臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第591號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周建輝選任辯護人 常照倫律師選任辯護人 蘇若龍律師上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度重訴字第3504號中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第1309號、2299號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於周建輝未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈暨定應執行刑部分均撤銷。
周建輝未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造左輪手槍壹枝（槍枝管制編號0000000叁柒貳號）沒收；又未經許可，持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造左輪手槍壹枝（槍枝管制編號0000000叁柒貳號）沒收。
其餘部分(即被訴參與犯罪組織部分)上訴駁回。
事 實
一、周建光輝明知具殺傷力之改造手槍、子彈及長槍子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關之許可，不得持有，竟先後為下列之行為：
㈠於民國(下同)70幾年間某日(確實時間不詳)，基於持有具有
殺傷力改造手槍之犯意，在某不詳時地，以不詳價格，向某真實姓名年籍均不詳之成年男子，購買由轉輪手槍製造之槍枝，換裝土造金屬撞針而成，塑膠槍管及塑膠轉輪彈倉內襯金屬管，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用、具殺傷力之改造左輪手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號 ）而未經許可持有之。
㈡於70幾年間某日(確實時間不詳)，在臺中縣太平市車籠埔地
區某軍事演習現場附近，拾獲某真實姓名年籍均不詳之成年人所丟棄之具殺傷力、口徑7.62mm制式長槍子彈3 顆後，未報警處理，即基於持有長槍子彈之犯意，而未經許可持有之。
㈢於93年底某日(確實日期不詳)，基於持有具殺傷力之非制式
子彈之犯意，透過網路，以新臺幣4萬5千元之價格，向某真實姓名年籍均不詳之成年人，購買無殺傷力之槍枝1 枝，及由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之具殺傷力非制式子彈5顆，而未經許可持有之。嗣於94 年中某日，持上開槍枝及子彈至大抗山區試射，試射一發即發生膛炸，僅殘留非屬槍枝主要零組件之金屬滑套、金屬複進簧桿、金屬撞針、金屬彈匣及塑膠槍身等物，另上開子彈亦因而僅餘4 顆。嗣於96年12月15日為警持臺灣臺中地方法院所核發搜索票，在周建輝斯時位於臺中市○○區○○路○○巷○○號住處內查獲，並扣得上開槍、彈等物。
二、案經內政部警政署刑事警察局、臺中市警察局刑警大隊、同局第三、四分局、臺東縣警察局刑警大隊、海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
甲、關於有罪部分之證據能力：㈠法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為
鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。本件內政部警政署刑事警察局97年1月4日刑鑑字第0960191175號槍彈鑑定書、98年12月16日刑鑑字第0980159725號函送之子彈鑑定書，係檢察官及原審法院分別囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，業經以書面報告其鑑定之結果，符合刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之情形，自有證據能力。
㈡扣案之改造左輪手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號 ），
、非制式子彈4顆、長槍子彈3顆及金屬滑套、金屬複進簧桿、金屬撞針、金屬彈匣、塑膠槍身等物，係警察持臺灣臺中地方法院核發之搜索票依法搜索查扣，非供述證據，無傳聞法則適用，與本案犯罪事實具有關聯性，檢察官、被告、辯護人咸未爭執有何非法取得情事，本院於審理中並已依法調查，亦有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案有罪部分其餘所援引之傳聞證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本案辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況均無瑕疵，與待證事實間均具關聯性，認以之作為本案證據並無不當，同有證據能力。
