臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 100年度聲再字第127號再審聲請人即受判決人 林中生選任辯護人 盧永盛律師
林辰彥律師上列聲請人因妨害性自主罪案件，對於本院九十八年度上訴字第一七二五號，中華民國九十八年十一月二十四日確定判決（第三審案號：一００年度臺上字二三四三號。原審案號：臺灣彰化地方法院九十七年度訴字第二九０七號。起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一００七０號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨如附件刑事聲請再審狀所載（選任盧永盛律師為再審聲請人於一００年六月三日所提出之聲請再審狀，詳如附件甲，下稱再審聲請狀甲；選任林辰彥律師為再審聲請人於一００年六月十三日提出之再審聲請狀，詳如附件乙，下稱再審聲請狀乙）。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定，然所謂「確實新證據」，係指其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院八十五年度臺抗字第四二四號裁定參照）；又除須該「新證據」可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」之外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均不可或缺。若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院九十二年度臺抗字第二九五號裁定參照）。又按證據之取捨、事實之認定，乃法院職權行使之範圍，法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則及論理法則無違，即不得任意指為有未審酌違法之情。
三、經查：
（一）按聲請再審，由判決之原審法院管轄，判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事有第四百二十條第五款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第四百二十六條第一、三項定有明文。次按再審制度，係就確定判決認定事實錯誤而設之救濟方法，故聲請再審者，以該判決係實體上之確定判決為限，對於程序上之判決，自無聲請再審之可言，此亦有最高法院九十九年度臺抗字第二六二號判決意旨可資參照。是可知本件再審聲請人即受判決人林中生（下稱再審聲請人）於聲請再審狀一併就最高法院及本院確定判決聲請再審，因該最高法院確定判決主文係依據刑事訴訟法第三百九十五條前段規定以上訴人上訴不合法為判決駁回，係為未進入實體審查之程序判決，依前開最高法院判決之說明，再審聲請人自不得就該最高法院之程序判決聲請再審，是本件關於最高法院確定判決部分之聲請再審已違背刑事訴訟法第四百二十六條第一、三項之規定，經核為聲請再審程序不合法，合先敘明。
（二）關於再審聲請狀甲聲請意旨三部分，再審聲請人認本案係以Ａ女之不確定之告訴內容作為認定被告猥褻行為，原審認定事實與採用之卷證資料不符，並以證人吳俊吉於本院證稱「Ａ女作夢有人對他不禮貌，腳來手來的」等語；Ａ女於原審法院陳稱「其不確定再審聲請人在醫院有對她侵犯的行為是在現實還是在夢境」等語；復於本院陳稱「對整個案件的發生因時間過很久了，就變成不確定」等語；以及以Ａ女與再審聲請人所達成之和解書內容為聲請再審理由。