臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第669號上 訴 人即 被 告 賴育生選任辯護人 林永貹律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1510號中華民國100年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度少連偵字第59號、99年度偵字第7751號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賴育生因妨害自由案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度易字第121號判決判處有期徒刑3月確定，於民國94年10月7日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、制式及非制式子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可不得寄藏，竟基於未經許可寄藏槍彈之犯意，於98年9月中旬間某日，在其位在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處內，允為顧高泰（已於98 年10月7日死亡，另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）受寄藏放具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力制式子彈9顆，及具殺傷力非制式子彈1顆；另於99年1月初，基於持有制式子彈之犯意，在其上址住處前，自盧建銘（所涉轉讓子彈犯行業經另案判決）處無償收受具殺傷力制式子彈5顆，而將上開槍枝、子彈藏放在其上址住處，自斯時起未經許可而無故寄藏，及持有上開槍彈。嗣於99年8月13日下午4時20分許，為警持台灣彰化地方法院核發之搜索票前往其上址住處執行搜索勤務時，在1樓客房衣櫥內，扣得上開具殺傷力仿BERETTA廠M 9型半自動改造手槍1枝、具殺傷力非制式子彈1顆，及制式子彈14顆，始查獲全情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴理 由
壹、程序方面
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之
1 之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，亦分別為刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項所明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第
206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故卷附內政部警政署刑事警察局99年9 月23日刑鑑字第0990122857號槍彈鑑定書1 份（99年度偵字第7751號卷第25至26頁）、99年12月27日刑鑑字第0990171751號函，係就本件扣得槍枝、子彈鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人盧建銘於警詢中之陳述，固屬於被告以外之人於審判外之陳述，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告及其選任辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均應有證據能力。
三、按刑事訴訟法第158條之4規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。扣案具有殺傷力之制式手槍1枝（槍枝管制編號：000000 0000號）及子彈15顆，係由員警持台灣彰化地方法院99牛8月11日核發之99年聲搜字第1720號搜索票至被告住處進行搜索，及命所有人或保管人提出應扣押之物予以扣押、所有人或保管人任意提出或交付予以扣押，有台灣彰化地方法院搜索票，及搜索、扣押筆錄在卷足稽（彰化縣警察局田中分局警分偵字第09900153765號警詢卷第5頁、第6頁），依前述搜索票案由係「詐欺等」，應扣押物為「涉嫌詐欺等相關不法事證」，有該搜票可證，本案扣押之槍、子彈等物，並非該搜索票上所明示詐欺等案件之應扣押物，故本件扣押之槍、子彈係公務員違背法定程序所取得之證據，惟查，證人即參與搜索之員警黃重情於本院審理中陳述，「當時我們拿出搜索票時，槍彈是他主動繳出」、「我們說如果有違法的東西都拿出來」、「監聽是在搜索之前」、「該次搜索，分隊長只有拿監聽譯文給我，依監聽內容已懷疑被告非法持有槍、彈，所以到現場時，才會跟被告說繳出槍彈，他非常配合，直接帶我們到二樓，他直接拿出來」等情，本案搜索時，持搜索票執行搜索之員警，已經知悉被告非法持有槍、彈，且並未對被告強制之搜索，對被告居住及身體自由等權利之侵害甚小，且如經員警執行搜索亦會被發覺，且非法持有槍、彈，對社會治安之影響甚大，本院審酌前揭之情況，認為人權侵害不大，及保障公共利益甚大，依前揭規定，本案扣押之被告非法持有之槍、彈仍可作為證據，有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告賴育生坦承不諱，核與證人即共同被告盧建銘（見99年度偵字第7751號卷第31頁、第32頁）之證述相符，復有上揭槍、彈扣案為證；且該扣案之手槍1 枝、子彈15顆經送請內政部刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：認手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）係改造手槍，由仿BERETTA廠M 9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；扣案之子彈15顆，其中14顆均係口徑9mm制式子彈，經試射可擊發，認均具殺傷力，另子彈1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認亦具殺傷力等情，此分別有內政部警政署刑事警察局99年9月23日刑鑑字第0000000000、99年12月27日刑鑑字第0990171751號函附卷可憑（99年度偵字第7751號卷第25至26頁、原審卷第125至127頁），足認被告賴育生上揭自白均堪認與事實相符，本案事證明確，被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈，及持有制式子彈之犯行，均洵堪認定。另經內政部警政署刑事警察局函覆稱：手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）業經以國內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，以無再以「動能測試法」實際進行試射之必要等語，有上開刑鑑字第099017 1751號函及檢附之警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明可按，是被告雖另聲請將上開改造手槍實際試射測試其動能乙節，無再行調查之必要，併予敘明。