乙、關於無罪部分之證據能力：㈠按⑴組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人
之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年 9月1 日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎（最高法院93年度臺非字第77號、97年度臺上字第1727號裁判要旨參照）。⑵又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第 166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人彭海忠、黃必忠、黃浚彰等於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，且於本院審理中均經傳訊詰問，而完足為合法調查之證據，核證人彭海忠、黃必忠、黃浚彰在檢察官偵查時，均經具結擔保證述之真實性，亦無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，亦符合組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，是其等於檢察官偵訊中之證述，均有證據能力。
㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。
又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌或犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，96年7月11 日修正公布同年12月11日施行前之95年7月1日施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第15款、第2項分別定有明文；偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第一項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（ 最高法院97年度台上字第561號刑事判決意旨參照）。本件卷附證人即原同案被告黃必忠所持有門號0000000000號電話於96年8月2日15時52分6 秒與證人即原同案被告黃浚彰持有之0000000000號電話之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣臺中地方法院檢察署96年中檢輝禮聲監續字第001002號通訊監察書所為合法監聽，再由內政部警政署刑事警察局偵六隊警務正莊恆權根據錄音予以翻譯製作而成，嗣並經製作人莊恆權依刑事訴訟法第39條之規定於原譯文上補正製作時間及其所屬機關並蓋職章檢送本院(見卷附臺灣臺中地方法院檢察署核發之通訊監察書及內政部警政署刑事警察局刑偵六一字第100006 7184號函)。檢察官、被告及辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院於審理期日並提示上開監聽錄音譯文踐行調查、辯論程序，該通訊監察譯文應有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案無罪部分其餘所援引之傳聞證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本案辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況均無瑕疵，與待證事實間均具關聯性，認以之作為本案證據並無不當，同有證據能力。
㈣按報紙刊載之訊息，既非由證人在有偵查或審判職權之人員
面前，以言詞陳述，又不能由法院依直接審理方式加以調查，訴訟當事人復無從對之行使憲法上正當法律程序所保障之詰問證人之權利（司法院大法官會議釋字第384 號解釋理由參照），應認其無證據能力（最高法院88年度臺上字第 260號裁判要旨參照 ），本件公訴人所引之97年5月20日蘋果日報A8版部分，依上開說明，自無證據能力。
貳、實體部分：
一、關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：㈠前揭犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示之之犯行，業經被告周
