臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 100年度聲再字第192號再審聲請人即受判決人 李瑞昌選任辯護人 陳鴻謀律師
郭林勇律師張淑琪律師上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院97年度上訴字第2362號，中華民國99年4月27日第二審確定判決（第三審判決：最高法院100年度臺上字第4011號；第一審判決：臺灣苗栗地方法院97年度訴字第86號；起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第5028號；移送併辦案號：97年度偵字第958號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠有關新發現之苗栗縣政府建設局建管課收發文紀錄簿：
⒈依新發現之苗栗縣政府建設局建管課收發文紀錄簿顯示，於
民國（下同）92年11月11日再審聲請人即受判決人李瑞昌（下稱再審聲請人）第一次送件時，原承辦人即證人胡烱權於經辦過程中並未會簽「苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課」（下稱山保課），因此便無本院97年度上訴字第2362號刑事判決（下稱原確定判決）於犯罪事實欄、二所認定之「…因第一次送件之建管課承辦人胡烱權於承辦時將本案送『苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課』…會簽，會簽意見表示本案於山坡地範圍內涉及開挖地，需製作水土保持計畫；林富源及李瑞昌了解簽文內容…」等事實，惟既無前述所謂「山保課」會簽意見，則原確定判決徒依原承辦人即證人胡烱權就此部分之不實證言所認定之事實即有違誤。
⒉本案最高法院判決之駁回上訴理由亦援引原確定判決所認定
之事實而稱：「…證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，原判決已說明如何認定：上訴人等明知系爭土地係山坡地，且李瑞昌第一次送件時，胡烱權業已會簽山保課，經山保課表示應製作水土保持計畫之意見（見原判決正本第5至6、27至28、31至32頁）」、「…林源富（擔任課長），與擔任建築師之李瑞昌，有原判決事實欄所載，明知系爭土地係山坡地，且知悉李瑞昌第一次提出建造執照申請時，業經承辦人胡烱權會簽山保課，表示應製作水土保持計畫，竟基於圖利系爭土地原所有人季惠群等四人之犯意聯絡…」，是最高法院上開判決係援引原審判決所採信之證人胡烱權於調查、偵訊與審判筆錄之以下供述：「本案建照申請案第一次掛號進來定由伊承辦，並經伊送苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課會簽後，會簽意見表示本案位於山坡地範圍內涉及開挖整地，需製作水土保持計畫，惟被告林源富及李瑞昌告知伊不要將山坡地水上保持課之意見寫在通知補之公文上」，故而原審判決認定：「…李瑞昌建築師向建管課申請建造執照（以下簡稱：第一次送件），因第一次送件之建管課承辦人胡烱權於承辦時將本案送『苗票縣政府農業局山坡地水土保持課』(以下簡稱：山保課)會簽，會簽意見表示本案於山坡地範圍內涉及開挖整地，需製作水土保持計畫：林源富及李瑞昌了解簽文內容，知悉本件地號係屬需擬具水土保持計畫之山坡地。...由課長林源富對胡烱權表示該案件怎麼會由胡烱權承辦，令胡烱權另找理由退件，並與李瑞昌要求胡烱權勿將山保課意見寫於通知補正之公文上…」（見原判決第2頁倒數第5行起）。再審聲請人迭於歷次庭訊已否認知悉證人胡烱權所稱有會簽山保課乙事、更稱從不曾見過會簽公文與知悉其內容，遑論有證人胡烱權所述再審聲請人曾要求胡烱權不要將會簽內容寫在補件通知上等情（蓋再審聲請人根本不知有無會簽及其內容）。
⒊依內政部公文時效管制作業要點（81年1月27日修正公布）
