臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第891號上 訴 人即 被 告 陳大發選任辯護人 許智捷 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第505號中華民國100年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第5263號；移送併辦案號：98年度偵字第6468號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳大發曾因施用第一、二級毒品案件，經原審法院於民國94年11月4日，以94年度訴字第149號判決處有期徒刑9月、9月，定應執行刑為有期徒刑1年5月，於94年11月28日確定。又因施用第二級毒品案件，經同院於95年9月1日，以95年度易字第406號判決處有期徒刑1年確定。嗣上開案件經減為4月15日、4月15日、6月，定應執行刑為有期徒刑1年2月15日，於96年12月8日因縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、陳大發基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年5月18日23時38分43秒，在苗栗縣頭份鎮地區某處，以其持有之0000000000門號行動電話，與黃淑芬使用之0000000000號門號電話聯絡，由黃淑芬於電話中詢問陳大發有無「女生」（意指海洛因）可買，經陳大發應允並約定○○○鎮○○路上公園旁之「國賓遊藝場」，由黃建章前往約定地點交易。黃淑芬旋即於同日23時40分18秒，撥打電話予其男友黃建章使用之0000000000門號電話，通知黃建章前往「國賓遊藝場」與陳大發當面交易後，黃淑芬再於同日23時44分01秒，以電話告知陳大發，黃建章會依約過去「國賓遊藝場」交易，陳大發即依約前往國賓遊藝場與黃建章見面，並以新台幣（下同）1千元之價格，販售海洛因1小包（重量不詳）予黃建章。事後黃淑芬於次（19日）日凌晨零時29分10秒，再以電話詢問黃建章有無拿到海洛因，黃建章即於電話中告知有拿到。嗣因經警偵辦黃淑芬等人販賣毒品等其他案件並實施通訊監察，而發現上開通訊監察內容，始據而查獲上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對
被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第5、6、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」依上開規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年度台非字第549號判決意旨參照）。查本件監聽係內政部警政署刑事警察局依據通訊監察保障法規定，經由檢察官向原審法院法官聲請核發通訊監察書，監察張旭奇、吳林峰、黃淑芬涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經監察證人黃淑芬所使用之0000000000門號時，偶然發現黃淑芬係以上開門號與被告陳大發使用之0000000000行動電話門號連繫，向被告陳大發購買海洛因，核情係屬所謂「另案監聽」或「他案監聽」所獲得之證據資料。上開監聽門號即0000000000門號，係經原審法院法官依法核發通訊監察書，有該院98年聲監字第000191號通訊監察書在卷可資佐憑，並據本院調閱原審法院98年聲監字第000191號卷、98年監通字第000263號卷、98年聲監字第000341號卷，並非違法監聽，依首揭說明自具有證據能力。
辯護人僅以本件並非監聽被告所使用之門號，即謂因另案監聽所獲得之證據，未聲請法官另行補核發監聽票，主張無證據能力云云，依上開說明，自無可採。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨係謂：檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，遂明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人黃建章於偵查中之證述，尚且於審理中經傳喚到庭賦予被告、辯護人行使反對詰問權予以核實之機會，是其於偵查中之證述自具有證據能力。至證人黃淑芬所在不明，並於原審法院，屢經傳喚、拘提無著，參酌同法159條之3第4款之同一立法理由，本院認其於偵查中之證述核與通訊監察譯文內容，及證人黃建章之證述相符，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，亦應有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之5第1項規定，「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」考其立法理由係按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。又由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據得成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採徹底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據。至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。由上可知，如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再行審酌論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。查本案以下經本院所引認定犯罪事實之證據，檢察官、被告、辯護人於本院審理中均未對證據能力有所爭執，並表示沒有意見，依首揭說明，本院自毋庸再一一細論該等傳聞證據是否合於刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，均得採為認定犯罪事實之證據。
