臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 100年度抗字第206號抗 告 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 吳長龍
林品坊上列抗告人因被告業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國99年12月31日99年度易字第664號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨係以：本署檢察官已於起訴書詳載被告2人涉犯業務侵占罪嫌之相關證據（詳如起訴書所載），並檢送相關證物於原審，原審法院自應就相關證據進行調查，並據而認定事實而為自行判決，而非空泛指稱起訴犯罪事實與所提出之證據資料相互矛盾並過於空泛，要求本署檢察官補正，進而以未於收受裁定書內30日期內進行補正，輕率而為公訴駁回之裁定，是本件原審裁定認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告。請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
二、原裁定意旨係以：㈠公訴意旨略以：吳長龍（原名吳木林）、林品坊（原名林桂
香）2人為夫妻，而王振賀為炫暘國際有限公司（下稱炫暘公司）之董事長。緣吳長龍、林品坊於民國93年間，遊說王振賀共同前往大陸合夥投資成立公司，以從事五金貿易相關業務，且於93年6月1日，由王振賀（下稱甲方）與吳長龍（下稱乙方）事後共同簽立合夥契約書，約定由乙方以現有機器設備一批（如附件所示）及模具等共計人民幣75萬元入股，而甲方則以流動資金即人民幣100萬元入股，並暫訂甲方持股比例為60﹪，乙方持股比例為40﹪，且由甲方代表擔任法人兼董事總經理，乙方代表董事兼副總經理等內容，嗣因辦理登記投資公司即昆翰洁具五金（鶴山）有限公司（下稱昆翰公司）等問題，而改由林品坊擔任昆翰公司之法定代表人，而王振賀則依約，自附表所示93年3月27日起，迄95年9月6日止，交付或匯款共美金177912.67元予吳木林或吳木林、林品坊所指定之帳戶中。惟吳長龍、林品坊竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續將渠等合夥業務上所持有附表所示編號1至15所示投資資本，加以侵占入己；而吳長龍、林品坊另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將渠等合夥業務上所持有附表所示編號1投資資本，加以侵占入己。嗣因王振賀察覺昆翰公司之營運有問題，乃要求吳長龍、林品坊2人提供昆翰公司之相關帳冊供查證，然均遭吳長龍、林品坊2人拒絕，乃調閱昆翰公司在大陸地區之相關營業執照等資料，始發現昆翰公司之實收資本仍登記為0萬美元，而查明上情。因認吳長龍及林品坊共犯業務侵占罪。
㈡刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應
負舉證責任，並指出證明之方法」；同條第2項規定「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴」。
㈢經查，本件檢察官固於起訴書中提出告訴人王振賀到庭證述
，與證人（起訴書未指明何人，遍查全卷應係指莊淑玲【實係莊淑鈴】）之證述大致相符，並有合夥契約書、在大陸地區從事投資申報證明書、收據、臺中商業銀行入戶電匯通知單7張、華南商業銀行匯款回條聯2張、賣匯交易憑證5張、匯出匯款明細5張、告訴人所製作投資資本、94年8月10日昆翰公司章程、鶴山市對外貿易經濟合作局文件、外商投資企業設立登記申請書等，為證明之方法。
㈣惟被告二人於偵查及本院準備程序中否認有何侵占情事，堅
稱告訴人之匯款有部分是付訂貨的貨款，告訴人並未依約將全部投資款匯到，致無法在大陸地區完成登記，且昆翰公司之成立有營運、管銷費用，另還有廠房租金開銷，且依合夥契約尚須每月付被告吳長龍新台幣5萬元薪資等語。而檢察官起訴書所舉之上揭證據中：（1）告訴人王振賀與被告間原存在本案投資糾紛，及證人莊淑玲（實係莊淑鈴）為告訴人王振賀之聘雇人員，渠二人之證述是否可採？自須參酌其他積極證據認定，惟檢察官並未進一步之勾稽調查，僅據證人證詞即為起訴。（2）起訴書其餘所列「合夥契約書、在大陸地區從事投資申報證明書、收據、臺中商業銀行入戶電匯通知單7張、華南商業銀行匯款回條聯2張、賣匯交易憑證5張、匯出匯款明細5張、告訴人所製作投資資本、94年8月10日昆翰公司章程、鶴山市對外貿易經濟合作局文件、外商投資企業設立登記申請書」等證物，頂多能證明告訴人王振賀與被告間確有合夥投資成立昆翰公司之事實，及告訴人王振賀確曾匯款而已，但該所匯款項之用途為「投資」或「貨款」？上揭證物並無釐清之功能，又對刑法第336條第2項之業務侵占罪之其他構成要件，更無何證明力可言；檢察官就起訴書所指被告二人涉有業務侵占犯嫌，實難認已經舉證。
