臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第78號上 訴 人即 被 告 0000-0000.選任辯護人 李國豪律師上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2718號中華民國99年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第7024、9035號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、Ｂ男係甲女（卷內代號：0000-0000號，下稱甲女）之外甥，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之現為4親等以內旁系姻親之家庭成員關係。於民國98年10月12日起，Ｂ男至其舅舅Ａ男（即甲女之夫，卷內代號：0000-0000A，下稱Ａ男）、舅母甲女所開設之小工廠工作。詎料Ｂ男與甲女相處多時後，竟對甲女心生覬覦，先於98年11月20日下午4時許，趁其舅舅Ａ男外出之際，工廠僅有其與甲女時，Ｂ男竟基於強制性交之犯意，強行將甲女拉至工廠後方之廁所內，甲女雖極力反抗，仍不敵Ｂ男之力氣，以致造成甲女右肩胛挫傷（傷害部分未據告訴），無法再行抵抗，Ｂ男乃伸手撫摸甲女之胸部及下體，再將手伸入甲女之內褲內，以手指插入甲女之陰道內，復將甲女之長褲、內褲脫掉，以嘴巴舔甲女之下體，以滿足其性慾，而以此強暴方式，違反甲女意願之方式，為強制性交得逞（此部分已經原審判決判處其有期徒刑3年6月，嗣於本院100年2月17日行準備程序時撤回上訴而確定）。嗣Ｂ男雖傳送道歉簡訊予甲女，惟仍不思悔改，於98年12月15日或16日下午4時許，趁其舅舅Ａ男外出之際，工廠僅有其與甲女時，另行基於強制性交之犯意，強將甲女抱至工廠後方之廁所，甲女因前次手傷未痊癒，尚無力抵抗，雖於進入廁所之際，勉力以渠雙手拉住鐵門，欲避免被拉進廁所內，然仍不敵Ｂ男力氣，而遭拉扯進廁所內。進入廁所後，Ｂ男即強行撫摸甲女胸部及下體，甲女要求Ｂ男不要做這種不倫不類之事情，Ｂ男卻置之不理，強行伸手從甲女長褲褲頭伸入內褲裡面，用手指插入甲女之陰道內得逞，後來，甲女掙扎推開Ｂ男，Ｂ男仍擋在門前不讓甲女出去，旋Ｂ男再強行扯下甲女長褲，拖住甲女小腿，用嘴巴吸吮甲女之下體，其後Ｂ男兩度面對面抱起甲女，將甲女雙腳分開抬至Ｂ男腰側，想以陰莖插入甲女之陰道內，均未成功，甲女為求Ｂ男放渠下來，以便脫逃，乃向Ｂ男偽稱太軟了，不夠硬，換個方式等語，迨Ｂ男放渠下來後，甲女即迅速拉上褲子，趁機欲奪門逃出廁所，惟遭Ｂ男擋在門前推回而未果，旋Ｂ男仍不肯罷休，又強行將甲女褲子拉下，從後方抱住甲女，想進行肛交，甲女拒絕配合，並告以會痛，Ｂ男始接續改以陰莖自甲女背後插入甲女之陰道內抽動，因甲女斯時已全身無力，無法再為反抗，遂遭Ｂ男以此強暴方式，對其強制性交得逞。嗣甲女不堪此等侵害，遂鼓起勇氣告訴其夫Ａ男上情，因而報警處理並委由律師提出告訴，而查悉上情。
二、案經甲女委由黃秀蘭律師告訴及臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告Ｂ男提起上訴後，於本院100年2月17日行準備程序時當庭撤回其於98年11月20日犯強制性交罪（經原審判處其有期徒刑3年6月）及於98年12月26日犯性騷擾罪（經原審判處其有期徒刑2月）部分之上訴，有該次準備程序期日筆錄、撤回上訴聲請書各1份在卷（見本院卷第30頁背面、37、44頁）可參，故本院審理範圍僅限被告於98年12月15或16日該次犯強制性交罪部分，合先敘明。
二、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。又本案告訴人甲女與被告Ｂ男間具有親屬關係，為免揭露或推論出告訴人之身分，本件判決書事實欄及理由欄，關於告訴人甲女、被告Ｂ男、證人Ａ男（甲女之配偶）、被告之父、被告之母、被告祖母等，均僅記載其等之代號或稱呼（其餘真實姓名年籍均詳卷密封袋），合先敘明。
