣5000元之第一級毒
品海洛因及5000元及第二級毒品甲基安非他命予證人周玉美、續天頤，被告辯稱係屬合資云云，應無可採。
四、再按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年臺上字第2422號裁判意旨參照）。又按販賣海洛因及甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查本件被告所為販賣毒品犯行，雖因被告矢口否認犯行而無法獲悉其原取得毒品之確實重量、純度及價格，且因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品海洛因所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因及甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查被告確有分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人吳茂毅、周玉美、續天頤等情，業據認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，被告與證人吳茂毅、周玉美、續天頤均僅係普通朋友，並非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，一再與其等相約交付毒品之理，堪認被告上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為確均有營利之意圖，應堪認定。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告確有上開販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。
叁、論罪之理由：
按毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定，海洛因及甲基安非他命係分屬列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號裁判意旨可參）。故核被告就犯罪事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二、㈡及二、㈢所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。且：
㈠被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前持
有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，均為販賣第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又被告於犯罪事實二、㈡及二、㈢所示之時、地，同時販賣
第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為異種想像競合，應依刑法第55條規定，分別從一重論以販賣第一級毒品罪。
㈢次按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於
刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。查被告意圖營利而販賣毒品之3次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象均各自不盡相同，難認係出於被告之1次犯罪決意；況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。是被告所犯上開1次販賣第二級毒品、2次販賣第一級毒品之犯行，應係基於各別犯意為之，且行為時、空亦各有不同，應予分論併罰。
㈣被告前曾於95年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以95年
度易字第522號刑事判決判處有期徒刑7月確定；另於96年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第199號刑事判決判處有期徒刑4月確定；再因持有第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第300號刑事判決分別判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定；嗣上開案件經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第608號裁定減刑為有期徒刑3月又15日、2月、2月及4月，並合併定應執行刑為有期徒刑10月又15日確定，入監服刑後，於96年12月20日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，惟被告販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得再加重其刑，僅就其罰金刑部分，各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤再按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參見），是並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。再數次販賣毒品之犯行，依前所述，應論以數罪而分論併罰之，是基於一罪一罰之原則，應就被告所供述其毒品來源，因而查獲之情節，分別判斷被告所犯數次販賣毒品犯行是否已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，非謂被告一有供出毒品來源，因而查獲共犯或正犯之情事，即可泛認被告所犯數次販賣毒品犯行，均可悉依上開規定予以減免其刑。