規定：公文處理分為「收分文」、「承辦」、「會(核)稿」、「層轉核判」及「繕發」（第5條）。各單位收發人員應備有公文流程登記簿冊，詳細登記每一件公文之流程，以備查考。並於收到來文時立即登記分交各承辦人員：對已核判之公文稿件，隨時登記送繕，不得留置（第6條）。各承辦人員應設置公文承辦登記簿，詳細記載公文處理情形並主動控製會簽、研審、會辦、呈判、繕發等公文流程，以備查考（第8條）。凡對文書處理發生錯誤，積壓或失落公文，以致延誤行政效率，經祕書室（研）會同人事處查明屬實者，依其情節輕重予以申誡或記過以上之議處（第32條）。可見行政機關對於公文管理十分嚴格，須層層管控，時時查考，一旦公文流失，將予申誡或記過之議處。然證人胡烱權卻稱：其事後將山保課之會簽文一起退給被告云云。惟證人胡烱權於經辦過程中所簽辦之內容公文係屬苗栗縣政府內部之承辦公文書，依公務機關檔案保存之相關規定，自應留存在公務機關內部一定年限以備查核，焉有可能於退件要求再審聲請人補正時將其承辨建照申請案之內部簽辦公文書連同再審聲請人送件之文件一併退給再審聲請人收執之理。由是益徵證人胡烱權所稱其將再審聲請人送件文件連同會簽「山保課」之公文退還予再審聲請人之供述與苗栗縣政府之公文保存規定程序相悖，亦有違吾人生活經驗法則。
⒋詎原確定判決卻採信證人胡烱權上開不實供述據以為再審聲
請人有罪判決之主要論據。今再審聲請人新發現苗栗縣政府建管課92年11月間收（發）文紀錄簿影本，其編號162欄顯示胡烱權所稱有會簽山保課之記錄為：收發文日期「（92年）11月13日」，受文者「山保課」，事由「季惠群建照案」，但辦理情形欄卻未見有山保課蓋用收文戳章。至於該欄關於「許1l/13」等文字，經查苗栗縣政府於92年11月間並無許姓人員，顯示非由山保課人員簽收。又欄內另有「胡11/ 18」等字，似指證人胡烱權將該公文自行取回，但全未見有山保課以受文單位加蓋戳章表示收文之記載，堪證本案根本無會簽山保課，山保課亦無從會簽「應擬具水保計畫」之意見，被告更無從據此得知本件屬山坡保育地需擬具水保計畫之事。從而，原審以證人胡烱權之證言，證明再審聲請人具備犯罪故意（即明知該建築執照應通過水土保持始得核發一事）且與同案被告林源富，鄭祖明具犯意聯絡一事，顯然悖於既存之證據資料，故而無法證立聲請人具備犯罪故意，而構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之犯罪。原確定判決卻採信證人胡烱權所稱：「李瑞昌要求其不要將會簽內容寫在補件通知上」，並據此推論再審聲請人與同案被告林源富、鄭祖明等人具犯意聯絡，核其判斷與結論顯然悖於既有之證據資料，致再審聲請人受有不白之冤屈。
㈡有關新發現之許明月署名證明書：
⒈原確定判決另據再審聲請人於第二次建造執照申請書上故意
塗銷外運土方量記載之行為，認定再審聲請人主觀上明知本件申請案非屬純建築行為。惟查：依新發現之許明月署名證明書顯示，將建照申請書上土方量記載塗銷之人確非聲請人所為，原判決就此部分之認定亦與事實不符，並足認聲請人應獲無罪判決。
⒉關於塗銷土方量之行為，於原審庭訊時，再審聲請人已主張
該塗銷行為係事務所內秘書所為；另據證人鄭祖明於96年10月18日苗栗縣調站調查筆錄自承將建造執照申請書上土方記載塗銷行為係鄭祖明之意思；今再審聲請人提出當時事務所內承辦送件之許明月小姐出具之證明書可證明，本件建照申請係由許明月小姐送件，送件時應建管課承辦人員鄭祖明要求逕自塗銷土方量之記載。換言之，原確定判決認定本件建造執照申請書上故意塗銷外運土方量之行為，乃再審聲請人所為，已非正確，原確定判決進而認定再審聲請人主觀上明知本件申請案非屬純建築行為，確有違誤。
㈢有關認為原確定判決有判決違背法令之部分：
⒈原確定判決未審酌內政部公文時效管制作業要點之規定，竟
採認證人胡烱權之證詞，而謂「行政慣例上相關簽文本即係連同申請書一併退還予申請建築師而無自行留存」，致審判違背法令，應認為具有再審原因。
⒉依證人胡烱權於96年10月18日在調查站及偵訊供稱等語。按
其最初供述，乃「不確定」有會山保課，且在偵訊時僅稱「課長叫我找個理由退掉」，未提及當時已知應擬具水保計畫。並稱開會時未提到要會山保課，一直到本案開工時才知違反水土保持法等規定。足見證人胡烱權在再審聲請人第一次送件時，未會簽山保課，也不知應施作水土保持計畫之事。詎證人胡烱權在第一審97年5月27日審理時之證稱之內容，卻與其偵查中之陳述迴異。查證人胡烱權於96年10月18日接受檢、調訊問時，距案發時間較近，理應記憶較深刻。其當時已稱「不確定」有無會簽，何以時隔7個月後，在第一審反能記得「有會簽」、「李瑞昌跟我講山保課的意見不要寫在補正的公文上」；且證人胡烱權係以「印象沒有錯的話」有會到山保課，「好像」當時山保課說要水保計畫等推估、保留語氣為陳述，其真實性實有重大疑義。