三、證據能力方面㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查甲女於警詢所為供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，復查無法律所定得作為證據之情，並經被告之辯護人於本院聲明異議（見本院卷第35頁背面、38頁），故甲女於警詢供述並無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度臺上字第629號判決參照。本件證人甲女、Ａ男、被告之母、被告之祖母等人於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經原審於99年11月3日審判期日、本院於100年3月16日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、選任辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據（除上開㈠外），並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於99年11月3日、本院於100年3月16日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）Ｂ男固承認有於事實欄一、所述於98年12月15日或16日在上述小工廠內對甲女為強制猥褻之行為，並坦承該次一開始其欲與甲女進行性交行為時，甲女有抗拒不願意，並一直說不要做這種不倫不類的事情等情不諱，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：一開始甲女雖有掙扎抗拒，不願讓伊抱至廁所內，不過伊仍強行將她抱進廁所內，並有用雙手拉住她的腳，還有用嘴巴舔她的下體。後來，伊曾有兩次面對面抱起甲女，推到牆壁，努力嘗試要將陰莖插入甲女陰道內，但一直未成功，甲女就說放她下來，換一個姿勢，伊就放甲女下來，兩人順勢坐在地上，伊想要插入，亦未成功，後來甲女有說伊之陰莖太軟不夠硬，她自己來等語，同時轉身一手扶住牆壁，一手扶住臉盆，並沒有嘗試要跑出廁所之動作，伊認為甲女有意願配合，就想要肛交，於是跟甲女說『給我插一下就好』，甲女有說不要插她肛門，她會痛，伊告訴她『妳又沒有做過，怎麼知道會痛』，後來伊就沒有用肛交，改以陰莖從後面插入甲女陰道內，甲女也有叫伊不要射精在裡面，伊感覺甲女是心甘情願的，所以不是強制性交，是合意性交，而且伊也沒有以手指插入甲女之陰道內云云。
二、經查：㈠被告Ｂ男於98年12月15日或16日在上述小工廠內，如何對甲
女強制性交乙節，業據告訴人甲女於偵查中及原審審理時具結證述綦詳（見99偵9035卷第24至28頁、原審卷第38至45頁），並經證人Ａ男於警偵訊均證述甲女如何哭訴渠遭被告性侵害之過程，與一般受性侵害者之行為模式大致相符，並有被告與告訴人雙方所提出之通話譯文、書寫和解金額字條、道歉書、現場照片、悔過內容簡訊、漢人堂中醫診所免用統一發票收據、光碟等附卷（見警卷第23至47頁、99偵9035卷第16至22頁）可參。而甲女、Ａ男夫妻與被告或其父母彼此間俱無任何仇隙，已經Ａ男、被告之父於警詢證述明確（見警卷第17、21頁），案發時甲女、Ａ男夫妻復讓就讀夜間部之被告到其等所經營之工廠工作，顯然2家人於本案案發前關係尚屬良好，並無任何怨隙，則甲女自無誣陷被告之理。再者，甲女指訴情節與被告上述自承之過程、情節大致相符，被告於本院亦坦承其強抱甲女至廁所內，以手撫摸甲女陰道，以嘴巴吸吮甲女下體，兩度面對面抱起甲女，欲以陰莖插入甲女下體，均未成功，該段期間甲女均有反抗，表明不願意與其發生性關係等情供認不諱（見本院卷第33頁正背面），僅就嗣後2人間究竟有無合意性交及有以手指插入甲女之陰道內乙節，有所爭執，益見甲女指訴上情並非子虛烏有、臨訟杜撰之詞，應堪採信。
㈡被告雖以甲女係合意性交云云為辯。然此業據被告於99年3