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已（74年度臺上字第3400號判例意旨參照）。而持有、寄藏槍砲刀械，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍砲刀械，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同，縱令同種類之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。查被告賴育生於警、偵訊時均供稱：扣案之改造手槍及10顆子彈係顧高泰說他有些事情不方便，暫時寄放在伊住處等語（第0000000000號警卷第2頁、99年度偵字第7751號卷第16頁、原審卷第135頁背面），足認被告賴育生應係受案外人顧高泰委託，允為受寄藏放扣案改造槍枝及子彈10顆至明，起訴意旨認被告係持有上開槍彈一節，容有誤會。核被告賴育生所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同法第12條第4項之未經許可持有及寄藏子彈罪。起訴意旨原認被告自顧高泰處收受之槍彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，及同條例第12條第4項之未經許可持有槍、彈罪，尚有未洽，惟此部分業經原審蒞庭實施公訴之檢察官當庭更正，且適用法律之條項相同，自無庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。被告自98年9月中旬起即未經許可寄藏扣案之上開改造槍枝1枝、子彈10顆（含制式子彈9顆及非制式子彈1顆），又自99年1月間某日起自同案被告盧建銘處收受5顆制式子彈而持有之，迄99年8月13日下午4時20分許，始為警查獲，其持有上開槍彈，均屬行為之繼續，應至持有行為終了時，各論為一罪。再寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，是以被告以一行為，同時寄藏改造槍枝子彈及持有子彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。次查：
（一）被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（二）按刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第59條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當（最高法院70年度臺上字第2511號裁判要旨參照），本院認被告所持有、寄藏者為改造槍枝、子彈，對社會治安危害重大，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，被告雖然於犯後已坦認全部犯行、素行良好，及家境困難，全家賴被告工作以維生，有診斷明書、里長證明書及貸款證明、勞工保險卡等在卷可參，惟依前揭說明，上揭事項均屬從輕量刑之標準，難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕之情形，自無依刑法第59規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
（三）按槍砲彈藥刀械管制條例第18條規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。前2項情形，其報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。本案被告於持案由詐欺等之搜索票前往搜索時，於員警向其表示有無違禁物品時，被告為配合員警，主動帶同員警至該處二樓，並繳出本案槍彈，經警扣案，並於99年8月2日警方詢問時，供述槍彈係案外人顧高泰及盧建銘二人所提供，而供出來源等情，業據證人黃重情於本院審理中供明在卷，並有警詢筆錄，及前揭搜索票及搜索、扣押筆錄在卷足稽，惟查，證人黃重情另陳述稱，搜索被告之前，已先前監聽盧建銘，當時依監聽內容懷疑被告非法持有槍彈，依據監聽內容聲請搜索票，到現場時才會跟被告說繳出槍彈，被告非常配合直接帶員警至二樓，由他拿出槍彈扣案，該次搜索分隊長有拿監聽譯文給伊，譯文顯示，盧建銘有提到有拿子彈給被告，所以子彈部分可以確定，槍枝部分盧建銘有講到「被告有拿一枝改的」，此部分比較薄弱的懷疑等情（本院100年5月5日之審判筆錄），足見有偵查權限之警察機關於搜索被告時，即因監聽盧建銘而有合理懷疑被告持有本案之槍及子彈，嗣被告坦承其持有上開子彈並帶同員警起出，惟已與自首之要件不符；且被告雖於偵查及審判中自白，並供述全部槍、子彈之來源係來自顧高泰及盧建銘，有筆錄在卷足稽，惟查，顧高泰業因於98年10月7日死亡，其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，因而經檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可參（本院卷第13頁），業已無從查明被告所寄藏之槍彈是否來自顧高泰，另由前揭證人黃重情之陳述，及卷附監聽譯文，盧建銘於98年7月13日之電話中即已表示其轉讓5顆子彈予被告，而為證人黃重情等人知悉，故員警查獲盧建銘擁有本案扣案之子彈5顆，並非被告所供述而查獲，故被告之行為亦與前揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定不符，自難據以減刑。
三、原審以事證明確，並適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55 條、第47條第1項等規定，及審酌被告代為寄藏、持有改造槍枝及子彈，對社會治安危害不輕，雖未持之從事其他不法犯行，但對社會治安及他人生命財產仍構成潛在威脅，惟念及被告於犯後坦認犯行，暨考量其犯罪之動機、手段，及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。另認為被告住處扣案之具殺傷力仿BERE TTA廠M 9型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號00 00000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。