再參酌證人胡烱權於95年7月10日之政風室訪談紀錄，其稱：「核發本案建照之前，縣長室有召集課長林源富及前山保課課長翁瑞昌針對本案進行研商，研商之後我看到林源富與翁瑞昌走到建管課前面，翁員即向林員表示本案如有會到山保課，他會要求必須製作水保計畫」等語；依其所述，山保課課長翁瑞昌係表示「如有會簽」，足徵事實上並無會簽。且據證人翁瑞昌於偵、審中一致證稱：「本件並未會簽山保課」，在在可證並無會簽之事。綜合上開證據，在客觀上足以認定原確定判決所採憑證人胡烱權之陳述，顯屬虛偽，致判決有違背法令之情形。
⒊原確定判決理由謂「被告故意塗銷外運土方之記載，乃因本
件建照申請時若萬一於協檢中被認定係屬山坡地，則本件土方量之記載因難於符合需現地回填、不嚴重改變地貌之純建築行為定義，而難於脫免水保計畫之提出，是由其塗銷土方量行為乃可知被告李瑞昌主觀上明知本件申請案非屬純建築行為」云云。惟據共同被告鄭祖明於96年10月18日調查筆錄及於第一審證稱內容，可見本件建築執照上以立可白塗去外運土石方之記載，係依鄭祖明指示，原因在於「擔心可能會有利用合法建照掩護土石外運之嫌」，並非原確定判決所指為脫免水保計晝之提出，該判決理由顯有矛盾。又再審聲請人在原審證稱：「（立可白塗改部分）應該是我們事務所裡面審圖的許小姐改的，因為上面的字跡不是我的字」，「應該是主管機關的承辦人鄭祖明要求我們事務所改的，並不是我改的」等語。而以肉眼觀察，系爭建造執照上手寫部分文字，確與被告筆跡不同。堪認原確定判決認定犯罪事實與所採用證據不相符合。
⒋依水土保持法第6條規定：「水土保持之處理與維護在中央
主管機關指定規模以上者，應由依法登記執業之水土保持技師、土木土程技師、水利工程技師、大地工程技師等相關專業技師或聘有上列專業技師之技術顧問機構規劃、設計及監造。但各級政府機關、公營事業機構及公法人自行興辦者，得由該機關、機構或法人內依法取得相當類科技師證書者為之。」可知關於水土保持之規劃、設計及監造，為水土保持技師、土木工程技師、水利上程技師、大地上程技師等技師之專業職能，建築師不在其內。原確定判決以被告從事建築師8年，應知系爭土地應實施水保計畫云云，已失之武斷。又司法院大法官釋字第525號解釋理由書闡示所謂「信賴保護原則」，謂：「法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第119條、第120條及第126條等相關規定之所由設。」查苗栗縣政府建管課主管其轄內土地建築開發申請許可、建築雜項及建造執照等事項之審核，被告則受託代理民眾提出申請建造執照；有關申請條件是否合乎法規，包括本件地號土地是否應實施水保計畫，依法－均由主管機關審核決定。而建管課於審查本件申請案，經其內部開會討論，決議「無須擬具水土保持計畫書及環境影響評估」，再由承辦人鄭祖明依討論決議逕行核發建造執照。姑不論其內部開會討論方式如何，是否為共同被告林源富強勢主導作成結論，然該行政處分既經作成，並對外發生效力，被告對其公權力行使結果產生合理信賴，此項信賴並應予保護。被告依據主管機關決定，未予提出水土保持計畫，難認為有何不法犯意及圖利故意。原確定判決就此漏未審酌，應有開始再審以釐清之必要。
㈣綜上足認原確定判決用以認定再審聲請人有罪之事證尚非充
分，且因再審聲請人提出之兩項新證據，足認原判決就事實認定確有違誤，且再審聲請人因此應獲無罪判決，爰依法聲請再審等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第434條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「確實新證據」，係指其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度臺抗字第424號裁定參照）。再按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度臺抗字第71號裁定可資參照）。且所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。若證據於判決前已經當事人提出或聲請調查，經原法院捨棄不採者，即非該條所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度臺上字第55號判決參照）。