查被告於99年7月30日經檢察官提交其予改制前之臺中市警察局刑事大隊外出查證被告之毒品來源，被告於同日警詢中供稱：其之第二級毒品甲基安非他命是向綽號「阿冬雄」男子所購買，經其指認「阿冬雄」即為劉冬松，其自98年9月起，陸續至劉冬松之苗栗住處購買毒品，一共買過4次甲基安非他命，99年2月買1次、3月買1次，數量不是半兩就是1兩，價值約2萬元或3萬6千元，其不曾向劉冬松購買過海洛因等語（見臺中地檢99年度偵字第12459號卷第45至46、49、52至54、80頁）；再被告於另案即臺灣苗栗地方法院99年度訴字第943號劉冬松被訴違反毒品危害防制條例一案之99年9月16日警詢時亦僅供述：其有向劉冬松購買第二級毒品甲基安非他命等語〔見該案卷證之臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢）99年度偵字第5193號卷第43頁〕，並於該案之99年10月19日偵查中，以證人身分具結證稱：其施用之甲基安非他命曾向劉冬松購買過，但時間、地點忘記了，在其位於北苗一間廟附近之住處所購買，大約向他購買半兩，價錢不清楚，約是在去年年底今年初左右等語（見該案卷證之苗栗地檢99年度偵字第5193號卷第138至139頁），依被告所陳，足認被告僅曾向案外人劉冬松購買第二級毒品甲基安非他命，並未曾向案外人劉冬松購買第一級毒品海洛因無訛。況觀之案外人劉冬松僅因販賣第二級毒品行為遭臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑4年10月，及因持有第一級毒品行為經同院判處有期徒刑1年10月，並無因販賣第一級毒品行為遭起訴或判刑之紀錄，此有臺灣苗栗地方法院99年度訴字第943號刑事判決1份存卷可按（見本院卷一第92至94頁），是雖案外人劉冬松係因被告之指證而為警查獲販賣第二級毒品及持有第一級毒品，然並無因散播第一級毒品等販賣行為而遭起訴或判決之情形，依上開說明，被告就罪事實欄二、㈢所犯之販賣第一級毒品海洛因罪部分，仍無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。公訴人認此部分已有供出其毒品來源，並因而破獲之情事，而請依上開規定予以減輕其刑，容有誤會。至被告就犯罪事實欄二、㈠之販賣第二級毒品罪及犯罪事實欄二、㈡之販賣第一級毒品罪部分，被告僅供述係向「阿雄」購買，然「阿雄」並非案外人劉冬松等情（見本院卷一第98頁），是自亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。
㈥另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。又上開法條規定所指之偵查中，並未明文限縮專指檢察官偵查中，而刑事訴訟程序中之「偵查」乃偵查機關調查人犯，搜集一切犯罪證據，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之準備程序，偵查之機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，前者為檢察官，後者為司法警察官及司法警察；是上開偵查之範圍，自應兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序在內。則若司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，犯罪嫌疑人之被告曾對被移送之犯罪事實加以自白，即應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用。惟按毒品危害防制條例第17條第2項需於偵查及審判中均有自白方有其適用；且所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度臺上字第110號判決意旨參照）。而無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，或與委託人合資購買毒品，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係非基於營利之意圖，且僅係為委託人而持有該毒品；此核與販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品之情形，顯然有別。查：被告雖曾於偵查中自白確有於犯罪事實欄二、㈠至㈡所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳茂毅之犯行（見臺中地檢99年度偵字第12459號卷第41至42頁），然於原審及本院準備程序、審理時，均否認有何販賣第一級、第二級毒品予證人吳茂毅之事實，辯稱：其僅是引介「阿雄」與吳茂毅認識，並借錢給吳茂毅購買毒品，而由吳茂毅自行與「阿雄」交易購買第二級毒品甲基安非他命，其絕對沒有販賣第一級毒品等語（見原審卷第75、175頁背面至176頁，本院卷一第98頁，本院卷二第63頁背面、65頁背面），可見被告僅承認其有介紹「阿雄」給證人吳茂毅認識，並借錢給證人吳茂毅購買第二級毒品之行為，並未坦承其有販賣第一級、第二級毒品予證人吳茂毅之行為，縱被告於本院審理時曾陳稱：若法律認為其介紹「阿雄」給證人吳茂毅認識，並借錢給吳茂毅購買第二級毒品之過程，就構成販賣，其承認等語（見本院卷二第63頁背面、64頁背面），然此充其量其僅承認介紹藥頭讓證人吳茂毅認識並交易第二級毒品之過程而已，是被告就此部分並未於法院審理中就犯罪事實之主要部分即主觀上具有營利之意圖為肯定之供述，參諸前開說明，被告既未於審理中自白此部分犯行，即無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。再者，被告雖於偵、審中均陳稱有於犯罪事實欄二、㈢所示之時、地，向證人周玉美、續天頤收取購毒價金後，前向藥頭購買毒品再交付予其等之事實，然均矢口否認涉有販賣毒品之犯行，或辯稱僅係受託為證人周玉美、續天頤等調取毒品，或辯稱僅係受證人周玉美、續天頤委託而與之合資購買毒品云云，可知被告並未於偵、審中就其此部分犯罪事實之主要部分即主觀上具有營利之意圖為肯定供述，依上開說明，自難認被告已有於偵、審中自白此部分犯行，尚無從依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑（最高法院99年度臺上字第6183、6339、7769、7975號判決意旨參照），均附此敘明。
