臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第658號上 訴 人即 被 告 根今選任辯護人 廖宜祥律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第735號中華民國100年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第2930號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
根今犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案槍管壹枝、槍機半成品壹枝(含金屬擊針、土造金屬拉柄、金屬管狀物)，均沒收。
事 實
一、根今原名黃今，原不具原住民身分，於民國99年10月25日依原住民身分法約定自願從母姓登記，取得原住民身分，於99年5月24日，明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為供打獵用，竟仍基於製造土造槍枝之犯意，在苗栗縣南庄鄉蓬萊村9鄰四十二份12號住處地下室內，利用向友人借得之切割機（未扣案），以鋼管、機車零件等為材料、製造可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝。僅完成槍管(為金屬管狀物)、槍機半成品(由土造金屬擊針、土造金屬拉柄、金屬管狀物組成)。翌日（25）上午10時許，因毒品案件，為警持搜索票至上址搜索時，經警詢問後，在警察知悉其涉嫌製造槍枝前，即主動向警自首坦承係在製造土造槍枝，而為警扣得未製造完成土造槍枝之槍管1枝、槍機半成品1枝等物，而未製造得逞。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」考其立法理由係按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實，乃予以排斥。惟若當事人已放棄對原供詞之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。又由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據得為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採用此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍得予以斟酌是否採為證據。至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時知有本法第159 條第
1 項不得為證據之情形，卻表示「對證據調查無異議」、「沒有意見」等，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將傳聞證據採為證據之同意。由上可知，如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再行審酌論述是否有符合傳聞例外規定之適用。查本案經本院以下所引用之證據資料，上訴人即被告根今(下稱上訴人)及檢察官於本院準備程序中已表示對證據能力沒有意見，且經本院於審理期日，就上開證據資料逐一提示並告以要旨，並詢問是否同意作為證據，上訴人、辯護人及檢察官均表示同意當作證據。本院審酌該言詞陳述時之狀況，及取得證據之方法，均無違公平審判之情形，認以均得作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人於檢察官偵查時（偵卷第40頁），原審法院及本院行準備程序與審理時（原審卷第17、41-45頁、本院卷第27、49頁）坦承不諱，核與現場執行搜索之警察人員楊智雄、李文政（原審卷第37-40頁）所證述之查獲情形，大致相符。此外，復有上訴人製造之槍管1枝、槍機半成品1枝扣案可資佐證。又扣案槍管1枝、槍機半成品1枝，經鑑驗結果：一、送鑑槍管1枝，認係金屬管狀物。
二、送鑑槍機半成品1枝，認分係土造金屬擊針、土造金屬拉柄、金屬管狀物等物，亦有內政部警政署刑事警察局99年7月1日刑鑑字第0990076610號鑑定書在卷可資佐證。其中土造金屬擊針係屬公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部100年4月19日內授警字第1000870793號函可憑。是上訴人自白製造槍枝未遂，核與事實相符，犯行洵堪認定，應依法論科。上訴人於本院準備程序時，供稱：「槍械部分我只是想要做槍，但我並沒有能力可以完成，我沒有能力做槍，我做槍只是要打獵。」等詞，上訴人已坦承其「做槍只是要打獵」，顯係承認其做槍係欲供打獵用，極為明確。其另供稱「「我並沒有能力可以完成，我沒有能力做槍」，顯與其上開供述矛盾，不能作為其有利之證據。
二、上訴人已製作完成槍管、槍機半成品，槍機半成品，係由土造金屬擊針、土造金屬拉柄、金屬管狀物組成，土造金屬擊針係屬公告之槍砲主要組成零件，足認上訴人已著手製造可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝，因為警另案搜索時，自行供出而查獲，未能製造完成，核犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝未遂罪，應依未遂犯規定減輕其刑。又上訴人為警發覺持有槍機1枝，但仍不知其製造槍枝之犯行時，即向警自首坦承係在製造土造槍枝，業經證人即本案查獲之警察人員楊智雄、李文政於原審法院證述屬實，後來並接受裁判，符合自首之規定，應依刑法第62條前段規定遞減其刑。