末按判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成；存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言。至若人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據（最高法院75年臺上字第7151號判例意旨足參）。而此判例所謂之證人「於另一訴訟中已為證言之陳述」，係指證人在事實審法院判決前，在另一訴訟中已為證言之陳述，而有可為證據之供述筆錄（書證），未能調查審酌之情形而言（最高法院90年度臺抗字第360號判決意旨參照）。
三、經查：再審聲請人主要以「苗栗縣政府建設局建管課收(發)文紀錄簿」影本及「許明月署名之證明書」正本各1份，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。然所謂刑事訴訟法第420條第1項第6款之「發現確實之新證據」，必須該證據具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」二要件，此二要件應同時具備尚屬符合。惟再審聲請人所提之上開證據，難謂同時符合上揭所述「嶄新性」及「確實性」之要件，並無所謂發現確實之新證據之情事：
㈠有關再審聲請意旨所指新發現之「苗栗縣政府建設局建管課收發文紀錄簿」之部分：
⒈審之此再審聲請人所提之上開證據，仍須經相當調查程序，
如傳訊該文書之製作人及命提供原本以供法院驗證核對其真偽，以證明該文書之真正，始能認定該證據所得證明其客觀上事實之真實性；且該文書上記載之「許11/13」所旨意涵為何，係為何人所簽署，「胡11/18」是否即為證人胡烱權所簽署，是否可證係證人胡烱權將該公文自行取回之意，是上開之疑問均非經相當之調查程序前，無從得證明有無再審聲請意旨所略稱：「此案件辦理情形一欄異於往例，往例均由受文單位加蓋戳章表示已收文在案，而不見山保課有何簽收紀錄，而得逕行認定證人胡烱權於經辦過程中並未會簽山保課」之事實等。是依上揭所述，此證據在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，是顯非在客觀上可認為真實而毋須經過調查，即足以動搖原判決，而使再審聲請人得受有利裁判之確實新證據甚明，殊與「確實性」之意義不符，即亦非所謂事實審法院判決前已經存在，且顯然可確實足以動搖原有罪確定判決之所謂新證據。
⒉再者：
①另原確定判決已於理由欄貳、一、⒉載明：「被告李瑞昌
之調查及偵訊筆錄：證明伊是承辦本申請案及變更起造人之建築師，業者季惠群主動向其聯繫，後來季惠群告知此案是被告林源富介紹過來的。而伊請照前有和被告林源富、鄭祖明及季惠群討論過本案是否需做水土保持設施，也曾參與建管課課務會議討論本案是否要做水土保持，會中有人主張要做，被告林源富傾向免做的意見；而一開始伊不知道它是屬於山坡地保育區，故無擬具水土保持及環評計畫；本案有到現場看過坡度約10度到15度為山坡地，當初申請就有要開挖整地並挖26萬多立方米土石方，依現場是山坡地及有開挖整地來看，本案應該要做水土保持等情。」（見原確定判決書第9頁）。
②於理由欄貳、一、⒋載明：「證人胡烱權之調查、偵訊及
審判筆錄：…本案建地屬山坡地在山坡地保育利用條例適用範圍，本案建照申請案第一次掛號進來是由伊承辦，並經伊送苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課會簽後，會簽意見表示本案位於山坡地範圍內涉及開挖整地，需製作水土保持計畫，惟被告林源富及李瑞昌告知伊不要將山坡地水土保持課之意見寫在通知補正之公文上，叫伊找個理由退件，後來再掛號進來，就由輪值的鄭祖明承辦，後來開會討論是否需擬具水土保持計畫書及進行環評，開會過程是由林源富強勢主導否決，主張逕發照即可，並認為不必做成會議紀錄，後來開挖後，經民眾檢舉，才勒令停工並裁罰撤照及被告林源富以一貫手法，假開會研商建築法令獲取共識為名義，卻不發開會通知單、不作會議紀錄、不簽名，美其名開會已達共識，實際上要求承辦人依林源富意旨決行，並行壓迫承辦人員依『共識』核發建照之事實。」（見原確定判決書第9至10頁）。