㈦又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如犯罪事實欄二、㈡至㈢所為2次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，販賣第一級毒品所得共僅3萬1000元，販賣對象僅為證人吳茂毅、周玉美、續天頤3人，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所為如犯罪事實欄二、㈡至㈢之2次販賣第一級毒品之行為，均依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，且被告此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。
㈧再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查依被告之年紀，應有相當之社會經驗，當知其販賣第二級毒品犯行，對社會危害重大，竟無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害而為之，則被告所為犯罪事實欄二、㈠之販賣第二級毒品情節，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形。是本院認被告於犯罪事實欄二、㈠之行為時，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，此部分自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，附此說明。
四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠按宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。褫奪公權，於裁判時併宣告之，刑法第37條第1項、第3項分別定有明文。然原審於主文欄諭知就販賣第一級毒品部分，量處被告無期徒刑，並諭知應執行無期徒刑，然卻未一併諭知褫奪公權，容有不當。㈡被告就犯罪事實欄二、㈡至㈢之販賣第一級毒品部分，有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第59條規定酌減其刑之適用，然原審未予斟酌此情，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，尚有未合。㈢按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之，義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者，前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。是以凡屬義務沒收者，除已證明滅失者外，不問有無查扣，均應沒收之，只是相對義務者沒收者，須以被告或共犯所有者為限。查被告就如犯罪事實欄二、㈠至㈡所示之販賣第二級毒品、第一級毒品行為，係將其乾媽即案外人陳美娟名義申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有扣案之SAMAUNG廠牌手機1支內作為犯罪工具，又就如犯罪事實欄二、㈢所示之販賣第一級毒品行為，係以其配偶即案外人劉千斐名義申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有扣案之SAMAUNG廠牌手機1支內作為犯罪工具等情，為被告所自承（見本院卷一第100頁背面），且尚無法證明未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張業已滅失，揆諸上開說明，自應於附表編號一、二之部分，均諭知之SAMSUNG廠牌手機1支沒收，未扣案之門號0000000000號之SIM卡1張沒收之，如不能沒收時，追徵其價額，且應於附表編號三之部分，諭知未扣案之門號0000000000號之SIM卡1張沒收之，如不能沒收時，追徵其價額，然原審卻未予究明，未認定被告就犯罪事實欄二、㈠至㈡部分有使用扣案之SAMSUNG廠牌手機1支作為犯罪工具，及遽認上開SIM卡2張非屬被告所有，而漏未為此部分之諭知，即有未洽。㈣按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照）。
查就犯罪事實欄二、㈡所示之販賣第一級毒品價金2萬元、販賣第二級毒品價金2萬1000元，證人吳茂毅迄均未給付，已如前述（見上開理由貳、二、㈣所述），依上開最高法院判決意旨，該等尚未收取之對價，自無從為沒收之諭知，然原審未查，竟於此部分之主文欄諭知「未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，自有未合。檢察官上訴指摘原判決主文於諭知無期徒刑之情況下，漏未一併諭知褫奪公權，非無理由；而被告上訴意旨否認販賣第一級、第二級毒品部分，為無理由；又原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告自身亦為染有毒癮者，對於上情當知之甚稔，竟為圖厚利，不顧販賣毒品將衍生之社會問題，仍一再販毒使之蔓延，危害他人及社會甚鉅；暨考量其犯罪手段、販賣毒品之數量、金額、純度、期間、次數、所得之利益，復參酌其素行、智識程度、生活狀況與犯後否認販賣毒品犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
六、沒收部分：再按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」，最高法院95年度臺上字第305號判決意旨可資參照。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。查：