惟，觀諸原確定判決載明Ａ女所以會在九十八年十月五日與被告一同書立和解書，實係因時間經過很久了，就變成不確定，被害人Ａ女因為不確定怕「誤會」被告，才會在無任何和解條件下書立和解書，此明顯與一般的認錯和解並賠償被害人損害，進而求得被害人原諒，而書立和解書之情形不同（見原確定判決第二十四頁）。可知Ａ女於當時在診所就醫時因不明原因暈眩而意識不清，事後回想當然不能完全確定是否是在夢中或現實生活所發生，加上本案件發生在九十六年十月，於嗣後之法院審理程序，自當因時間經過的情況導致記憶不是很清楚，因而於原審法院及本院審理稱不是很確定當時發生的情形，依一般常情下當然可能發生此情。惟不得倒果為因而認為因Ａ女於原審法院及本院有「不確定」當時發生情形之陳稱，而逆向推論或資以證明其於「告訴時」對於再審聲請人有無為猥褻行為並不是確定，因而否認該陳述內容之真實性，是聲請意旨三之（一）此部分之理由，尚無可採。證據之取捨、事實之認定，法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則及論理法則無違，即不得任意指為有未審酌違法之情，是本件經核並無「原審法院認定事實與採用之卷證資料不符」之情。
（三）關於再審聲請狀甲聲請意旨四之（一）及（二）部分：聲請再審人認因本院即上訴審判決對於言詞辯論終結已存在之證據事實未予斟酌，如加以引用可動搖原確定判決，被告可受無罪判決為再審理由，並以證人王志元於本院之證稱：「並無告訴患者或其他人外出吃飯」等語；證人洪姿君於原審法院證言；證人吳俊吉之證言為憑，主張再審聲請人並不知道醫生外出吃飯、護士下班，是其不可能於隨時被發現的狀況下為猥褻行為，且其在醫院的時間均幫忙打點滴、抽空抽煙及拿診斷證明書等情。惟查，上開人證依形式觀察係於事實審法院判決前業已存在，不符合為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之證據，固不具備有新證據之「嶄新性」。況且，原確定判決亦載明證人王志元於本院審理時復結證稱：「【審判長問：你剛說你要外出用餐時有把診所的燈關掉。依照你在地院審理時所畫的一張診所的現場圖。你關掉了哪些地方的燈？（提示證人王志元於原審所繪之現場圖）】我只留大門跟觀察床這二個地方有留燈。」「（審判長問：你把燈關掉時被告跟Ａ女所在的位置如果人是清醒的狀態中她們是否可以感覺到燈有關掉的現象？）可以感覺到。」「（審判長問：你的意思是否是說你出去用餐時只留觀察床跟大門裡面那邊一盞燈，其他都關掉？）對。」「（審判長問：在你出去的時間按照你所說的關燈內容，在觀察床裡面的人只要是清醒著是不是都可以察覺到外面燈關掉的情形？）可以。」等詞，此外並有證人王志元庭繪之診所平面圖在卷可稽（見原確定判決第十九頁）。可知有爭執事項是再審聲請人究竟是否知情醫生外出吃飯等情，進而利用當時無醫生及護士在場之情形為猥褻行為，惟此等情形必須在客觀上就其真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，亦不足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名，自難採為聲請再審之原因。
（四）關於再審聲請狀甲聲請意旨四之（三）部分Ａ女胸罩對於被告唾液檢體一節部分，再審聲請人以證人王志元於本院之證言主張再審聲請人因Ａ女反抗被打點滴因而壓制之，好讓護士打點滴，惟不慎使其口水滴入Ａ女胸罩等情，自極屬可能，並不是再審聲請人親吻Ａ女胸部所造成，是有未依證據審酌至誤認事實之情，主張該診所能調取監視器來證明其清白。惟該人證依前開最高法院之說明，並不符合「嶄新性」。又就聲請調查監視器一事，如非經相當之調查，不能辨其真偽，亦與前述所謂確實新證據之「確實性」文義不符，不能准其聲請。