（3）更有甚者，證據中之「合夥契約書」已載明:「薪資:乙方人員（吳先生）每月薪資暫定為新台幣伍萬元。」、「交通費:為考量台籍工作人員辛苦，每三月返台一次，以7天為限，機票費用由公司支付，返台薪資不扣。」等節，自昆翰公司籌備設立迄公司解散，期間顯有相當之人事、管銷或營運費用，惟檢察官起訴書逕將告訴人之全部所匯款項，一概認定為被告侵占金額，其起訴犯罪事實已與其所提出之證據資料相互矛盾。是以，檢察官所指出之證明方法過於空泛，本件至多僅越過開始偵查之初始嫌疑門檻，尚未達於「有罪判決高度可能性」之法定起訴門檻，亦即檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能。從而，本院於第一次審判期日前之99年8月13日，以裁定命檢察官應於裁定送達後30日內，補正被告犯罪之證據並提出證明方法，該裁定業經公訴人於99年8月18日收受，有送達證書在卷可稽。
惟公訴人迄今均未依本院裁定所示補正被告犯罪之證據並提出證明方法，爰依前揭規定，以裁定駁回此部分起訴。
三、按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。又同條第2項規定：「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴」。該條項之立法理由謂：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止其濫行起訴，基於保障人權之立場，允宜慎重起訴，以免被告遭受不必要之訟累，並節約司法資源之使用」等語。是以，檢察官起訴時所指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，且尚有其他證據可資調查時，應由法院依上開規定裁定命檢察官補正，以實踐檢察官起訴時所應負實質舉證之義務，固不待言；若檢察官起訴時所指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，且已無其他積極證據可資調查，此一情形原不得起訴，倘若起訴，即屬前開公訴權濫用之情形，為使人民能免於原本無須接受之應訴不利益，並維護公平法院之角色，法院更應於檢察官無法舉證之時以裁定駁回公訴，方合於前開立法意旨。是以，刑事訴訟法第161條第1項明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議內容第1點參照）。
四、經查：㈠本件檢察官以被告吳長龍、林品坊涉犯業務侵占之罪嫌，提
起公訴，係以告訴人王振賀到庭證述，與證人（起訴書雖未指明何人，但依卷內資料應係指莊淑鈴而言）之證述大致相符，並有合夥契約書、在大陸地區從事投資（20萬美元以下）申報證明書、收據、臺中商業銀行入戶電匯通知單7張、華南商業銀行匯款回條聯2張、賣匯交易憑證5張、匯出匯款明細5張、告訴人所製作投資資本、94年8月10日昆翰公司章程、鶴山市對外貿易經濟合作局文件、外商投資企業設立登記申請書等證據，作為證明之方法。然查⒈告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是
否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法院84年度台上字第5368號判決要旨參照）。查告訴人王振賀與被告二人原存在本案投資糾紛，是其指訴，須有其他補強證據以資證明，並不得徒憑其指訴為被告二人犯罪之證據，合先敘明。
⒉又被告二人對於告訴人之告訴，於98年12月8日偵查中即提