建輝於偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並有上開槍、彈扣案可資佐證，其中扣案之改造左輪手槍1枝、長槍子彈3顆、非制式子彈4 顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認①送鑑改造左輪手槍1枝（ 槍枝管制編號0000000000號），係由轉輪手槍製造之槍枝，換裝土造金屬撞針而成，塑膠槍管及塑膠轉輪彈倉內襯金屬管，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑改造子彈4 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；③送鑑長槍子彈3 顆，均係口徑7.62mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局97年1月4日刑鑑字第0960191175號、98年12月16日刑鑑字第0980159725號槍彈鑑定書在卷可稽。又被告於九十四年中某日，持事實一、㈢之槍枝及子彈至大抗山區試射，僅試射1發即發生膛炸，並無積極證據足認該槍枝有殺傷力，依罪疑唯有利被告之法理，應認該槍枝並無殺傷力，至擊發之1顆子彈與其餘嗣後經鑑定有殺傷力之子彈係同時購入，擊發時且發生膛炸，應具有殺傷力。被告周建輝自白與事實相符，應可採信,被告於準備程序時雖曾爭執事實欄一(一)之槍枝未實際試射無殺傷力，惟槍枝之鑑定非必以試射為唯一鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認定槍枝結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用者，所做出之具殺傷力之鑑定結果即屬合法，扣案槍枝既經鑑定單位依性能檢驗法實際操作鑑定，鑑定結果自可採信，被告上開所辯並無理由，併予敘明。綜上所述此部分事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
㈡核被告周建輝如犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯槍砲彈藥
刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪((100年1月5日修正公布之第8條就本項未變更 )；如犯罪事實欄一、㈡、㈢部分所為，均係犯同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告周建輝所犯上開3罪間，犯意個別，行為互異，應分論併罰。
㈢原審就被告此部分論罪科刑固非無見，惟查原審就被告未經
許可，持有子彈部分，均併科罰金新臺幣貳萬元，主文竟未諭知易服勞役之折算標準，與被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝所處之刑定應執行刑，併科罰金新台幣七萬元，亦未諭知易服勞役之折算標準，均有未洽，被告以原審此部分量刑過重為由上訴，就未經許可持有子彈部分並無理由，就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分則非無據，且原審判決有如上未當之處，應由本院將原審此部分判決及定應執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的，持有槍、彈對社會治安之影響甚大，持有之時間甚長，持有之改造手槍係轉輪手槍製造之槍枝，換裝土造金屬撞針而成，塑膠槍管及塑膠轉輪彈倉內襯金屬管，持有子彈之數量不多，及其犯罪後坦承犯行，態度甚佳，暨其罹患糖尿病、重聽(見卷附診斷證明書)等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準，及定其應執行刑暨諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之改造左輪手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於前揭經被告試射之子彈1顆，及鑑定射試具有殺傷力之非制式子彈4顆、長槍子彈3顆，因均經試射擊發，僅餘彈殼(7顆)，已失去子彈之功能，非違禁物，亦非被告所有供犯罪使用、所得或預備之物，爰不予宣告沒收。另扣案之開山刀1把、半成品子彈殼9顆、折疊刀2把、槍套1只及非屬槍枝主要零組件之金屬滑套、金屬複進簧桿、金屬撞針、金屬彈匣及塑膠槍身等物，亦均非違禁物，與本案持有改造手槍、子彈及長槍子彈無關，亦不予宣告沒收。
㈣公訴意旨另以：被告周建輝於犯罪事實欄一、㈢所示之時地
，透過網路，以新臺幣4萬5千元之價格，向某真實姓名年籍均不詳之成年人，購買槍枝1枝及由金屬彈殼組合直徑8.8±