三、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」依本項規定減輕或免除其刑者，以自首並報繳全部槍砲、彈藥、刀械為其要件。本件係員警因毒品案件前往上訴人住處執行搜索時，當場發現上訴人手拿槍機，經詢問後上訴人坦承犯行，其餘物品則係經警搜索查獲，並非上訴人主動報繳，已據證人即執行搜索之員警楊智雄、李文政於原審法院證述明確(見原審卷第37-40頁)，原審法院認上訴人自首並報繳全部持有之槍枝半成品，顯有誤會。又本案上訴人製造土造槍枝尚屬未遂程度，其製造之槍枝仍不具殺傷力，整支「土造槍枝」尚非違禁物。除土造金屬擊針係屬公告之槍砲主要組成零件，為違禁物外，其他部分，並非公告之槍砲零組件，非違禁物。原審認均係違禁物，依違禁物規定沒收，認事用法均有未洽。另上訴人上訴狀所載上訴意旨以：原審判決主文認定上訴人「未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝未遂罪」，惟依卷內所附警局槍枝初步檢視報告，上訴人固不否認該報告具證據能力，但依該檢視報告參、(一)檢視項目包括１、槍枝大部結構是否完整。否。２、檢管是否暢通。是。３、槍枝是否具擊發結構，並可發揮功能。否。依據內政部警政署刑事警察局95年1至4月針對456枝送鑑槍支統計結果，槍枝初步檢視項目一至三項均勾選「是」的情況之下，後經鑑定結果具殺傷力之槍支共449枝，其比例為98．5％。是以，扣案槍管及槍機並未兼具上開檢視項之三要件，則該扣案之槍管及槍機是否具有殺傷力仍有所疑。復查，內政部警政署刑事警察局之鑑定書，依其鑑驗方法為檢視法，鑑驗結果亦無扣案槍管及槍機具有殺傷力之事實。遍查全卷，並無積極證據證明扣案槍管及槍機具有殺傷力之事實，原審判決主文及理由即有矛盾云云。查本案上訴人被訴受審之犯罪事實並非製造具有殺傷力之土造槍枝既遂罪，而製造具有殺傷力之土造槍枝未遂罪。製造具殺傷力之土造槍枝未遂罪，以著手土造槍枝之製造為其要件，並不以所製造之土造獵槍已具殺傷力為必要。是上訴人上訴狀爭執無積極證據證明扣案之槍管、槍機具有殺傷力，並非有據。另上訴人上訴意旨略以其已具原住民身分，希望以原住民身分判決，或從輕量刑云云。經查，上訴人原名黃今，於民國99年10月25日依原住民身分法約定自願從母姓登記，取得平地原住民身分，此有全戶戶籍資料查詢結果可憑(見本院卷第13頁）。本案犯罪時間之99年5月間，上訴人未具原住民身分，上訴人上訴請求以其具原住民身分判決或從輕量刑，於法亦屬無據。本件上訴人之上訴為無理由，但原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決撤銷改判。
四、審酌上訴人之母根美菊具有原住民身分，上訴人有原住民之血統關係，犯罪後坦承犯行、態度良好，犯罪之動機係供打獵使用，尚未對社會產生危害，及其品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。上訴人前曾因違反森林法案件，經原審法院於99年5月13日以99年度訴字第26 2號判處有期徒刑6月確定，同年9月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。上訴人於原審請求為緩刑之宣告，與刑法第74條緩刑之要件未合，自無從准許，附此敘明。
五、扣案土造金屬擊針屬公告之槍砲主要組成零件，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，諭知沒收。另金屬管狀物一枝、槍機半成品內之土造金屬拉柄、金屬管狀物，非屬公告之槍砲主要組成零件，非違禁物，但均係上訴人所有供製造具殺傷力土造獵獊所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。至手提圓盤電磨機1台、手提電鑽1台、鑽頭3個、砂紙32張、喜得釘42個、鉛彈（鋼珠）3.10台斤等並非違禁物，上訴人供稱並非供本案製造槍枝、子彈所用，亦無證據足資證明被告確有持用上開物品製造槍枝、子彈之事實，爰不併為沒收之宣告。
六、公訴意旨另以：上訴人於上開時、地，尚有製造土造子彈，故另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項，未經許可製造子彈未遂罪。惟查，扣案喜得釘係工業用釘槍使用之物，喜得釘內原本即含有火藥供釘槍使用，上訴人僅係欲將喜得釘裝入槍管內再填充鋼珠，以撞針打擊喜得釘為動力推動鋼珠發射，並不須另行製造子彈，復未經鑑驗證明扣案物品係供製造子彈使用之物料或半成品，且亦無空彈殼可資佐憑。從而，公訴意旨僅以扣案之喜得釘及鋼珠即逕行認定上訴人有製造子彈之犯行，尚有誤會。就此部分原應為無罪之諭知，惟此部分公訴意旨既認與上開論罪科刑之未經許可製造具有殺傷力之土造槍枝未遂部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1、2款，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 卓 進 仕上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 琴中 華 民 國 100 年 5 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。