③於理由欄肆、二、、㈢」載明：「被告林源富及李瑞昌
於本件第一次送件由課員胡烱權承辦，會簽山保課後即已知悉系爭土地係位於山坡地保育地，欲開發建築用地或開挖整地等需擬具水保計畫。且被告林源富履以召集建管課員『討論』，而不以開會名義之方式，以避免作成會議紀錄之方式，並以形成假共識之方式，強迫承辦課員依被告林源富己意審核建照執照之核發，蓋：1.查證人胡烱權於審判中證述：『（問：承辦過程？）這個案字第一次掛號進來，因為這個案子很大，我剛到建管課經驗不夠，因為他的基地面積建物規模很大，我就問李瑞昌這個案子有無問題，他說不知道要不要作水保？然後我印象沒有錯就把案子會到山保課，會回來後。好像當時的山保課就說這個案子要水保計畫。』『（問：山保課會完之後？）他是寫要擬具水保計畫。會回來之後隔天李瑞昌就來課裡，林源富課長就叫我到他桌子旁邊，就對著建築師講說這個案子怎麼會交給我辦，就叫我找個理由把他退掉，我就先回到座位上，約3、5分鐘李瑞昌才從林源富辦公室走到我這邊跟我講說山保課的意見不要寫在通知補正的公文上面。因為課長叫我找理由退掉，加上他基地照片也不是涵蓋全區，再找其他理由就是申請書的申請類別沒寫，我就以這兩個理由通知他要補正。』『（問：你當時有要求他，請他補正就可以？）沒有，因為課長叫我把這個案子退回去，課長當時叫建築師與我，我們兩個在辦公室前面，對著建築師說為何案子由我辦，後來轉過來叫我這個案子找理由退掉。當時這個案子已經通過公會兩個建築師協檢才會進到我們這裡。』…『（山保課說這件要作水保計畫的理由是什麼？）我如果沒有記錯，山保課應該是寫說本案在山坡地範圍內涉及開挖整地，依規定應擬具水保計畫。』『（這個會簽你一起退給建築師李瑞昌？）是。』『（為何沒有留存？）沒有，退案的一般就是與案子訂在一起。』（見原審卷㈡第78～79頁、第97～99頁）。再佐以被告李瑞昌於偵訊中親自自白陳稱：『（後來為何審查人會變成鄭祖明？）當初小胡退的原因是要補水保。』『（既然原來退件的理由是要補水保計畫，你也沒有補，然後還會過？）他（鄭祖明）也是依照他們課的決議來做。我們也是認定屬於開發完成的工業區。』『（原來退件的理由，你不是說是因為要補水保計畫，你沒有覺得很奇怪，為何要補水保計畫？你沒有問承辦人？你沒有想到是山坡地條例的適用？）因為他認定上說是已經開發完成的工業區，是否要做〔水保計畫〕是有爭議的。一開始我們有準備兩套計畫，一套是有作水保，一套是沒有作水保的。我一開始就知道可能有山保條例之適用。』『（所以就不是像你剛剛講的，你根本一開始就不知道是山坡地，沒有山保條例的適用？）對。』『（是林源富叫你等鄭祖明輪值再去遞件，他不會要求你作水保計畫？）可以這麼講。』『（什麼叫可以這麼講？）林源富是沒有直接跟我講是鄭祖明輪值，但是我們大概會知道是誰輪值，因為當初鄭祖明也是傾向不用作水保。』『（如何知道鄭祖明傾向不用作水保？）因為他們課裡有開會。我有列席。』（見96年度偵字第5028號偵查卷第16～17頁）。由上述證人胡烱權之證述及被告李瑞昌自白之供稱內容，可證第一次送件當時確有需實施水保計畫之簽文存在，故承辦人員胡烱權乃親自明確告知被告李瑞昌需施作水保計畫；復參酌被告李瑞昌於偵訊後段，終卸下心防自承其於偵訊一開始辯稱『不知道是山坡地，沒有山保條例的適用』云云並非真實；再觀察被告李瑞昌就其後檢察官問答旨意均明確說明乃就『水保計畫』予以回答。是綜上，故被告李瑞昌其後辯稱：『是否要作水土保持計畫是有爭議的』、所謂『水保』係指『水保設施』非『水保計畫』云云，及於審判中所為相類於送件時並不知情本件係屬山坡地等抗辯，即顯屬砌詞脫辯，委無足採；亦可證被告林源富於初次會簽意見後，強制令課員無故退回案件另由他人承辦，其意乃顯在規避水保計畫之製作而使建照執照得順利核發，且於此時早已知悉本件係屬山坡保育地有實施水保計畫之必要；又本案件於審核之初即因水保計畫實際上必需提出，而有審核通過之困難存在，故林源富為求建造執照之順利核發，乃向被告鄭祖明表示本案件有事會『挺』他之言詞表示，除有證人胡烱權親自聽聞證述明確，而與證人鄭祖明所為證述相符而可採信外，亦徵被告林源富對於本件建照執照之核發，不僅知悉水保計畫有提出之必要且係居於犯行主導之地位，故方有出面對被告鄭祖明保證核發建照若出問題將會承擔相挺等語之必要，被告林源富僅空言矢口否認未曾說過相挺鄭祖明及討論中無相關資料可參考本件具體個案情形云云，並不足採。又同時由被告李瑞昌並告知證人胡烱權勿將需實施水保計畫意見寫於退件理由上之事實，亦證被告李瑞昌乃明確了解會簽內容而知悉系爭土地係屬山坡地保育地應辦理水保計畫，被告林源富及李瑞昌具有規避違背法令使建照執照核發之主觀犯意聯絡及行為分擔存在，至為顯然。又由上述被告李瑞昌之自白內容可知，其一開始即藉由胡烱權之告知簽文內容而已知悉本件需施作水保計畫，並因此而遭退件。」（見原確定判決書第30至33頁）。