況且，原確定判決亦載明：「被害人Ａ女自案發後均未曾陳述有遭被告（即再審聲請人）以嘴巴及舌頭舔舐乳房胸部，於原審審理中復證稱沒有印象被告有親吻伊胸部，衡情若被害人Ａ女確有故意誣陷被告，而將檳榔渣塗在胸罩上之行為，豈有可能於一開始報警時反不為此陳述及主張採證，而係經由承辦員警依法將胸罩取證送驗後，方知胸罩上有被告之唾液ＤＮＡ留存。且被告既自承與被害人Ａ女僅為同事關係，若扣案胸罩非被害人Ａ女於案發當日所穿著，則被告又有何可能將其唾液遺留在被害人Ａ女之胸罩上。另該扣案之胸罩若非被害人Ａ女於案發時所穿，則被害人家中其餘經清洗過之任一件胸罩，又如何可以採驗出被告之唾液ＤＮＡ，再參酌以本件係在被害人Ａ女所穿胸罩之內側（非外側，而係緊貼乳房之內襯處），採驗到被告之唾液ＤＮＡ，而非在胸罩外側，是被告此部分所為辯解要與常情不符，尚難採信」（見原確定判決第十七頁）。以及亦載明「然以當時被害人Ａ女尚有穿著外衣，並平躺在觀察床上，則以被告所處可能之位置、角度及噴灑之口水量，實均無法造成在胸罩內側靠近中央處採驗出被告唾液ＤＮＡ反應，是以被告及其選任辯護人此部分所辯要屬無稽。反觀依原審卷第五十六頁、五十七頁所示之胸罩全貌及採樣標示照片，僅有在被告以嘴巴親吻及舌頭舔舐被害人Ａ女之乳房留下唾液，始有可能在被害人Ａ女胸罩內側靠近中央處採驗出被告之唾液ＤＮＡ反應」（見原確定判決第十八頁）。是再審聲請人僅以自己吃檳榔，口水多，壓制Ａ女不慎使其口水滴入Ａ女胸罩等情為辯，尚未另外提出其他新證據為憑，說服力不足，尚難採信，是可知再審聲請人前揭之聲請意旨，無非指摘原確定判決證據之取捨及事實之認定有無違誤之處。
（五）關於再審聲請狀乙聲請意旨叁之一、二所稱：「該療床頭位及左側均緊臨牆壁，而腳位臨布廉，事發時Ａ女身體左側及頭位均緊臨牆壁，被告親臨療床右側欲有親吻胸部之猥褻行為，當以親吻Ａ女右胸為方便、被告於療床右側如何能親吻衣罩穿著正常之Ａ女左胸」等語。惟此涉及再審聲請人慣用右手或左手而定，此必須為著手調查，已不合「顯著性」之要件。在當時Ａ女因打點滴之關係，必須平躺於療床以防止點滴走針，若再審聲請人慣用右手（從外側朝向己身內側而拉Ａ女內衣），當以親吻Ａ女左胸為方便，若慣用左手（從外側朝向己身內側而拉Ａ女內衣），當以親吻Ａ女右胸為方便，然如聲請狀所載於再審聲請人於療床右側於親吻衣罩穿著正常之Ａ女左胸時，縱使是不方便，在現實生活中仍不能完全排除有發生之可能，因此尚難以此情形認對聲請人不方便為理由而持以為有利之依據。聲請人又稱：「因Ａ女反抗被打點滴因而壓制之，惟不慎使其含檳榔之口水滴入Ａ女胸罩，有檢出被告ＤＮＡ呈弱陽反應，究係何時？以何種狀況或角度沾及，已有未明等情。況原確定判決認為聲請人有將手摸進Ａ女之內褲並摸其下體，何以內褲未送驗」等語，惟此聲請人與其選任辯護人就此所為之辯解，均未曾見於警詢、檢察官偵查中及原審審理時有所提及主張，僅於本院審理時及聲請再審程序時主張，已有可議。況且，縱如再審聲請人所稱當時其有口嚼檳榔，並協助打點滴，因而其唾液滴入Ａ女其胸罩等情，然以當時Ａ女尚有穿著外衣，並因打點滴平躺在療床上，則究竟再審聲請人所噴灑之口水量，依一般常情，有可能會量大到進入Ａ女在胸罩內側靠近中央處，不可思議。在者，若是如聲請狀所稱是其口水滴入Ａ女胸罩，則留下之跡證應是長條型之形狀，本件卻是呈現點狀之形狀，若非其親吻Ａ女左胸，否則焉能在該處二處採驗出其唾液ＤＮＡ之反應。又再審聲請人另稱：「原判決漏就Ａ女喝聲請人所泡茶而頭昏，對其產生敵意在先及聲請人有協助打點滴壓住Ａ女等情，是否是Ａ女產生一連串聯想與幻覺，涉及精神醫學專業意見，原審法院未為經專家為鑑定，僅以其神智不清之指訴，為其不利之認定，因之，Ａ女是如何前往志元診所，有無施打點滴等情均無記憶，則其指訴是否與事實相符，均有進一步求證之處」。惟此就Ａ女精神狀態所為之鑑定為證據之調查，依前開說明，本件鑑定證據本身在客觀上是否可認為Ａ女所述為真實，須經過調查，且鑑定證據的價值僅供法院參考之用，仍須以其他事證相輔相佐，如不採取該鑑定證據或鑑定人意見，尚須說明理由，因此可知，此聲請狀部分辯解尚不足以明顯動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者不合「顯著性」之要件。