月19日警詢中供稱：「（問：你對被害人代號0000-0000性侵害時有無以強暴、脅迫、恐嚇或催眠術或使用其他違反被害人意願的方法？）有，我有違反被害人的意願。」「我有傳2封悔過書的簡訊。」等語（見警卷第3頁）；復於99年4月30日偵查中供述：「（問：你這3次犯行，舅媽0000-0000都有告訴你不可以這樣做？）是。」「（問：你這3次犯行，你都違反舅媽0000-0000的意願？）有。」等語（見99偵9035卷第13-1頁）等情，是被告於法院審理期間辯稱該次係合意性交云云，顯與其前揭自白不符，已有可疑。再參以被告於原審審理時供稱：「（問：你是根據什麼情況認定告訴人是同意的？）她一開始不願意跟我進去廁所，但在廁所裡的過程當中她有說到她要自己來，所以我認為她是自願的。」「（問：整個過程中，告訴人有無主動去抱你、親你？）沒有。」「（問：告訴人有無推你？）有。」「（問：你在這過程中有無抓住告訴人？）有。」等語（見原審卷第49頁背面）。依此，衡情，茍甲女有與被告合意性交之意思，甲女在兩情相悅下，為何毫無主動抱被告、親吻被告之行為？而且案發當時既無其他人在工廠內，為何不改換較舒適、有情調之場所繼續性交行為，反而須擠在狹小、骯髒、不舒適之廁所內進行性交行為？況甲女茍有合意，甲女又何須一直告訴被告不要做這種不倫不類之事情，又何須一直推被告？而被告又何須在這過程中一直抓住甲女？再者，依被告自承：甲女一開始是堅決抗拒的，為何渠會中途變更心意，想要合意與被告性交？且茍甲女係合意，為何事後又要求被告寫悔過書，而被告竟又對甲女表示「我聲（應係"深"）感抱歉」（見警卷第40頁）？凡此種種，均與常理有違，足認被告上開所辯，尚不足採。
㈢復參諸證人甲女於99年5月4日偵查中具結證述：「（問：依
照0000-0000B說法妳在第2次，他脫妳的內褲跟褲子後，妳有穿回，後來是妳主動脫下自己的內褲跟外褲，並且要用女上男下的姿勢，由妳跨坐在0000-0000B身上做性行為，後來0000-0000B陰莖不夠硬，才換姿勢，有何解釋？）都沒有這些事情。」「（問：依照被告所提供的錄音譯文，他們認為說，妳在跟他們家人協談時，妳有主動說要換一個姿勢，作何解釋？）如同我剛所述，是我試圖逃走，才作這樣的提議，好讓被告放我下來。」等語（見99偵9035卷第27頁）；嗣於原審審理時到庭具結證稱：「（問：妳在過程中，有跟被告說要換個姿勢，當時為何會這樣講？）因為他一直硬要，我想要逃出去，我想要趁這個機會讓他放我下來逃出去。」「（問：妳說這時候被告有把手指插入妳的陰道，警詢中妳為何沒有說到這段？）我當時沒有想那麼多，因為被侵害時，一開始沒有辦法記那麼多。」「（問：妳說要換一個方式是這時候說的？）是他連續兩次把我抱上去的時候我說的。」「（問：站起來時，妳有把褲子穿起來？）有，他抱我上去掉下來的時候，我有把褲子拉起來，想要逃出去。」「他在我後面，我在前面，我一手拉著我的褲子我要出去，他就在後面硬拉不讓我出去。」「（問：妳有用一隻手拉著洗臉盆？）對，因為他一直拖著我，而且他那麼胖，我體重才44，不拉著洗臉盆的話我會跌倒。」「（問：妳跟被告說不要插我肛門，我會痛，意思是什麼？）就是希望他不要插。」「（問：後來為何被告會把性器官插到妳的陰道？）因為我開始全身無力，我呼吸困難，我沒有力氣反抗了，所以我有一點鬆懈掉了，而且我的手脫臼還沒好，他也知道我的手脫臼還沒好，他才硬抓我進去。」「（問：妳的意思是說妳不只不想讓他插妳的肛門，也不想讓他插妳的陰道？）當然，我本來就不想跟他在一起，我兒子和他同年我若跟他在一起，我要怎麼面對我兒子。」「（問：在這次過程中，妳總共跟被告說過幾次不要作這種不倫不類的事？）至少兩、三次以上。」「（問：妳是否記得是在這三個動作的哪個動作時這樣告訴他？）反正在這整個拉拉扯扯的過程中，我都一直有跟他說叫他放手不要這樣做。」等語明確（見原審卷第39頁背面至第42頁背面）。由上可知，甲女雖有於性交過程中陳稱：太軟了，不夠硬，換個方式等語，或縱有如被告所辯有說自己來等語，甲女之目的無非係欲鬆懈被告之防備，以趁機逃脫，實難因此逕認甲女當時確有與被告性交之合意，灼然甚明。
㈣承上，在目前社會環境下，一般而言，男強女弱，男性之體