出刑事答辯狀，除否認告訴人之指訴外，並提出登載購貨單位為台灣炫暘國際有限公司（亦為本案告訴人之一）之廣東省出口商品統一發票10張等證據（見98年度偵字第5821號卷第186頁至第205頁）。嗣告訴人王振賀為說明上開10張統一發票等事宜，乃請會計事務所人員莊淑鈴於99年1月4日於偵查中作證，而由證人莊淑鈴於偵查中證述之內容觀之（見同上偵查卷第246頁、第247頁），亦僅在針對被告二人上開答辯提出說明，並無法資為被告二人有告訴人所指業務侵占犯行之不利證據；況證人莊淑鈴為告訴人委請之會計事務所人員，其證述是否可採？仍須參酌其他積極證據認定，惟檢察官並未進一步勾稽調查，自不得逕以證人莊淑鈴上開證詞為不利於被告二人之認定。
⒊而起訴書其餘所列「合夥契約書、在大陸地區從事投資（20
萬美元以下）申報證明書、收據、臺中商業銀行入戶電匯通知單7張、華南商業銀行匯款回條聯2張、賣匯交易憑證5張、匯出匯款明細5張、告訴人所製作投資資本、94年8月10日昆翰公司章程、鶴山市對外貿易經濟合作局文件、外商投資企業設立登記申請書」等證物，僅能證明告訴人炫暘國際有限公司與被告吳長龍（原名吳木林）於93年6月1日簽訂合夥契約投資成立昆翰公司之事實，及告訴人炫暘國際有限公司、王振賀確曾匯款而已，但該所匯款項之用途為「投資」或「貨款」？上開證物並無法證明；另觀告訴人所提出之「合夥契約書」中載明:「薪資：乙方人員（吳先生）每月薪資暫定為新台幣伍萬元」、「交通費：為考量台籍工作人員辛苦，每三月返台一次，以7天為限，機票費用由公司支付，返台薪資不扣」等語，自昆翰公司籌備設立迄結束營業，期間顯有相當之人事、管銷或營運費用，惟檢察官起訴書逕將告訴人之全部所匯款項，一概認定為被告二人侵占金額，其起訴犯罪事實亦與其所提出之證據資料相互矛盾，亦難認已經舉證被告二人涉有業務侵占犯嫌。
㈡再者，刑法第336條第2項業務侵占罪之成立，須以因業務上
之關係而持有他人之物，且持有人變更其原來持有之意思為自己或第三人不法所有之意思，進而將其持有之物侵吞入己，始構成犯罪。在一般合夥之情形，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，惟關於合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，此為民法第668條及676條所明文。又合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年度台上字第203號民事判例要旨參照），故在合夥未經清算、解散或利益之分配未經於年度終結算前，實難逕認合夥財產之部分為合夥人中任一人所獨有，而推斷他合夥人有侵占合夥財產之嫌。查本案告訴人與被告二人間就何人違背合夥契約，致昆翰公司經營困難而結束營業，雙方各執一詞，且其等合夥有無經決算、解散、清算程序等均屬不明，而告訴人初始所提出之告訴狀，亦僅主張其所匯款項之去向不明，被告二人亦不願提出公司帳冊供其過目核對等語（見97年度偵字第15322號卷第2頁），顯見其等確實存有合夥糾紛甚明，而在合夥尚未經解散、清算關係結束前，被告二人又如何侵吞合夥財產？亦未見檢察官說明及提出相關證據，自無法推論被告二人有侵占合夥財產之嫌。
㈢又被告二人於偵查中，分別於98年12月8日、98年12月22日
、98年12月31日、99年3月9日提出刑事答辯狀、刑事答辯㈡狀、刑事答辯㈢狀及相關證據（見98年度偵字第5821號卷第186頁至第205頁、第211頁至第218頁、第220頁至第242頁、第276頁至第286頁、第374頁至第406頁），檢察官起訴書對此竟恝置未論而未予以說明採駁，顯欠妥適，亦適足證明檢察官上開所指出之證明方法過於空泛、抽象。
㈣綜上所述，檢察官以被告二人涉犯業務侵占罪嫌提起公訴，
原審認為檢察官指出之證明方法，至多僅越過開始偵查之初始嫌疑門檻，顯不足認定被告二人有成立犯罪之可能，乃於第一次審判期日前之99年8月13日，以裁定命檢察官應於裁定送達後30日內，補正被告二人犯罪之證據並提出證明方法，該裁定業於99年8月18日送達檢察官，有送達證書在卷可稽（見原審卷第70頁）。惟檢察官並未依原審裁定所示補正被告犯罪之證據並提出證明方法，原審乃依據上開刑事訴訟法之規定及其立法目的，詳敘檢察官指出之證明方法，顯不足認定被告二人有成立犯罪可能之理由，裁定駁回本件公訴，經核並無不合。檢察官抗告猶執前詞仍主張已於起訴書詳載被告二人涉犯業務侵占罪嫌之相關證據，並未補正被告二人犯罪之證據及指出證明之方法，徒然指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條 ，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 100 年 3 月 14 日