臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第616號上 訴 人即 被 告 許中平選任辯護人 許宏達 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1598號中華民國100年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10977號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許中平犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾參年，因犯罪所得之財物共計新臺幣伍仟捌佰伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
犯罪事實
一、許中平前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱原審）以96年度彰簡字第364號判決處有期徒刑5月確定，嗣經原審以96年度聲減字第3802號裁定減為有期徒刑2月15日確定，經發監執行後，於民國（下同）97年7月4日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時間、地點，向持用門號0000-000000、0000-000000、0000-000000號行動電話之真實姓名、年籍不詳綽號「阿猴」（又稱「阿敏」、「猴敏」）之成年男子販入第一級毒品海洛因後，再以下列方式販賣海洛因牟利：
㈠許中平於99年11月14日中午12時16分許，以其所持用之門號
0000-000000號行動電話與高翊哲持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，約定在許中平位於彰化縣彰化市○○里○○路○○號之住處見面，於同日中午12時22分許，在該址由許中平交付海洛因1包予高翊哲，並約定對價為新臺幣（下同）500元，而以此方式販賣海洛因予高翊哲，欲從中賺取轉手之差額為利潤，惟高翊哲賒欠該500元價款，迄未支付。㈡許中平另於99年11月15日上午6時50分許、同日上午7時29分
、9時43分許、10時2分許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與高翊哲持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，指示高翊哲將購買海洛因之對價即現金1,500元放置於許中平上址住處旁白鐵製水池邊，再取走許中平放置在該處之海洛因1包，而以此方式販賣海洛因予高翊哲，並從中賺取轉手之差額為利潤。
㈢許中平另於99年11月19日晚間8時42分、8時58分、9時12分
、9時16分、9時20分許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與王瑞欽持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，約定於同日晚間9時20分許，在彰化縣彰化市○○路○段○○號東彰加油站前見面，許中平於該址將海洛因2包交付予王瑞欽，王瑞欽則當場支付對價即現金1,500元，而以此方式販賣海洛因予王瑞欽，並從中賺取轉手之差額為利潤。
㈣許中平另於99年11月22日中午12時23分許、12時24分許、晚
間10時14分許、10時15分許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與王瑞欽持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，約定於同年月23日上午8時30分許在財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）停車場前見面，由許中平交付海洛因1包予王瑞欽，王瑞欽則當場支付對價即現金350元，而以此方式販賣海洛因予王瑞欽，並從中賺取轉手之差額為利潤。
㈤許中平另於99年11月24日晚間8時46分許，以其所持用之門
號0000-000000號行動電話與陳瑞隆持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，約定於同年月25日上午8時30分許在彰化基督教醫院機車停車場見面，許中平交付海洛因1包予陳瑞隆，陳瑞隆當場支付對價即現金1,000元，而以此方式販賣海洛因予陳瑞隆，並從中賺取轉手之差額為利潤。
㈥許中平另於99年11月中旬某日上午8時許，在彰化基督教醫
院前，交付海洛因1包予陳瑞隆，陳瑞隆當場支付對價即現金1,500元，而以此方式販賣海洛因予陳瑞隆，並從中賺取轉手之差額為利潤。
二、嗣經警對許中平所持用之上開行動電話門號0000-000000號實施通訊監察，並於99年11月30日上午10時55分許，持原審所核發之搜索票，在許中平上址住處執行搜索，扣得許中平所有之SIEMENS廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），及與本案無關之SONY ERICSSON廠牌行動電話1支、MOTOROLA廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、字條10張等物，而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、查被告許中平於偵查及本院訊問時之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。證人高翊哲、王瑞欽、陳瑞隆等人於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述復無顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直