0.5mm金屬彈頭而成之具殺傷力非制式子彈5顆，而未經許可持有之。嗣於94年中某日，上開槍枝因試射膛炸毀損，其明知殘留之金屬滑套、金屬複進簧桿、金屬撞針、金屬彈匣及塑膠槍身等物係屬槍枝主要零組件，竟仍基於持有槍枝主要零組件之犯意，續予持有之，因認被告周建輝此部分涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有槍枝主要零組件罪嫌。①按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。②經查扣案之金屬滑套、金屬複進簧桿、金屬撞針、金屬彈匣及塑膠槍身等物，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝主要零組件，有內政部99年1月15日內授警字第099087012
7 號函在卷可查，此外本院且查無其他積極證據足認被告犯此部分罪行，因此部分與上開論罪科刑之被告持有非制式子彈5 顆部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、無罪部分：㈠公訴意旨略以：竹聯幫係成立於44年間，設有幫規、分堂堂
主等組織架構，該幫內部管理階層計分幫主、高層幹部（大哥）、分堂堂主（或隊長）、組長及成員等，其幫主係由幫中高層幹部及各分堂堂主共同推選產生，係一具有嚴密組織之集團，且各警察機關歷年查獲其成員涉及流氓及刑事案件多起，該幫成員有常習、集團、暴力犯罪及破壞秩序之虞，經內政部警政署以不良幫派列管，而該幫成員所從事之犯罪活動以傷害、恐嚇取財、槍砲、麻藥、煙毒、走私、盜匪、妨害自由、重利、圍標等案件較多，其中尤以圍標工程對國家經濟發展最鉅，是竹聯幫係為3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨，而其成員以從事犯罪活動之具有集團性、常習性、脅迫性、暴力性之犯罪組織。證人即原同案被告彭海忠綽號「小賴」、「賴董」；原同案被告江瑞麟綽號「江頭」；被告周建輝綽號「胖哥」，均明知竹聯幫係從事以犯罪為宗旨之犯罪組織，竟仍分別於70幾年間，加入竹聯幫（忠堂），證人即原同案被告彭海忠並於80年間，擔任「竹聯幫忠堂堂主」；而綽號「必忠」之證人即原同案被告黃必忠、綽號「阿麟仔」之證人即原同案被告黃浚彰亦均明知竹聯幫係從事以犯罪為宗旨之犯罪組織，亦分別於93年間，加入竹聯幫忠堂，跟隨證人即原同案被告彭海忠、原同案被告江瑞麟及被告周建輝行事。如渠等在臺中地區有與人發生衝突、債務糾紛或者從事不法犯罪、聚會活動時，被告周建輝與證人即原同案被告彭海忠、黃必忠、黃浚彰、原同案被告江瑞麟均會調派相互間之幫眾互相支援，且經常以幫眾人多勢眾之氣勢威嚇被害人，迫使被害人心生畏懼而就範，渠等糾眾欺壓善良、擁槍自重，因認被告周建輝涉犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第 2項參照。再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（ 最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號、76年度臺上字第4986號及32年上字第67號判例參照）。
㈢公訴人認被告周建輝涉有參與犯罪組織罪嫌，無非係以被告
周建輝之供述、證人即原同案被告彭海忠、黃必忠、黃浚彰偵查中之證述，及臺灣高等法院87年度上更一字第394 號判決所引內政部警政署曾於86年7月1日以（86）警署刑檢字第56369號函稱竹聯幫係屬犯罪組織，97年5月20日蘋果日報A8版之報導等為其論據，訊據被告周建輝堅決否認有參與犯罪組織之情事，辯稱：伊並未參加竹聯幫，伊與彭海忠、江瑞麟係鄰居、朋友關係，黃必忠、黃浚彰曾係伊之員工，幫伊開車子，伊等並未成立犯罪組織等語。辯護人另辯稱：犯罪組織必須要有三人以上，有內部管理結構的特性，可以藉組織化、企業化從事犯罪行為者始可認為是犯罪組織，縱被告在外自稱竹聯幫份子，係基於保護自己，不因而構成組織犯罪等語。
㈣經查：
⑴竹聯幫係成立於44年間，設有幫規、分堂堂主等組織架構，
該幫內部管理階層計分幫主、高層幹部（大哥）、分堂堂主（或隊長）、組長及成員等，其幫主係由幫中高層幹部及各分堂堂主共同推選產生，係一具有嚴密組織之集團，且各警察機關歷年查獲其成員涉及流氓及刑事案件多起，該幫成員有常習、集團、暴力犯罪及破壞秩序之虞，經內政部警政署以不良幫派列管，而該幫成員所從事之犯罪活動以傷害、恐嚇取財、槍砲、麻藥、煙毒、走私、盜匪、妨害自由、重利、圍標等案件較多，其中尤以圍標工程對國家經濟發展最鉅之事實，為眾所周知，並為本院執行審判職務所得知，依刑事訴訟法第157條、158條之規定本無庸舉證，就此事實並有臺灣高等法院87年度上更一字第394 號判決詳載內政部警政署曾於86年7月1日以（86）警署刑檢字第56369 號函稱竹聯幫係屬犯罪組織及內政部100年6月2日內授警字第100010292
7 號函覆竹聯幫係依不良幫派組合調查處理實施要點列管之幫派組織在卷可稽。