二、訊據被告陳大發，就下列於98年5月18日23時38分43秒許，在苗栗縣頭份地區某處，以其使用之0000000000號電話與黃淑芬使用之0000000000號電話通話，聯絡如通訊監察譯文所示之內容；98年5月18日及19日凌晨之間，被告有與黃建章見面等情坦承不諱，然辯稱：伊當時係從事護膚美容工作，黃淑芬打電話問伊有無女生，伊才回答有，其後理解是指毒品代號之女生時，伊當下才說這樣沒辦法。伊係交付美沙錠予黃建章，並非交付海洛因云云。
三、本院查：㈠本案監聽之內容依其先後次序為：
⒈證人黃淑芬於98年5月18日23時36分33秒，使用0000000000
門號與證人黃建章使用之0000000000號門號電話通話內容略為：「Ｂ（即黃建章）：我在難過。
Ａ（黃淑芬）：老公你說什麼？你又在難過了喔？
Ｂ：嗯。
Ａ：你就是這樣，叫你戒你又不戒。
Ａ：你有沒有打給大發？
Ｂ：打給他幹嗎？
Ａ：叫他拿給你啊，我打給他好不好，再叫他拿給你。
Ｂ：好」⒉被告以其所使用之0000000000門號與證人黃淑芬所使用之
0000000000門號於同日23時38分43秒之通話內容為：「Ａ（黃淑芬）：大發哥喔，有沒有女生？Ｂ（陳大發）：有啊。
Ａ：你先拿給阿章。
Ｂ：喔那沒辦法。
Ａ：你聽我說，等一下我三點下班我去找你拿錢給你。
Ｂ：這樣沒辦法。
Ａ：他在難過，拜託你，你等到三點我一回到頭份我馬上拿給你，我這裡有錢。
Ａ：你在國賓等我到三點或去你家找你好不好？
Ｂ：好啦。
Ａ：好啦。⒊同日23時40分18秒，證人黃淑芬與黃建章再以上開門號對話
通聯內容為：「Ａ（黃淑芬）：你現在騎機車過去國賓找大發，他會拿給你。
Ｂ（即黃建章）：好啦。
Ａ：你現在過去國賓找大發啦，我晚一點下班會回去喔。
Ｂ：好啦。⒋同日23時44分01秒黃淑芬與被告再以上開門號通聯內容為：
「Ａ（黃淑芬）：我三點下班後我打給你看你在哪，我叫去找你喔。
Ｂ（陳大發）：喔，那阿章在哪？
Ａ：他現在要過去找你。
Ｂ：好啦。⒌同月19日00時29分10秒許黃淑芬又與黃建章以上開門號通話
內容為：「Ａ（黃淑芬）：有沒有拿給你？Ｂ（即黃建章）：有啊」此有刑事警察局偵辦張旭奇槍砲販毒案通訊監察譯文（98偵5263卷第17-19頁）在卷可案。
㈡證人黃建章之證述：
⒈98年7月13日之警詢時證稱：「（問：警方根據上開監察譯
文資料5月18日23時36分33秒，你有無以行動電話0000-0000
00、0000-000000，這兩支號碼撥打給黃淑芬使用之0000-000000號電話要求聯絡陳大發給予海洛因毒品施用解癮？）答：有這回事沒錯」「（問：警方提供之監察電話譯文資料顯示『女生』是何意義？）答：女生的代號就是海洛因」「（問：上開監察電話譯文資料，你於何時、地取得陳大發所販售之海洛因毒品？）答：我於98年5月19日00時許，在苗栗縣○○鎮○○路段上公園旁邊國賓遊藝場外面，陳大發拿給我2支捲好摻有海洛因的香菸，市價約新台幣1000元左右」「（問：陳大發當時有無向你收取販售毒品的價錢？）答：沒有。是黃淑芬有向陳大發吩咐先給我毒品止癮，等她當天凌晨03時許下班在拿錢給陳大發」等語（98年度偵字第5263號第5-10頁）。
⒉98年7月13日檢察官偵訊時證稱：「（問：陳大發有賣毒品
給你過？」）答：是」「（問：是賣安非他命或海洛因？）答：我那次是拿海洛因」「（問：你何時跟他買的？）答：第一次很久了」「（問：最近一次呢？）答：最近是黃淑芬叫我過去跟陳大發，但我沒有拿錢給他，是上個月底或月中」「（問：你在哪裡跟陳大發拿的？）答：在苗栗縣頭份鎮的國賓遊樂場外面」「（問：為何不用錢？）答：我不曉得，是黃淑芬叫我跟他拿的」「（問：提示通訊監察譯文，這是誰跟誰的通話內容？寫黃淑芬及大發的是你還是黃淑芬？有沒有你跟陳大發的對話？）答：第一通是我跟黃淑芬的對話，只有黃淑芬會叫陳大發『大發哥』。裡面沒有我跟陳大發的通話內容」「（問：你都跟陳大發拿什麼？海洛因？）答：是」等語（98年度偵字第6468號第68-71頁）。另於98年10月22日檢察官偵訊時證稱：「（問：提示98年5月18日23時40分通聯紀錄，黃淑芬打給你，叫你過去國賓那邊向大發拿毒品，有無此通電話？）答：有」「（問：這次是否向大發拿海洛因？）答：是。國賓是○○○鎮○○路上的電動遊藝場，大發在該電子遊藝場的門口直接拿給我海洛因一小包就走了，我不知道錢是何人付的，我事後也沒有問黃淑芬」「（問：大發給你的海洛因是已摻入海洛因的香菸或整包海洛因？）答：都有。有香菸，也有一整包的海洛因」「（問：當天你向大發拿的價格多少？）答：差不多一仟元的量」等語（98年度偵字第5263號第70-72頁）。
⒊再於99年9月23日原審法院審理時，就監察譯文98年5月19日
凌晨時，在頭份上公園旁的國賓遊藝場外面，陳大發所交付之物品部分，證稱：「（問：但是你當時說的是海洛因不是美沙錠？）答：應該不是，我記得他曾經請我兩支過」「（問：那是海洛因還是美沙錠？）答：海洛因」「（問：有是有拿還是說謊？）答：有拿」「（問：拿海洛因？）答：對」「（問：為何你今天會說是美沙錠，不是海洛因？）答：我過去那邊好幾次」「（問：意思是說你跟陳大發拿過好幾次？）答：沒有。他有兩、三次拿美沙錠給我」「（問：他有無拿過海洛因給你？）答：有」「（問：是否即你警詢、偵查中所說的那個？）答：應該是」等語。