接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官
）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間
或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
㈤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在
場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
㈥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開
筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
經查本件證人陳瑞隆於警詢中及原審審理時之證述，就其係向被告購買海洛因或係與被告合資購買海洛因等節，前後陳述互有不符情形，本院審酌其於警詢時之證述距離案發時間較近，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其於警詢時並未因被告在場而有所顧忌，無與被告勾串之可能，亦未受外力干擾，其警詢證述就細節陳述綦詳，警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，詢問亦未以不正方法為之，足認其警詢陳述係出於任意性，揆諸上開說明，足認證人陳瑞隆於警詢中所為之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且證人陳瑞隆於警詢所為證述內容，事涉本案犯罪構成要件事實之存否，為證明本案犯罪事實所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
四、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照）。
查被告許中平所使用之門號0000-000000號行動電話係經原審核發通訊監察書實施通訊監察，有原審99年度聲監字第854號通訊監察書1份為憑（見警卷第41頁），而彰化縣警察局彰化分局警員依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且對譯文內容之真實性亦無爭執，是卷附通訊監察譯文均具證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5之規定即明。經查，本判決後述所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序中均表示對該部分之證據能力不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均具證據能力，合先敘明。
六、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）許中平對於上開犯罪事實均供認不諱（見本院卷第81頁反面至第82頁），且復有下列補強證據足資佐證：
㈠被告販賣第一級毒品予高翊哲部分（即事實欄一、㈠、㈡所載之犯罪事實）：
證人高翊哲係至彰化基督教醫院詢問戒癮治療時結識被告，並聽聞被告從事販賣毒品，嗣於99年11月14日中午12時16分許、12時22分許與被告通話完畢後，至被告住處，當場向被告購得海洛因，購毒對價500元則賒欠未付。另於99年11月15日上午6時50分許、7時29分許與被告通話完畢後，先將購買海洛因之對價1,500元現金置於被告農場白鐵製水池邊，稍晚再依被告電話通知，至該水池旁取得海洛因，與被告電話通話中所稱之「牛奶」即指毒品，被告並無牛奶可供販售等節，業據證人高翊哲於偵查及原審審理時結證綦詳（見偵卷第73至74頁、107至108頁、原審卷第171至173頁），核諸證人高翊哲證述內容，就交易地點、交易方式等細節均能詳細描述，且與通訊監察譯文內容相符（見原審卷第89至91頁），堪信證人高翊哲所述非虛，是被告確於事實欄一、㈠、㈡所示時、地，分別販賣海洛因予證人高翊哲無疑。
㈡被告販賣第一級毒品予王瑞欽部分（即事實欄一、㈢、㈣所載之犯罪事實）：
證人王瑞欽於99年11月19日晚間8時42分許、9時12分許、9時16分許、9時20分許與被告通話完畢後，於同日晚間9時20分許與被告在東彰加油站見面，證人王瑞欽將現金1,500元交付被告，被告即交付2小包海洛因予證人王瑞欽。又證人王瑞欽另於99年11月22日中午12時23及24分許、同日晚間10時14及15分許與被告電話聯繫，約定於翌日上午8時30分許在彰化基督教醫院見面，證人王瑞欽交付被告現金350元，被告即帶同證人王瑞欽至該醫院之停車場，當場自機車內拿取1小包海洛因交付證人王瑞欽，上開2次毒品交易均非與被告合資向他人購買等情，業經證人王瑞欽於偵查及原審審理時結證明確（見偵卷第53至55頁、原審卷第179至181頁），核與通訊監察譯文1份（見原審卷第95、101頁）所載之通話內容相符，並有彰化縣北區加油站列表、地圖等各1紙在卷可佐（見偵卷第109至110頁），堪認證人王瑞欽所述屬實，是被告確於事實欄一、㈢、㈣所示之時、地，販賣海洛因予證人王瑞欽，至為灼然。