⑵被告周建輝於偵訊中雖供證：伊、江瑞麟是竹聯幫之老成員
，彭海忠以前係竹聯幫「忠堂」堂主，後來去大陸，伊二十幾歲在台北當兵，認識一些竹聯幫忠堂的朋友，飯後伊酒興說加入竹聯幫，認識黃必忠、黃浚彰及他們周遭的小弟，後來他們知道伊是竹聯幫的，就說他們是小朋友沒有人領導，伊以竹聯幫忠堂的身份來帶他們，因當時台中沒有忠堂分會，伊就成立一個中彰會，黃必忠係忠堂中彰會會長、黃浚彰係該會副會長等語；另證人即原同案被告彭海忠於偵訊中結稱：伊於70幾年間加入竹聯幫，周建輝、江瑞麟、黃浚彰、黃必忠對外自稱係竹聯幫忠堂成員，因為伊年紀較大，他們才叫伊堂主等語；證人即原同案被告黃浚彰於偵訊中結證：伊曾對外自稱係竹聯幫忠堂成員，伊最早認識黃必忠，黃必忠帶伊去認識周建輝，黃必忠自己講是竹聯幫的，在一、二年前的公祭認識彭海忠、江瑞麟，後來江瑞麟常叫伊與黃必忠帶他去處理事情，就伊所知，黃必忠、彭海忠、江瑞麟、周建輝亦都是竹聯幫忠堂的人等語；證人即原同案被告黃必忠於偵訊中結稱：伊是竹聯幫忠堂成員，擔任中彰會會長，黃浚彰係副會長，聽人講彭海忠係老堂主，江瑞麟係竹聯幫哥哥級的，周建輝資格很老了，彭海忠、江瑞麟、黃浚彰等都是忠堂成員等語；另證人即原同案被告黃必忠曾使用0000000000號行動電話於96年8月2日15時52分6秒與證人即原同案被告黃浚彰討論有人冒用「忠堂」名義之事宜，有前揭通訊監察譯文在卷可查。經核被告周建輝、證人即原同案被告黃必忠、彭海忠、黃浚彰上開供證及通訊監察內容，雖足以證明其等有以竹聯幫忠堂或所屬中彰會成員之身分互稱，對外以此名義行事，然此均僅係其等間相互或對外之稱謂，或對於本身身分之自我認定而已，並不能排除其等係以此名義對外宣稱，圖壯聲勢，此觀證人即原同案被告黃必忠、黃浚彰於電話中提及尚有他人以竹聯幫忠堂名義行事可徵，另證人即原同案被告黃浚彰於本院審理中證述：伊在警訊中所述不知竹聯幫之組織架構，中彰會會長是黃必忠，伊是副會長，沒有成員，中彰會沒有堂口，沒有制服，平常都是幫忙公祭，不知聚會活動在那裡等語屬實，亦與卷附證據所示中彰會確無其他成員相符，況被告周建輝、證人即原同案被告黃浚彰、黃必忠等嗣於審理中，均堅決否認有參與「竹聯幫」之情事(原同案被告江瑞麟於審理中亦否認有加入竹聯幫），證人即原同案被告彭海忠亦堅稱早就未再參與幫內活動，並為與其等上開偵查中供證不一之陳證，復查無其他積極證據足認其等上開偵查中供證確屬實，殊難以其等上開偵查中之供證，為不利被告周建輝之認定。另證人陳歆茹於本院證述：在處理施俊芳債務期間，呂芳德說他及周建輝、黃必忠、黃浚彰都是竹聯幫的份子，伊並未看過彭海忠、江瑞麟等語，未能確實證明被告周建輝及證人即原同案被告黃浚彰、黃必忠等確係竹聯幫份子，不足為不利被告周建輝等之認定。至公訴人所引97年5月20日蘋果日報A8版部分，並無證據能力如上述。
⑶按「司法院大法官會議於92年1月24日著成釋字第556號解釋
，明示「組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第3條第1項及第3 項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。司法院釋字第68號解釋前段：『凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加』，係針對懲治叛亂條例所為之釋示，茲該條例已經廢止，上開解釋併同與該號解釋相同之司法院其他解釋（院字第667號、釋字第129號解釋），關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，與本件解釋意旨不符部分，應予變更。」，最高法院92年度臺上字第1705號裁判要旨載明「原判決並未就上訴人等於組織犯罪防制條例85年12月11日公布施行以後，有如何持續參加組織活動或保持聯絡之證據及理由，加以載明，仍引用上開釋字第68號解釋，謂參加犯罪為宗旨之結社者，一經參加即屬成立，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自仍應認為繼續參加，論處上訴人等應負參與犯罪組織罪責，不無違誤」。本件公訴人主張證人即原同案被告彭海忠、原同案被告江瑞麟及被告周建輝，先後於70幾年加入竹聯幫，而證人即原同案被告黃必忠、黃浚彰因隨其三人行事，亦同屬該幫之成員。然關於證人即原同案被告彭海忠、被告周建輝於偵查中自承於70幾年間加入竹聯幫一事，僅有其等單一之供證，並無其他積極證據可佐，不足採信如上述。縱認證人即原同案被告彭海忠、被告周建輝確曾於70幾年間加入竹聯幫，惟此既係在組織犯罪防制條例於85年12月11日公布施行之前，參照上開最高法院裁判要旨所示，就其二人或同案被告江瑞麟於該條例施行之後，是否有持續參加組織活動或保持聯絡，亦即其等參與犯罪組織行為是否仍在繼續中，自應另以積極證據補充證明，尚不得以其等自承曾於70幾年間加入竹聯幫一節，遽推定其等於上開組織犯罪防制條例施行之後，仍繼續參與竹聯幫。