能、力氣通常優於女性，女性很難力敵，因此報章媒體均會教導女性在面臨性侵害危險時，若無法立即獲得其他外力支援時，應沈著冷靜，須智取，先虛與委蛇，安撫性侵者之情緒，假意同意與性侵者進行性交行為，鬆懈性侵者之防備，避免女性本身遭受更大傷害，再尋找適常機會逃離現場或求救。衡之本案甲女身材嬌小，僅44公斤，先前之手傷又尚未痊癒（此經甲男於警詢證述明確〈見警卷第18頁〉，復有漢人堂中醫診所出具之免用統一發票收據〈見99偵7024卷第6頁〉可參），而被告身高178公分，案發時超過96公斤，已經被告於本院供述在卷（見本院卷第33頁背面、34頁），為一年輕力壯之青年，在當時情境下，2人年紀、身材及體格均相差懸殊，甲女根本無從力敵，因而假意要換姿勢，以尋找機會脫逃，乃合乎常情之舉，益徵甲女上開證詞，合理可採，足見甲女上開說詞乃欲趁機脫逃無疑，尚難據此認定甲女有與被告合意性交之意思。被告因而辯稱甲女有合意云云洵屬無據，被告之父於原審雖證稱甲女確實有說換一個方式、性器官太軟，足認係合意性交云云（見原審卷第46頁背面），亦屬迴護被告之詞，而均要無可信。至被告之父另證稱：甲女提告係為了錢（見原審卷第46頁背面），卷內亦有被告之父於日曆紙上書寫願意以新臺幣（下同）1千萬元和解之字樣（見警卷第39頁），Ａ男事後亦據此傳送匯款1千萬元至其公司帳戶內容之簡訊與被告之父（見警卷第47頁），惟Ａ男否認係仙人跳，並證述係被告之父知悉此事後所主動書寫，Ａ男見其袒護被告，事後故意揶揄而傳送（見警卷第19頁），此節亦與被告之父於警詢證述該日曆紙上書寫以1千萬元和解字樣為其所親書，但事後被丈母娘（即被告之祖母）所撕毀乙情（見警卷第21頁）相符。況且，Ａ男與被告之父除上開日曆紙外，別無其他Ａ男或甲女向被告或其父母索賠之證據，即便Ａ男傳送上開簡訊字句亦屬平鋪直敘，未見甲女或Ａ男有要藉此提出刑事或民事告訴或為其他不法、不當言論、舉止，故被告之父證述甲女提告是為了錢云云，洵屬無稽。
㈤①至被告之選任辯護人之辯護意旨雖提及：甲女事後有說要
報復，足認甲女所述不實云云，然辯護人就此並未舉證證明甲女與被告之親人間有何仇恨，以致甲女須誣告強制性交而為報復，僅空言質疑甲女提告之動機，並不足採信，即便證人被告之祖母於偵訊時具結證述：協調時伊有在場，伊有罵被害人，她既然是長輩，為何要跟被告發生這些事，甲女就說她要報仇，其他的事情伊都忘了（見99偵9035卷第35頁），足見被告之祖母對於甲女何以要報仇、報仇之對象等來龍去脈顯然均不知情，自難僅憑其上述空泛之證述內容，遽認甲女有誣陷被告之動機。況貞操、名譽通常乃女性極為重視者，甲女縱與被告或被告之親人有何仇恨、過節，焉有可能誣告本身遭人性侵，污損自己之貞操、名譽，而招來社會或旁人異樣眼光？故其此部分辯護意旨，亦與事理有違，委無足取。②被告之選任辯護人另以甲女雖指稱為鬆懈被告心防，而偽稱「太軟、不夠硬、換個方式」，然於說完上述語句後，並未有逃脫之動作出現，此點即令人可疑；且甲女與被告性行為之所以結束，係因為甲女聽到狗叫聲，認為可能係岳母（應係婆婆之誤繕，即被告之祖母）到工廠來，方告知被告趕快停止，並與被告一同待在小工廠一段時間後，由被告離開後甲女再離開，更加佐證甲女係與被告合意性交云云。惟甲女向被告偽稱「太軟、不夠硬、換個方式」後，被告鬆懈心防將其放下後，甲女隨即迅速拉上褲子，欲奪門逃出廁所，無奈卻遭被告強行拉回，並脫下其褲子，本欲肛交後改為從背後插入甲女陰道對其強制性交，已經甲女證述明確，並非如被告或其辯護人所指甲女並未有任何逃脫之動作。況且甲女除本案外，於先前之98年11月20日、其後之98年12月26日分別遭被告以手指強行插入其陰道及遭被告性騷擾，均非出於甲女意願，除經甲女指述明確外，亦為被告所是認（故其於本院行準備程序時即撤回對該2部分之上訴）。果甲女本案出於合意與被告性交，何以甲女於第3次遭被告強行推入廁所內對其性騷擾，意欲向甲女求歡之際，甲女當甚欣喜，何故尚予以拒卻？益可見甲女本案確實無與被告性交之合意。