㈢被告販賣第一級毒品予陳瑞隆部分（即事實欄一、㈤、㈥所載之犯罪事實）：
證人陳瑞隆分別於99年11月中旬某日及99年11月25日上午8時許，與被告在彰化基督教醫院見面，分別交付被告現金1,000元、1,500元後，各自被告處取得海洛因1包等情，業據證人陳瑞隆於警詢及偵查時證述明確（見警卷第30至33頁、偵卷第33至35頁），且證人陳瑞隆於警詢時並明確證稱：【我與被告於99年11月24日晚間8時46分許通話內容係表示「被告說他可以拿到海洛因毒品，問我要不要購買」】等語（見警卷第32頁），並有通訊監察譯文1份足資佐證（見原審卷第111頁）。又具有一般智識經驗之人均可輕易區別毒品交易之方式係「向對方購買」或「與對方合資後再向他人購買」，證人陳瑞隆係心智正常且具相當社會經驗之成年人，對此要無不能區辨之情事，其於警詢、偵訊均明確證述係向被告購買海洛因，足徵其確係支付金錢向被告購得海洛因，並非與被告共同出資再向第三人購買海洛因；復佐以被告於偵查及本院審理時業已自承於上揭時、地確有販賣海洛因予證人陳瑞隆之事（見偵卷第102頁、本院卷第82頁反面），是堪認被告確有於事實欄一、㈤、㈥所示之時間、地點，以上開方式販賣海洛因予陳瑞隆甚明。
㈣按施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是
該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，該項補強證據並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。經查，被告販賣第一級毒品之犯罪事實，業經證人高翊哲、王瑞欽、陳瑞隆證述如上，並據被告於偵查及本院審理時自白在卷，核與通訊監察譯文相符，自足佐證證人高翊哲、王瑞欽、陳瑞隆之證述屬實。又觀諸卷附通訊監察譯文，被告欲向「阿猴」販入海洛因時，皆須撥打「阿猴」所持用之門號0000-000000、0000-000000、0000-000000號行動電話，迭經聯絡，確認交易時間、地點後始能見面交易，且其將海洛因交付予證人高翊哲、王瑞欽、陳瑞隆之前，亦大多須撥打電話數次，以確認見面之時間、地點，亦即被告必須先後向「阿猴」、高翊哲等人電話聯繫確認，再趕赴交易現場，始能完成海洛因交易，交易過程須耗費一定之時間及勞力；而販賣毒品乃國家嚴予取締之重罪，被告係因在彰化基督教醫院接受美沙東戒癮治療而結識證人高翊哲、王瑞欽、陳瑞隆，與該3人結識均未久，交情尚屬淺薄，並無特殊親誼，苟非為從中牟利，衡情被告當無屢於高翊哲等3人有海洛因需求時，不計勞費，且甘冒被訴交易毒品刑事重責之風險，無端為彼等奔走張羅海洛因之理，堪認被告與證人高翊哲等3人交易海洛因，確出於營利之意圖，且有從中獲利之事實無訛。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告確有向「阿猴」販入海洛因後，販賣海洛因予高翊哲、王瑞欽、陳瑞隆之行為，已經調查屬實，堪認被告係為販賣之目的而向「阿猴」販入海洛因，且其交付如事實欄一、㈠至㈥所示之海洛因予證人高翊哲、王瑞欽、陳瑞隆，而與該3人約定如事實欄一、㈠至㈥所示對價，並收取如事實欄一、㈡至㈥所示之現款，賺取其間之差額為利潤，係基於營利之意所為，自屬販賣海洛因，要屬明確，至證人高翊哲雖尚賒欠事實欄一、㈠所示之購毒對價，迄未支付，亦不影響被告販賣第一級毒品犯行之成立。另被告於本院準備程序時辯稱其係與上開證人合資購買，並非販賣云云，核與前開事證不符，顯係事後圖卸之詞，不足採信。均附此說明。
㈥此外並有通訊監察譯文1份、彰化縣警察局彰化分局搜索扣
押筆錄1份、監視器翻拍畫面7張、照片1張等在卷可按（見警卷第74至76、94至97頁、原審卷第85至118頁），及扣案之SIEMENS廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）可稽。
㈦綜上所述，足證被告之上開自白與事實相符，堪足採信。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
參、論罪科刑方面：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
一級毒品罪。又按意圖營利而販入毒品，雖未賣出，仍依販賣既遂罪論處，但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人，此行為乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪（最高法院99年度臺上字第2399號判決參照）。被告基於營利意圖而向「阿猴」購入海洛因後，分別於事實欄
一、㈠至㈥所示之時地販賣予證人高翊哲、王瑞欽、陳瑞隆等人，揆諸上揭說明，其各次販入海洛因後販賣海洛因之行為均係基於單一犯意之接續行為，各僅成立一個販賣第一級毒品罪。被告先後為販賣而持有海洛因之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所為如附表所示各次犯行，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。又被告前曾因施用毒品案件，經原審以96年度彰簡字第364號判決處有期徒刑5月確定，嗣經原審以96年度聲減字第3802號裁定減為有期徒刑2月15日確定，經發監執行後，於97年7月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查本件被告於偵查及本院審理時均曾自白販賣第一級毒品之犯行（按檢察官向原審聲請羈押時，因偵查尚未終結，故斯時被告之自白，仍屬偵查中自白，附此說明），有各該筆錄足按（見偵卷第101頁至第103頁、聲羈卷第3頁反面至第4頁、本院卷第81頁反面至第82頁），是均應依同條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第4條第1項之罪法定刑為「死刑或無