㈢祕密證人Ａ於99年7月30日檢察官偵訊時證稱：黃建章因毒
癮發作，身體不舒服而打電話給黃淑芬。黃淑芬遂以電話與被告聯絡，要求買受毒品海洛因給黃建章解癮，被告以沒有現金為由拒絕，但因黃淑芬表示在3時下班後會拿現金給被告，被告因而同意，被告確有交付毒品海洛因予黃建章，但因黃淑芬下班後沒有回頭份，因此未交付買賣價金等語（98偵6468號密封卷）。
㈣綜合上開證據：
⑴被告確於前開時、地販賣毒品海洛因予黃建章之事實，業據
證人黃建章證述明確，核與證人Ａ證述情節相符，並有對話錄音譯文足佐。且對話錄音譯文內容，與證人黃建章證述內容，毫無扞格之處，足為其信用性之補強。
⑵依前揭黃淑芬與被告電話對話內容，被告先則表示有海洛因
（以女生為代號），當黃淑芬請求被告先行交付黃建章時，為被告所拒，嗣黃淑芬表示其於三時下班後，立刻會交付價金時，被告始同意等情，文意甚為明瞭，並無模糊之空間。被告所辯，伊當時係從事護膚美容工作，黃淑芬打電話問伊有無女生，伊才回答有，其後理解是指毒品代號之女生時，伊當下才說這樣沒辦法云云，顯難採信。
⑶被告交付黃建章者究為被告所稱之「美沙錠」或海洛因一節
，查：被告確實交付毒品海洛因予證人黃建章一節，業據證人黃建章、Ａ證述在卷，核與電話錄音譯文相符。參酌證人黃建章於警詢及偵訊時，已具體說明交付毒品海洛因之外形與被告所稱之白色藥丸美沙錠顯不相同，證人復有多次毒品前科，自無混淆之理。至被告所辯，曾交付黃建章美沙錠一節，已據證人黃建章於原審審理時證稱：被告曾交付美沙錠3次，但本次被告所交付者為海洛因，非美沙錠等語，且電話對話亦具體指明所購買者係毒品海洛因（代號：女生），是被告所辯難以採信。是被告另具狀請求派警至被告住處二樓左轉第一房間桌上之白色瓶子，取出美沙錠供證人黃建章指認，並送請化驗云云，即無必要，併予敘明。
⑷證人黃建章在離案發時間約1年有餘後，即原審審理時，回
答檢察官、辯護人詢問上開交易毒品之問題時，或有答稱：不太確定、時間太久、他都沒有拿錢、記不起來、拿美沙錠等語云云，顯然係於審理中與被告當庭時，因承受作證之人情壓力，致不敢據實一一陳述。惟其仍就部分內容為與偵查中一致之證述，並確認偵查中之證述係屬實在，且出於自由意識之證述，自堪採信其於偵查中之證述，與本院所引用上開審理中證述相符部分，即向被告購得1千元數量之海洛因乙節，確屬實在。是本件被告確有於事實欄所載之時、地，販賣1包重量不詳，價值1千元之海洛因予證人黃建章之犯罪事實，洵堪認定，自應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪。被告雖販賣海洛因1包，但價值僅1千元，數量甚少，對象亦僅僅限於證人黃建章1人，此相較於一般販賣毒品之大盤，對社會治安及國民健康造成侵害之程度及所獲得之利益，均屬有限。然本案販賣第一級毒品所適用之毒品危害防制條例第4條第1項之罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，與本件被告前揭犯罪情狀兩相權衡，顯有情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情之處。本院認縱科以法定之最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其所犯，予以酌量減輕其刑。惟被告有如事實欄之科刑及執行紀錄，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其係於刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，亦應依刑法第47條第1項之規定，就併科罰金刑部分（至法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重），加重其刑。其同時有加重及減輕之事由，並先加後減之。
五、原審法院因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告販賣海洛因之行為，助長毒品流通，致生危害於他人身體健康，實屬不該。惟念其販賣數量不多，但犯後矢口否認犯行，顯然無一絲悔意，並其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品性、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑16年，並就被告持有供販賣毒品聯繫使用之不詳廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚），依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。至臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官就被告有事實欄之販賣海洛因予黃建章之犯行，而以該署98年度偵字第6468號移送併辦乙節，因移送併辦部分與起訴部分，屬於同一事實，本院自應一併審理，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 林 清 鈞法 官 劉 登 俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥中 華 民 國 100 年 6 月 15 日