而甲女本次遭被告強制性交後，縱使與被告一同停留於廁所內，並與被告先後離開；甚至，於2次遭被告強制性交、1次遭性騷擾後，未立即告訴Ａ男或被告之父母、被告之祖母等人，致遭誤解是否與被告有性交之合意。然身為舅母之甲女遭外甥強制性交、性騷擾，乃極度不名譽之事；被告之年紀尚輕，因好奇不懂事，而逾越晚輩應有之行為舉止，然身為人母且育有2名與被告年紀相當之1對子女之甲女而言，為求家庭圓滿和樂，避免影響其一對子女即將面臨之大學學測（長子重考、長女當年度應考）應考情緒，及考量被告前途，遂隱忍不發，未於第1次遭性侵害時即行舉發被告惡行，已經甲女於偵訊及原審證述明確，核與Ａ男所述何故發現本案之經過乙情相符，復有被告第1次對甲女強制性交（98年11月20日）後所傳送之悔過內容簡訊及事後被告回答甲女內容之道歉信可參。則甲女於第2次遭強制性交後，縱使與被告同停留於廁所內，並與被告先後離開廁所，避免為人發覺，亦與經驗法則相符，尚難據此認定甲女即有與被告性交之合意。③被告之選任辯護人另認依被害者學理論，本案係因被害人加工促成發生，因被告於99年1月9日離職後，甲女失去與被告一同獨處之機會，方向Ａ男說出與被告發生之情事，其動機可疑。然甲女果有如辯護人質疑之上情，其2人（甲女與被告）如果兩情相悅，則無論被告離職與否，並不影響其等私下任何親密行為，甲女何須向先生Ａ男哭訴遭被告性侵害，導致其遭受先生、孩子、親友之異樣眼光、另眼看待，致使其與被告根本再無任何私密行為之可能與空間，足見其此部分辯護意旨，洵屬無稽，要無可信。綜上，被告之選任辯護人所為上開辯護意旨，均無法為有利於被告之認定。
㈥至被告雖又否認本次性侵害犯行有以手指插入甲女陰道內云
云。然此已經甲女迭於偵查中及原審審理時均證述明確，甲女於警詢時雖漏未敘及此部分，然依前述可知，被告確有以強暴方式對甲女以陰莖插入甲女陰道內之性交行為至明，故在同次性侵過程中，被告有無以手指插入甲女陰道內之行為，均無礙於被告該次強制性交罪成立之認定，且此兩種性侵行為態樣，乃接續發生，法律上仍僅認定為實質一罪，故甲女核無故意虛構此一情節以誣陷被告之必要，故本院認定甲女此部分之指訴應堪採信，附此敘明。
㈦綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採。本件
事證業臻明確，被告有為上開強制性交犯行，洵堪認定。①被告選任辯護人雖聲請傳訊被告之祖母為證，然觀其待證事實為「被害人（即告訴人，下同）與被告第1次協調時，有無一再談及要報復乙事？再談及第二次性侵害事件，有無提及『被告身材雖然那麼魁梧，性能力卻那麼弱，後來我換一個姿勢自己來比較快』（臺語）之類的話？被告與被害人在案發前，有無親密的身體接觸行為？」（見本院卷第55頁）。然甲女、Ａ男夫妻與被告或其父母彼此間並無任何仇隙，已如前述，甲女、Ａ男夫妻並讓就讀夜校之被告至其等經營之小工廠工作，顯見於案發前雙方確實無任何怨隙可言；至被告之祖母於99年7月6日偵訊時雖證述有聽到甲女要報仇，惟亦表示其餘事情伊都忘了，其證述之證明力自堪質疑。況且，辯護人所質疑之甲女要報復乙節，暨甲女主動提議要換一個姿勢此節，並無從為甲女係出於自願與被告合意性交之認定，均如前述；且案發當時僅被告與告訴人2人在場，已經告訴人甲女證述明確，復為被告所供承在卷（見本院卷第
79 頁），被告之祖母顯然不在場，則辯護人欲聲請傳訊證人被告之祖母作證之待證事實，或為其記憶不清，或其未親自見聞，或本已有前揭事證可明，故本院認並無傳訊該名證人之必要，併予敘明。②另辯護人請求針對被告及告訴人進行測謊，測謊項目為「被告對告訴人為妨害性自主行為時」，告訴人有無一直說不要作這種不倫不類的事？被告有無以手指插入告訴人陰道內得逞？告訴人有無對被告說我要自己來？告訴人有無對被告說不要射精在裡面？告訴人有無跨坐在被告身上作性行為？」（見本院卷第38至39、78頁）。惟測謊結果雖可供偵查手段或審判心證上之參考，但不能作為認定事實之唯一證據，其證據能力仍存有重大爭議，故法院縱未對被告或證人實施測謊，尚不能遽指為違法，最高法院著有100年度臺上字第979號判決要旨參照。查被告於本院業已坦承在伊將告訴人2度抱起之後，因為告訴人未趁機逃跑，因而認其有性交之合意，在此之前伊有認知到告訴人並無意願與其發生性關係（見本院卷第32頁），則告訴人於被告犯案初始即對其口出不要作這種不倫不類之事，即非無稽；至告訴人於偵訊及原審始終指述被告確實以手指進入，並說明何以於警詢未能道出此節之原因，暨其表示要換一個姿勢，僅係在鬆懈被告心房，藉機逃離被告魔掌，卻仍遭被告強行拉回，其後因身體瘦弱無力抵抗而遭被告強制性交得逞，均有本院前揭認定事證可明，因而認無再進行測謊之必要，以上併此敘明。