期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2,000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告雖先後販賣海洛因6次，但獲取之對價僅分別為350至1500元不等（詳如事實欄一所示），所得共僅5850元（不包括尚未取得之500元），販賣毒品數量非鉅，揆其販賣情節，因價格、數量尚微，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以同條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處（最高法院98年度臺上字第3126號判決參照），是本院認如處法定最低度刑仍嫌過重，而依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其上開各次販賣第一級毒品犯行，均適用刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑；至刑有加重及減輕部分，並均依法先加後減之，且遞減之。
㈣原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於偵查及審理時均
曾自白犯罪，業如前述，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，已有未合。次查事實欄一、㈢部分，原判決將被告販賣海洛因予王瑞欽2包部分，誤繕為1包，亦有可議。被告上訴意旨否認有販賣之犯行，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，暨考量其犯罪之目的、動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，認公訴人請求量處無期徒刑之刑，尚屬過重，爰分別量處被告如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯
罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照）。經查：
⒈所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為
限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議參照）。然上開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決參照）。查被告所為如事實欄一、㈡至㈥所示各次販賣第一級毒品犯行，依其交易狀況，被告業已收取如事實欄一、㈡至㈥所示全部販毒對價，該等財物屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品犯行，因證人高翊哲賒欠尚未支付對價500元，依其二人交易狀態，被告迄未收取各該對價金額，業據被告陳明在卷，並經證人高翊哲於偵查及原審審理時證述明確，揆諸上揭說明，此部分未收取之對價自無從為沒收之諭知，附此說明。
⒉扣案之SIEMENS廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號
SIM卡1張），係被告所有，業據被告陳明在卷（見本院卷第60頁反面），且為供其事實欄一、㈠至㈤所示犯行所用，並有通訊監察譯文1份在卷可憑（見原審卷第85至118頁），應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收如附表編號1至5主文欄所示。
3.扣案SONY ERICSSON廠牌行動電話1支、MOTOROLA廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）、字條10張等物，雖屬被告所有，惟被告否認各該物品與本案犯行相關，復查無其他證據足認各該物品與本案犯行有何關連，且該等扣案物均非屬違禁物，故不予宣告沒收，附此說明。
㈥再按毒品危害防制條例第17條第1項規定供出販賣第一級毒
品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，其立法理由係為鼓勵供出來源，俾擴大偵破，以宏效果；若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院98年度臺上字第3274號判決參照）。查本件經本院分別函請臺灣彰化地方法院檢察署及彰化縣警察局彰化分局查明被告有無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事結果，業經彰化縣警察局彰化分局100年4月1日以彰警分偵字第1000010215號函覆本院稱：【本案於99年11月8日向鈞院（署）聲請通訊監察許中平所有之0000000000行動電話（99年聲監字第000854號），於99年11月18日8時31分32秒許中平撥打0000000000電話詢問「猴敏」電話，隨後於8時51分5秒後多次撥打「猴敏」所用之0000000000電話聯絡、約定買賣海洛因情事（詳如通訊譯文）。經向本分局快官所員警洪勝吉查詢，得知「猴敏」男子真實年籍為林聰敏（00年0月00日生），另本分局於99年11月24日16時43分在許中平住處埋伏蒐證時發現1名騎956-BVA機車男子與許中平交易毒品（詳蒐證照片）。