而扣案之口徑9mm之制式子彈14顆，及非制式子彈1顆，均經全部實際試射擊發後，不復具有子彈之外型與功能，已非屬違禁物，故均不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍以原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條之規定減輕被告刑責等語，指摘原判決，其上訴並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 100 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第669號上 訴 人即 被 告 賴育生選任辯護人 林永貹律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1510號中華民國100年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度少連偵字第59號、99年度偵字第7751號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賴育生因妨害自由案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度易字第121號判決判處有期徒刑3月確定，於民國94年10月7日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、制式及非制式子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可不得寄藏，竟基於未經許可寄藏槍彈之犯意，於98年9月中旬間某日，在其位在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處內，允為顧高泰（已於98 年10月7日死亡，另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）受寄藏放具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力制式子彈9顆，及具殺傷力非制式子彈1顆；另於99年1月初，基於持有制式子彈之犯意，在其上址住處前，自盧建銘（所涉轉讓子彈犯行業經另案判決）處無償收受具殺傷力制式子彈5顆，而將上開槍枝、子彈藏放在其上址住處，自斯時起未經許可而無故寄藏，及持有上開槍彈。嗣於99年8月13日下午4時20分許，為警持台灣彰化地方法院核發之搜索票前往其上址住處執行搜索勤務時，在1樓客房衣櫥內，扣得上開具殺傷力仿BERETTA廠M 9型半自動改造手槍1枝、具殺傷力非制式子彈1顆，及制式子彈14顆，始查獲全情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴理 由
壹、程序方面
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之
1 之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，亦分別為刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項所明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第
206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故卷附內政部警政署刑事警察局99年9 月23日刑鑑字第0990122857號槍彈鑑定書1 份（99年度偵字第7751號卷第25至26頁）、99年12月27日刑鑑字第0990171751號函，係就本件扣得槍枝、子彈鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人盧建銘於警詢中之陳述，固屬於被告以外之人於審判外之陳述，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告及其選任辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均應有證據能力。
三、按刑事訴訟法第158條之4規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。扣案具有殺傷力之制式手槍1枝（槍枝管制編號：000000 0000號）及子彈15顆，係由員警持台灣彰化地方法院99牛8月11日核發之99年聲搜字第1720號搜索票至被告住處進行搜索，及命所有人或保管人提出應扣押之物予以扣押、所有人或保管人任意提出或交付予以扣押，有台灣彰化地方法院搜索票，及搜索、扣押筆錄在卷足稽（彰化縣警察局田中分局警分偵字第00000000005號警詢卷第5頁、第6頁），依前述搜索票案由係「詐欺等」，應扣押物為「涉嫌詐欺等相關不法事證」，有該搜票可證，本案扣押之槍、子彈等物，並非該搜索票上所明示詐欺等案件之應扣押物，故本件扣押之槍、子彈係公務員違背法定程序所取得之證據，惟查，證人即參與搜索之員警黃重情於本院審理中陳述，「當時我們拿出搜索票時，槍彈是他主動繳出」、「我們說如果有違法的東西都拿出來」、「監聽是在搜索之前」、「該次搜索，分隊長只有拿監聽譯文給我，依監聽內容已懷疑被告非法持有槍、彈，所以到現場時，才會跟被告說繳出槍彈，他非常配合，直接帶我們到二樓，他直接拿出來」等情，本案搜索時，持搜索票執行搜索之員警，已經知悉被告非法持有槍、彈，且並未對被告強制之搜索，對被告居住及身體自由等權利之侵害甚小，且如經員警執行搜索亦會被發覺，且非法持有槍、彈，對社會治安之影響甚大，本院審酌前揭之情況，認為人權侵害不大，及保障公共利益甚大，依前揭規定，本案扣押之被告非法持有之槍、彈仍可作為證據，有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告賴育生坦承不諱，核與證人即共同被告盧建銘（見99年度偵字第7751號卷第31頁、第32頁）之證述相符，復有上揭槍、彈扣案為證；且該扣案之手槍1 枝、子彈15顆經送請內政部刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：認手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）係改造手槍，由仿BERETTA廠M 9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；扣案之子彈15顆，其中14顆均係口徑9mm制式子彈，經試射可擊發，認均具殺傷力，另子彈1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認亦具殺傷力等情，此分別有內政部警政署刑事警察局99年9月23日刑鑑字第0000000000、99年12月27日刑鑑字第0990171751號函附卷可憑（99年度偵字第7751號卷第25至26頁、原審卷第125至127頁），足認被告賴育生上揭自白均堪認與事實相符，本案事證明確，被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈，及持有制式子彈之犯行，均洵堪認定。另經內政部警政署刑事警察局函覆稱：手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）業經以國內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，以無再以「動能測試法」實際進行試射之必要等語，有上開刑鑑字第099017 1751號函及檢附之警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明可按，是被告雖另聲請將上開改造手槍實際試射測試其動能乙節，無再行調查之必要，併予敘明。