④再於理由欄肆、二、、㈠載明：「如前開所述因證人胡
烱權於第一次送件時，已先行送水保課獲會簽意見為本件屬山坡保育地需擬具水保計畫，此事乃為被告林源富及李瑞昌所知悉，故被告林源富令胡烱權另找理由退件，同時被告李瑞昌告知證人胡烱權勿將山保課的意見寫於通知補正之公文上，故被告李瑞昌辯稱：其事前並不知悉系爭土地係屬山坡地云云，即無足採。復佐以被告李瑞昌於偵訊中親自陳稱：伊明知胡烱權退件原因是要補水保計畫並經胡烱權退件時親自告知；且其所辯稱水保係指水保設施而非水保計畫並不足採，亦如前所駁斥；又自被告李瑞昌之偵訊內容：『（所以就不是像你剛剛講的，你根本開始就不知道是山坡地，沒有山保條例的適用？）對。』、『（是林源富叫你等鄭祖明輪值再去遞件，他不會要求你作水保計畫？）可以這麼講。』、『（什麼叫可以這麼講？）林源富是沒有直接跟我講是鄭祖明輪值，但是我們大概會知道是誰輪值，因為當初鄭祖明也是傾向不用作水保。』、『（如何知道鄭祖明傾向不用作水保？）因為他們課裡有開會。我有列席。』等語（見96年度偵字第5028號偵查卷第16～17頁），可知被告李瑞昌確實知悉系爭土地係屬山坡地。」（見原確定判決書第46至47頁）。
⑤於理由欄肆、二、、㈡載明：「又被告李瑞昌辯稱，其
事前有至現場看過，雖發現現場有10至15度之坡度（見96年偵字第5028號卷㈠第16頁），而懷疑為需作水保計畫之山坡地…在實務工作上，胡烱權從事建管工作僅2年，且同為建築師之杜炳輝亦知悉苗栗縣境內地籍謄本與山坡地實際劃定範圍並非一致，且早有同樣問題發生於前，且實務上查詢方式並非信賴土地登記謄本之記載；而被告李瑞昌從事建築師已達8年，本即難推稱不知苗栗縣境內土地存有登記上漏洞之此項客觀事實；更重要者，本件被告李瑞昌既早已於第一次送件時知悉本件為確定需施作水保計畫之山坡地於前，則又何需再度以『查詢土地登記謄本』之方式，『去除』其對於系爭土地是否係屬山坡地之『懷疑』？由此更可知，被告李瑞昌實早已知悉系爭土地存有土地登記謄本漏未記載『山』字之漏洞存在，而執此登記上漏洞作為其『善意』信賴土地登記外觀之理由，至臻灼然。更何況以查詢地籍謄本之方式，作為查證是否屬山坡地之方法，於苗栗縣境內土地登記謄本與客觀事實不符之情況下，焉能以此一稍具經驗從業人員即知不可信賴之方式為查證方式而不向主管機關山保課查詢，益徵被告李瑞昌故意利用此一客觀上從事建管及建築工作有一定經驗之人員均得知悉之土地謄本登載客觀漏洞事實，作為脫免罪責之掩飾。再查，被告李瑞昌既已於送件前，至現場勘查發現系爭土地之地形係屬10至15度之緩坡，則依水土保持法第3條第3款定義規定…可知，縱使為平均高度未滿1百公尺之土地，只要平均坡度達5％以上亦屬山坡地，而有施作水保計畫之必要。況被告李瑞昌為從業之建築師，本即應當知悉基本之水土保持法有關山坡地定義之規定，且其已至現場勘查知悉系爭土地坡度早已逾5％而達10％至15％，卻仍執意規避相關規定不為水保計畫，益徵其主觀上有為使建照順利核發圖利他人之犯意存在，殆屬無疑。
又被告李瑞昌辯稱，協檢建築師既均未於協檢時發現本件係屬山坡地，何能苛求伊知悉本件係屬山坡地，惟查，協檢建築師審查是否需施作水保計畫及認定之標準，係純粹僅採取『審閱地籍謄本之書面審查』而完全未至現場勘查，業據本件協檢建築師王明國、黃麗明及杜炳輝證述明確（見96年度偵字第5028號卷㈠第138頁背面、第145頁及第152頁），此與被告李瑞昌係屬本件之申請承辦工程師，對相關土地現況知之甚詳且對土地現況需為必要之掌握以方便其實際上設計案之製作，而知自現場坡度超過5％，再觀之系爭土地係屬山坡地，且復因被告李瑞昌與承辦人員胡烱權有所接洽，而早已知悉系爭土地確有實施水保計畫之必要，已如前述；故被告李瑞昌與協檢建築師，二者之角色、審查之角度及對客觀資訊所得掌控之來源及熟悉情形兩不相牟，自無相提並論之必要，其執協檢建築師之審閱標準及角度，而作為自身主觀上並不知悉云云，顯屬脫辯之詞，是其所辯，無足憑採。」（見原確定判決書第47至49頁）。