三、論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則為家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。查本件告訴人甲女與被告Ｂ男間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之現為4親等以內旁系姻親之家庭成員關係。被告故意對告訴人實施身體上不法侵害之強制性交行為成立犯罪，自屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪。
㈡按稱性交者，除以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為
外，以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為亦屬之，刑法第10條第5項定有明文。本案被告以其性器（即陰莖）或手指進入甲女性器（即陰道）之行為，均應屬性交無誤。故核被告上開所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又按強姦婦女而剝奪該婦女之行動自由時，是否於強姦罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由之行為已可認為強姦行為之著手開始，應成立單一之強姦罪外，應認係妨害自由罪及強姦罪之牽連犯（最高法院68年臺上字第198號判例參照），故本件被告於案發時地將甲女強行抱至工廠後方之廁所內，剝奪其行動自由後，緊接著即對甲女為強制猥褻、強制性交之行為，足認上開妨害自由之行為已可認為強制性交行為之著手開始無疑，故應僅成立單一之強制性交罪。被告先後以手指及陰莖插入甲女陰道內之2次性交行為，為接續犯。又被告於前述犯行中，尚有以手指插入甲女陰道內、吸吮甲女下體之行為，起訴書就此部分雖漏未記載，然此部分屬強制性交之接續及階段行為，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告對甲女為強制性交前或強制性交後之撫摸、吸吮等猥褻行為，乃係其強制性交行為前、後之階段行為，應為強制性交犯行所吸收而不另論罪。
四、原審認被告犯強制性交罪證明確予以論罪科刑，適用刑法第11條前段、第221條第1項等規定，並審酌「被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，其與甲女間有親屬關係，竟蔑視國家法令與倫常觀念，違背善良風俗，強行違反甲女之意願（應係對甲女以施用強暴方式為之，此部分稍有微瑕，惟並不影響全案判決本旨及結論之認定）而為上開犯行，不懂得尊重女性身體與性自主權利，其心態顯屬可議，殊不可取，且被告年紀尚輕，竟如此膽大妄為，不只一次犯案，惡性非輕，事後猶企圖辯稱合意性交以掩飾部分犯行，有污損甲女名節之嫌，自不宜輕縱，否則，難收教化之效與導正其觀念之功能，再考量被害人甲女身心受創，日後身心狀態恐造成無可磨滅之陰影，且被告迄今尚未就民事賠償部分與甲女達成和解，賠償甲女之損害，再兼衡量被告坦認部分犯行，否認部分犯行之犯後態度」等一切情狀，量處其有期徒刑4年8月，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 100 年 4 月 6 日【附錄論罪科刑法條】刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。