1.按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，門號0000000000、0000000000號之SIM卡各1張，分別係以案外人陳美娟、劉千斐名義申請後，送給被告使用一節，業經被告自承在卷，並有門號0000000000之臺灣大哥大資料查詢1份、門號0000000000號行動電話使用客戶資料1份、被告全戶戶籍資料1份存卷足明（見本院卷一第100頁背面、127頁，臺中地檢99年度他字第1906號卷第24至25頁），顯見被告就上開SIM卡2張，均已取得所有權甚明。則被告以未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，裝在其所有扣案之SAMSUNG廠牌手機1支內，作為如犯罪事實欄二、㈠之販賣第二級毒品及如犯罪事實欄二、㈡之販賣第一級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯各該罪項下諭知扣案之SAMSUNG廠牌手機1支沒收之，未扣案之門號0000000000號SIM卡1張沒收之，如不能沒收時，追徵其價額；另被告以未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，裝在其所有扣案之SAMSUNG廠牌手機1支內，作為如犯罪事實欄二、㈢之販賣第一級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯該罪項下諭知扣案之SAMSUNG廠牌手機1支沒收之，未扣案之門號0000000000號SIM卡1張沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。
2.被告就如犯罪事實欄二、㈠所示之販賣毒品實際所得為2萬1000元，就如犯罪事實欄二、㈢所示之販賣毒品實際所得為1萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上開各罪刑項下分別諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
3.復按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照）。故就犯罪事實欄二、㈡部分，被告與證人吳茂毅於販賣第一級、第二級毒品之交易時，雖已約定價金為2萬元、2萬1000元，然證人吳茂毅迄今仍賒欠而未實際交付，已詳如上開理由
貳、二、㈣所述，故此僅屬於被告對證人吳茂毅之「債權」，與毒品危害防制條例第19條第1項規定「所得」不符，爰不予宣告沒收或不能沒收時以其財產抵償之。
4.末按沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而為宣告，如無主刑，從刑即無從附麗（最高法院78年臺非字第72號判例、92年度臺上字第1472號判決意旨參照）；又扣押之贓證物品，縱屬違禁物，如與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院94年度臺上字第5984號、97年度臺非字第582號判決意旨參照）。查扣案之第一級毒品海洛因4包（合計驗餘淨重約18.45公克，純質淨重為10.32公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總毛重12.24公克、包裝塑膠袋總重約1.22公克，抽測純度值推估驗前總純質淨重約10.97公克）等營，有法務部調查局99年6月7日調科壹字第09923011860號濫用藥物實驗室鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局99年11月5日刑鑑字第0990147177號鑑定書1份存卷可佐（見新竹地檢99年度偵字第2568號卷第104頁，原審卷第22頁），被告供稱係供自己施用，否認係供本案犯罪所用之物（見新竹地檢99年度偵字第2568號卷第11頁），本院復查無其他證據足認該等扣案之毒品確與被告所為本案犯罪有關，依前開說明，自不得於本案中併予宣告沒收。另扣案之SIM卡經查號碼為0000000000號一節，有臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢1份存卷可稽（見本院卷二第121至123頁），被告就此扣案之門號0000000000號SIM卡1張及扣案之現金17萬6600元、磅秤1臺，亦否認係供本案犯罪所用或本案犯罪所得之物（見本院卷二第147頁，新竹地檢99年度偵字第2568號卷第14、54頁），本院復查無其他證據足認該扣案之門號0000000000號之SIM卡1張、現金及磅秤，確與本案犯罪有關，亦無從併予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 101 年 2 月 13 日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────┬────────────┐│編號│犯 罪 事 實 │販毒所得（│ 主 文 ││ │ │新臺幣） │ │├──┼────────┼─────┼────────────┤│ 一 │如犯罪事實欄二、│ 2萬1000元│陳文仕販賣第二級毒品，累││ │㈠所示之販賣第二│ │犯，處有期徒刑玖年；扣案││ │級毒品甲基安非他│ │之SAMSUNG廠牌手機壹支沒 ││ │命予吳茂毅部分 │ │收；未扣案之門號０９２３││ │ │ │８００５０８號之SIM卡壹 ││ │ │ │張沒收之，如不能沒收時，││ │ │ │追徵其價額；未扣案之販賣││ │ │ │毒品所得新臺幣貳萬壹仟元││ │ │ │沒收之，如全部或一部不能││ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────┼────────────┤│ 二 │如犯罪事實欄二、│無（尚賒欠│陳文仕販賣第一級毒品，累││ │㈡所示之販賣第一│共4萬1000 │犯，處有期徒刑拾陸年陸月││ │級毒品海洛因及第│元） │；扣案之SAMSUNG廠牌手機 ││ │二級毒品甲基安非│ │壹支沒收；未扣案之門號０││ │他命予吳茂毅部分│ │000000000號之 ││ │ │ │SIM卡壹張沒收之，如不能 ││ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼─────┼────────────┤│ 三 │如犯罪事實欄二、│1萬元 │陳文仕販賣第一級毒品，累││ │㈢所示之販賣第一│ │犯，處有期徒刑拾陸年；扣││ │級毒品海洛因及第│ │案之SAMSUNG廠牌手機壹支 ││ │二級毒品甲基安非│ │沒收；未扣案之門號０９８││ │他命予周玉美、續│ │0000000號之SIM卡 ││ │天頤部分 │ │壹張沒收之，如不能沒收時││ │ │ │，追徵其價額；未扣案之販││ │ │ │賣毒品所得新臺幣壹萬元沒││ │ │ │收之，如全部或一部不能沒││ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │└──┴────────┴─────┴────────────┘