⑥綜上，因有關證人證言之取捨及證據之證明力如何認定，
專屬事實審法院之職權，原確定判決就證人胡烱權於第一次送件時有無會簽山保課之部分證據已詳加調查，並本於自由心證就全卷所有訴訟資料進行斟酌取捨予以認定，已明確表明心證及法律見解，進而認定再審聲請人有罪之理由，難謂有違經驗法則及論理法則；且就有關再審聲請人是否知悉系爭土地係屬山坡地之部分，除以再審聲請人當時是否知悉證人胡烱權於第一次送件時有無會簽山保課之情事為理由作為判決其有罪之依據外，另再以再審聲請人於偵訊中自承於本案事前已有到現場勘查得知系爭土地為坡度約10度到15度之山坡地，亦於檢察官訊問時自承：非伊所述一開始就不知道是山坡地，而沒有山保條例的適用等語為依據予以認定，是縱上開「苗栗縣政府建設局建管課收發文紀錄簿」所得證明之事實為真實，亦無礙原確定判決對於再審聲請人仍事前知悉系爭土地為山坡地之認定，故該證據非得據此認定再審聲請人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名，當不符合「確實性」之要件，實難該當「新證據」而有准予再審之理由。故聲請人對此部分所指事由，無非就原判決理由已說明或原判決採證認事職權之適法行使再行爭執，進而主張對自己有利之判斷，並無所謂發現確實之新證據之情事，核與聲請再審之要件不合。另聲請意旨雖稱：依「內政部公文時效管制作業要點」之規定，行政機關對於公文管理嚴格，層層管控，時時查考，一旦公文流失，將予申誡或記過之議處，豈有可能如胡烱權所述，將機關內部會簽公文逕交付給原申請人之理云云，惟上開作業要點之規定係屬內政部對於公文處理之流程所頒佈而適用於其所屬各機關之行政規則，其違反之處分效果係僅屬「行政責任」，是有關公文流程行政作業上之故意、過失而應受行政懲處之效果，難謂與本案有關原審法院認定事實之結果有相當之因果關係，亦難據此無庸經相當之調查即得認定「證人胡烱權於經辦過程中並未會簽山保課」之事實，是聲請意旨此部份所稱，亦屬無據，尚難憑採。
㈡有關再審聲請意旨所指新發現之「許明月署名之證明書」之部分：
⒈審之「許明月署名之證明書」之作成時間，係在於「100年8
月19日」，是再審聲請人所指上揭證據自不符事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」要件自明。再依前揭最高法院75年臺上字第7151號判例意旨，以證人許明月之證言為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據，是該證據實難該當「新證據」而有准予再審之理由。
⒉另原確定判決於理由欄肆、二、、㈢已載明：「1.被告李
瑞昌主觀上故意塗銷外運土方之記載，乃因本件建照申請時若萬一於協檢中被認定係屬山坡地，則本件土方量之記載因難於符合需現地回填、不嚴重改變地貌之純建築行為定義，而難於脫免水保計畫之提出，是由其塗銷土方量行為乃可知被告李瑞昌主觀上明知本件申請案非屬純建築行為，詳言之：依被告李瑞昌供稱，其將土方量之記載時點後移至於建照審核通過後，而於其後申請開工時始記載之，乃為使其時得被定義為得外運之營運廢棄土，而非屬改變地貌之非純建築行為之廢棄土方，以求通過建照審查，『（問：合法的東西塗不塗掉都不影響，若是合法的寫在上面會如何？不會讓建照無效或不能發照？）是我們審圖的時候，不塗掉比較偏向廢棄土方，就是水保計畫裡的廢棄土方，塗掉到時要在開工時再去說明量的來源，就會被定義為營建廢棄土。』、『（問：營建廢棄土與廢棄土方有何不同？）廢棄土方就是在水保計畫內，營建廢棄土就是純建築行為，法令上就是這樣。』（見原審卷㈣第34頁）、復對照參酌本件3位協檢建築師黃麗明、杜炳輝及王銘國闡述純建築行為之定義…是可知，若係山坡地而有純基礎開挖以外，未為現地回填之行為，即將被認定「非屬」純建築行為，而有提出水保計畫之必要，而本件被告李瑞昌提出申請初始即知悉本件共需挖取土方達28萬7519立方米，又回填土方量僅18631立方米，是外運土方量達26萬8888立方米（見96年偵字第5028號卷㈡第377頁），已大幅改變地貌，而斷無可能符合純建築行為所要求禁止純基礎開挖以外之挖取土方行為。