經查956-BVA機車車主為林聰敏之母，而確定林聰敏之身分。並於99年11月28日同步聲請許中平及林聰敏之拘票執行，並非許中平之供述才發現林聰敏之身分。】等情（見本院卷第73頁）；及臺灣彰化地方法院檢察署100年3月23日以彰檢文平99偵10977字第12549號函覆本院稱：【本件被告許中平被訴違反毒品危害防制條例一案，於偵蒐被告犯罪情事時，已查有綽號「猴敏」之林聰敏涉有販賣毒品嫌疑，並由彰化縣警察局彰化分局報告本署（100年度偵字第1495號）偵辦中，尚未偵結。】等情（見本院卷第56頁），準此可知，檢警於偵蒐被告犯罪情事時，已查有綽號「猴敏」之林聰敏涉有販賣毒品嫌疑，並由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署偵辦中，並非被告之供述才發現林聰敏之身分，揆諸上揭說明，自難爰引毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此說明。
㈦又公訴意旨另認被告多次販毒，又有毒品前科，顯有犯罪習
慣，而聲請宣告強制工作云云。經查被告前雖有違反毒品危害防制條例案件之前科，惟均為施用毒品，本案係其第一次涉犯販賣毒品罪行，且其販賣毒品之次數為6次，所販賣之金額亦不高，與一般有犯罪習慣之販賣毒品大毒梟顯屬有別，衡酌上情，應認尚無宣告強制工作之必要，亦併此敘明。
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 簡 源 希法 官 劉 榮 服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 100 年 4 月 29 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────┬────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 主文 │├──┼──────┼───────┼────────────────┤│ 1 │如事實欄一、│毒品危害防制條│許中平販賣第一級毒品，累犯，處有││ │㈠所載 │例第4 條第1 項│期徒刑拾壹年柒月。扣案SIEMENS廠 ││ │ │販賣第一級毒品│牌行動電話壹支（含門號○九一六一││ │ │罪 │三八五四九號SIM卡壹張）沒收。 │├──┼──────┼───────┼────────────────┤│ 2 │如事實欄一、│同上 │許中平販賣第一級毒品，累犯，處有││ │㈡所載 │ │期徒刑拾壹年玖月。因犯罪所得之財││ │ │ │物新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部││ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │ │ │。扣案SIEMENS廠牌行動電話壹支（ ││ │ │ │含門號0000000000號SIM ││ │ │ │卡壹張）沒收。 │├──┼──────┼───────┼────────────────┤│ 3 │如事實欄一、│同上 │許中平販賣第一級毒品，累犯，處有││ │㈢所載 │ │期徒刑拾壹年玖月。因犯罪所得之財││ │ │ │物新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部││ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │ │ │。扣案SIEMENS廠牌行動電話壹支（ ││ │ │ │含門號0000000000號SIM ││ │ │ │卡壹張）沒收。 │├──┼──────┼───────┼────────────────┤│ 4 │如事實欄一、│同上 │許中平販賣第一級毒品，累犯，處有││ │㈣所載 │ │期徒刑拾壹年陸月。因犯罪所得之財││ │ │ │物新臺幣叁佰伍拾元沒收之，如全部││ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │ │ │。扣案SIEMENS廠牌行動電話壹支（ ││ │ │ │含門號0000000000號SIM ││ │ │ │卡壹張）沒收。 │├──┼──────┼───────┼────────────────┤│ 5 │如事實欄一、│同上 │許中平販賣第一級毒品，累犯，處有││ │㈤所載 │ │期徒刑拾壹年捌月。因犯罪所得之財││ │ │ │物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一││ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。扣││ │ │ │案SIEMENS廠牌行動電話壹支（含門 ││ │ │ │號0000000000號SIM卡壹 ││ │ │ │張）沒收。 │├──┼──────┼───────┼────────────────┤│ 6 │如事實欄一、│同上 │許中平販賣第一級毒品，累犯，處有││ │㈥所載 │ │期徒刑拾壹年玖月。因犯罪所得之財││ │ │ │物新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部││ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │ │ │。 │└──┴──────┴───────┴────────────────┘