本件就公訴人所舉之證據資料並無從證明證人即原同案被告彭海忠、被告周建輝及原同案被告江瑞麟於上開條例施行後，有繼續參與竹聯幫之情事，其中，證人即原同案被告彭海忠於85年4月19日因案入監執行至86年8月2日始假釋出監(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，此間猶不可能繼續參與犯罪組織，況證人即原同案被告彭海忠於本院審理時證述：伊在警訊時所述伊於86年出獄後即忙著自己的餐飲生意，跟竹聯幫其他成員就很少接觸，於偵查原審中證陳早就未過問竹聯幫的事，亦未參與幫內活動等語，核與卷附96年11 月5日下午21時24分20秒某男與證人即原同案被告彭海忠之通聯譯文所示某男問其竹聯幫有沒有一個叫小平的，常在台中榮總的四季紅泡沫紅茶店那邊，證人即原同案被告彭海忠答稱沒有去呀，沒有辦法問等語相符實在，參照前揭最高法院裁判要旨，無從認定證人即原同案被告彭海忠、原同案被告江瑞麟及被告周建輝有繼續參與犯罪組織之情事。
⑷又組織犯罪防制條例第2 條規定：「本條例所稱之犯罪組織
，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」。其中所謂「內部管理結構」，乃指有上下服從關係之謂，亦即其組織內部有主持人或首領與幫派層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令行事而言，至其組織成員有無固定服勤時間、是否得以自由離職、有無內部懲處違抗命令之規範或相關義務之幫規、入幫儀式、成員間之職務分配或職務名稱等情形，均非所問；再就其組織之形式而觀，亦不以其有一定之組織名稱為必要，亦即無論其組織係以幫派之名稱或公司之型態成立，只須其主持或首領之人依上下階層領導，聚集多眾組織，而以慣行暴力犯罪為宗旨或由其成員從事犯罪活動者，即屬本條例所稱「犯罪組織」。（最高法院97年度臺上字第5040號裁判要旨）本件被告周建輝、證人即原同案被告彭海忠、黃必忠、黃浚彰、原同案被告江瑞麟於審理中均稱彼此間僅係鄰居、朋友或曾有僱傭(周建輝與黃必忠、黃浚彰間)關係，且依卷存證據資料，併查無其等有何上下服從、階級領導之情事，尚無從認其等有何集團性之組織特徵。至被告周建輝與證人即原同案被告黃必忠、黃浚彰及另案被告郭隆偉等共犯剝奪施俊芳之行動自由罪行(均已判刑)，係被告郭隆偉與被告周建輝接洽，被告周建輝再邀集證人即原同案被告黃必忠、黃浚彰等參與，是以被告郭隆偉嗣後將報酬新台幣六十萬元交與被告周建輝，再由被告周建輝分與證人即原同案被告黃必忠、黃浚彰等人，與常情相符，且僅此單一事件，尚難據此即認被告周建輝對證人即原同案被告黃必忠、黃浚彰係基於領導地位，另檢察官上訴書所述之被告周建輝於96年8月4日2時57分44 秒與證人即原同案被告黃必忠之通聯譯文措詞尚屬平和，亦難據此即認被告周建輝對證人即原同案被告黃必忠有上下領導從屬關係。此外，被告周建輝與證人即原同案被告黃必忠、黃浚彰雖有共犯前開剝奪他人行動自由之情事，另證人即原同案被告彭海忠與原同案被告江瑞麟亦有另案收受贓物罪刑之事實，惟經核該二案犯罪時間相差達2年8月多，共犯結構、犯罪原因、手法亦大不相同，顯係各自獨立之二案，無從因此認定其五人係為實施暴力犯罪而糾合成眾，再經逐一核對被告周建輝與證人即原同案被告彭海忠、黃必忠、黃浚彰、原同案被告江瑞麟五人之前案資料，除本案同時起訴之上開二案件，並未發覺其等間有何共同實施、或為相互關連之犯罪，亦無從認其等係以慣行暴力犯罪為宗旨之團體。
⑸再喪禮告別式，係生者為追思、弔念逝者，併撫慰家屬身心
所舉辦之儀式，為我國社會習俗之一，更為社會上一般人所重視，任何人均有機會參與或成為追思對象，徵之社會通常一般人之生活經驗及認識，喪禮告別式者顯非犯罪組織之活動，參與者猶不可視之係參與犯罪組織。本件被告周建輝縱與證人即原同案被告彭海忠、黃必忠、黃浚彰、原同案被告江瑞麟有參與竹聯幫故幫主陳啟禮之喪禮告別式，惟其等就此均稱係基於人情義理而參加等語，核與社會上通常一般人之生活經驗無違，自足採信，故公訴人併舉其等曾參與竹聯幫故幫主陳啟禮之喪禮告別式一節，而認被告周建輝係竹聯幫成員，尚難憑採。
㈤綜上所述，本件公訴人認被告周建輝涉有參與犯罪組織所舉
之證據資料，經本院調查審閱後，尚不足以產生確信之心證，本院且查無其他積極證據足認被告周建輝犯此部分罪行，原審就此部分為被告周建輝無罪之諭知，認事、用法均無不當，檢察官以原審判決被告無罪不當為由上訴，核無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 王 國 棟法 官 黃 家 慧以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告就組織犯罪條例部分不得上訴，其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 100 年 9 月 27 日