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已（74年度臺上字第3400號判例意旨參照）。而持有、寄藏槍砲刀械，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍砲刀械，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同，縱令同種類之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。查被告賴育生於警、偵訊時均供稱：扣案之改造手槍及10顆子彈係顧高泰說他有些事情不方便，暫時寄放在伊住處等語（第0000000000號警卷第2頁、99年度偵字第7751號卷第16頁、原審卷第135頁背面），足認被告賴育生應係受案外人顧高泰委託，允為受寄藏放扣案改造槍枝及子彈10顆至明，起訴意旨認被告係持有上開槍彈一節，容有誤會。核被告賴育生所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同法第12條第4項之未經許可持有及寄藏子彈罪。起訴意旨原認被告自顧高泰處收受之槍彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，及同條例第12條第4項之未經許可持有槍、彈罪，尚有未洽，惟此部分業經原審蒞庭實施公訴之檢察官當庭更正，且適用法律之條項相同，自無庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。被告自98年9月中旬起即未經許可寄藏扣案之上開改造槍枝1枝、子彈10顆（含制式子彈9顆及非制式子彈1顆），又自99年1月間某日起自同案被告盧建銘處收受5顆制式子彈而持有之，迄99年8月13日下午4時20分許，始為警查獲，其持有上開槍彈，均屬行為之繼續，應至持有行為終了時，各論為一罪。再寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，是以被告以一行為，同時寄藏改造槍枝子彈及持有子彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。次查：
（一）被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（二）按刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第59條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當（最高法院70年度臺上字第2511號裁判要旨參照），本院認被告所持有、寄藏者為改造槍枝、子彈，對社會治安危害重大，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，被告雖然於犯後已坦認全部犯行、素行良好，及家境困難，全家賴被告工作以維生，有診斷明書、里長證明書及貸款證明、勞工保險卡等在卷可參，惟依前揭說明，上揭事項均屬從輕量刑之標準，難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕之情形，自無依刑法第59規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
（三）按槍砲彈藥刀械管制條例第18條規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。前2項情形，其報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。本案被告於持案由詐欺等之搜索票前往搜索時，於員警向其表示有無違禁物品時，被告為配合員警，主動帶同員警至該處二樓，並繳出本案槍彈，經警扣案，並於99年8月2日警方詢問時，供述槍彈係案外人顧高泰及盧建銘二人所提供，而供出來源等情，業據證人黃重情於本院審理中供明在卷，並有警詢筆錄，及前揭搜索票及搜索、扣押筆錄在卷足稽，惟查，證人黃重情另陳述稱，搜索被告之前，已先前監聽盧建銘，當時依監聽內容懷疑被告非法持有槍彈，依據監聽內容聲請搜索票，到現場時才會跟被告說繳出槍彈，被告非常配合直接帶員警至二樓，由他拿出槍彈扣案，該次搜索分隊長有拿監聽譯文給伊，譯文顯示，盧建銘有提到有拿子彈給被告，所以子彈部分可以確定，槍枝部分盧建銘有講到「被告有拿一枝改的」，此部分比較薄弱的懷疑等情（本院100年5月5日之審判筆錄），足見有偵查權限之警察機關於搜索被告時，即因監聽盧建銘而有合理懷疑被告持有本案之槍及子彈，嗣被告坦承其持有上開子彈並帶同員警起出，惟已與自首之要件不符；且被告雖於偵查及審判中自白，並供述全部槍、子彈之來源係來自顧高泰及盧建銘，有筆錄在卷足稽，惟查，顧高泰業因於98年10月7日死亡，其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，因而經檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可參（本院卷第13頁），業已無從查明被告所寄藏之槍彈是否來自顧高泰，另由前揭證人黃重情之陳述，及卷附監聽譯文，盧建銘於98年7月13日之電話中即已表示其轉讓5顆子彈予被告，而為證人黃重情等人知悉，故員警查獲盧建銘擁有本案扣案之子彈5顆，並非被告所供述而查獲，故被告之行為亦與前揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定不符，自難據以減刑。
三、原審以事證明確，並適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55 條、第47條第1項等規定，及審酌被告代為寄藏、持有改造槍枝及子彈，對社會治安危害不輕，雖未持之從事其他不法犯行，但對社會治安及他人生命財產仍構成潛在威脅，惟念及被告於犯後坦認犯行，暨考量其犯罪之動機、手段，及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。另認為被告住處扣案之具殺傷力仿BERE TTA廠M 9型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號00 00000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。而扣案之口徑9mm之制式子彈14顆，及非制式子彈1顆，均經全部實際試射擊發後，不復具有子彈之外型與功能，已非屬違禁物，故均不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍以原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條之規定減輕被告刑責等語，指摘原判決，其上訴並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 100 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。