且被告李瑞昌於第一次送件時即已確知本件為山坡地，若欲符合山坡地純建築行為之要求，則需回填土方而不可大幅改變地貌，而被告李瑞昌乃故意塗銷土方量之記載，意圖隱瞞本件申請案需挖取大量土方改變地貌之事實，並使該土方量得於之後被定義為純建築行為之營建廢棄土，是由其變動記載土方量之時點之主觀意圖，可知被告李瑞昌乃知悉本件非屬山坡地之純建築行為。2.再參酌被告李瑞昌立於證人地位所為證述：『（問：事後來看你認為本件以其實際的作為來看，你認為是否屬於純建築行為？）從現場來看，是跟我們一般認知的純建築行為是有一點差距。』、『（問：差距在哪裡？）因為它的部分是有削到一點現況的坡。』（見原審卷㈡第197頁：97年6月10日審判筆錄），是可知被告李瑞昌亦自承自本件現場施工情形已非屬純建築行為，蓋已削到『一點現況的坡』。而本件施工情形，除依被告輕描淡寫所謂『削到一點現況的坡』，可自開工前後空照圖所示開挖範圍之廣，及本院現場勘驗照片知悉已超越原建築設計圖之邊坡設計以資佐證外（見原審卷㈡第135～151頁：97年6月6日勘驗筆錄照片）；更重要者，由於本件係依被告所設計之設計圖按圖施工（見96年度偵字第5028號卷㈠第292頁），則被告李瑞昌送件時即已知悉其所為設計將削到現場山坡，而屬不符合純建築設計之行為，綜上，故被告李瑞昌所稱伊當時認為本件係屬純建築行為之抗辯，並無足採。」（見原確定判決書第50至52頁），是原確定判決就本件有關再審聲請人早已知悉所其提出建築申請設計非屬單純建築行為之理由，除以再審聲請人主觀上故意塗銷外運土方記載為論述外，另主要理由係以再審聲請人於原審中自承本件現場施工情形因以削到「一點現況的坡」而已非屬純建築行為，而依法應施作水土保持計畫，是縱上開「許明月署名之證明書」所得證明之事實為真實，亦對原確定判決認定再審聲請人早已知悉所其提出建築申請設計非屬單純建築行為，而違法未實施水保計畫之結果並無影響
，故該證據非得據此認定再審聲請人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名，亦不符合「確實性」之要件，是再審聲請人就此部份所指，無非就原確定判決已說明或所採證認事及適用法律之職權行使再行爭執，主張對自己有利之判斷，進而以此為再審事由，顯有未當。
㈢有關再審聲請意旨所指原確定判決有判決違背法令之部分：
按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年臺抗字第60號判例參照），詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。本件聲請再審意旨所指原確定判決有判決違背法令之內容，無非僅在指摘「原確定判決依據證人胡烱權之證言所認定犯罪事實與所採用證據不相符合」、「原確定判決就此漏未審酌水土保持法第6條之規定及信賴保護原則」等有違反經驗法則或論理法則、判決不適用法則或適用不當之情形，而有該當刑事訴訟法第378條、第379條第10款之判決違背法令之虞。惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，相較之下，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相侔，不可不辨。是縱再審聲請意旨所指摘之原確定判決有判決違背法令部分係屬真實，然此均屬原確定判決是否違背法令之問題，宜循非常上訴之途徑解決，本非再審救濟之範疇，再審聲請人據此提起再審，實屬誤會。
四、綜上所述，聲請再審意旨徒對原確定判決採證認事職權之行使任意指摘，或對業經法院本於自由心證予以取捨判斷之證據持相異評價，再審聲請人所指上開證據，該「許明月署名之證明書」，並非係事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現，而具有「嶄新性」之證據；另「苗栗縣政府建設局建管課收發文紀錄簿」就形式上觀察，亦未達到足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之程度，未具「確實性」之要件自明，故均與前揭法條所稱之「新證據」要件不符；另查無刑事訴訟法第420條第1項其餘各款事由，難以憑為再審之依據，依刑事訴訟法第434條規定，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 100 年 11 月 1 日