（六）關於再審聲請狀乙聲請意旨叁之三所稱：「刑事警察局於十二月十三日之函與彰化地院函詢刑事警察局之二月十三日之回函，一則有鑑定出ＤＮＡ，另一則無驗出，顯有矛盾，足證十二月六日之鑑定不實，且法院未就兩者間差異性詳為斟酌，亦未據上開刑事警察局鑑定證據有依據檢體濃度會因人或不同生理狀況而有所差異未為進一步分析研判，有未盡調查能事之誤」等語。惟上開ＤＮＡ鑑定證據及相關檢驗結果係由警察機關依照性侵害犯罪防治法第十一條規定送請該刑事警察局進行鑑定所得結果，並在鑑驗結果表內詳列各該型別數據，並說明鑑驗結論，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自具有證據能力。至聲請人其聲請意旨參以刑事警察局網站所示之鑑定流程，而認法院未據上開刑事警察局鑑定證據有依據檢體濃度會因人或不同生理狀況而有所差異未為進一步分析研判鑑定部分，惟該鑑定網站係僅供民眾瞭解鑑定過程，是否完全於本案有適用之餘地，不無疑問。況且，該網站是否列有更新日期，亦即聲請人所見是否為最新狀態之網站，衡諸常情，現在科技發達，相關鑑定技術之精進及發展亦日新月異，而該網站可能因人為疏失而近一年或兩年未予更新，如聲請人於此網站所見非為最新之狀態，恐怕對本件鑑定之報告亦有誤解亦可適用之嫌。又或者，聲請人以網站所示最新的ＤＮＡ鑑定流程去檢驗本件於二、三年前未更新之ＤＮＡ鑑識技術，並進而批判否認之，是否過苛亦失於偏頗，落人口實。再者，依當時檢驗及科技水準之情形，已足以認定「對於ＤＮＡ鑑定擁有專門知識與技術的人，或者是有特定經驗的人，依據適當的方法進行鑑定，其鑑定結果對於法院不致產生主觀上不當的偏見」，即具備鑑定技術的妥當性，以及「鑑定資料的程式本身或管理上有無瑕疵，例如該鑑定書面的日期無錯誤、鑑定的對象有無人別錯誤、是否違法強制就鑑定對象為鑑定措施、該案號有無錯誤、鑑定人有無簽名等必要的程式有無欠缺」，即具備鑑定技術的適正運用（見蘇滿麗，科學證據中ＤＮＡ型鑑定的證據能力─日本足利案件的探討，法令月刊第五十九卷第二期，二０００年二月，頁一一七），可知其已具備合法性無疑。另關於進一步為分析該證據之聲請，因涉及證據之調查，且此非係在事實審法院於判決前「已存在」，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之證據，是非可為聲請再審之原因。
（七）關於再審聲請狀乙聲請意旨叁之四所稱：「聲請人常吃檳榔，故可輕易從公司垃圾桶等處取得該檳榔渣，可見無法排除該胸罩上之ＤＮＡ係他人將檳榔汁塗抹其上可知」等語。似認他人或Ａ女等之不明人士，有故意構陷伊之嫌，惟原確定判決書載明Ａ女自案發後均未曾陳述有遭再審聲請人以嘴巴及舌頭舔舐乳房胸部，於原審審理中復證稱沒有印象其有親吻伊胸部，衡情若被害人Ａ女確有故意誣陷被告，而將檳榔渣塗在胸罩上之行為，豈有可能於一開始報警時反不為此陳述及主張採證，而係經由承辦員警依法將胸罩取證送驗後，方知胸罩上有其之唾液ＤＮＡ留存（見原確定判決書第十七頁），若因而認Ａ女有故意構陷聲請人反而不合常理，是依一般常情可見Ａ女應無故意構陷聲請人之意圖，於此之幽靈抗辯尚無可採。更進一步言，若認Ａ女胸罩上之ＤＮＡ係他人將檳榔汁塗抹其上，則以科學實證及刑事鑑識之角度而言，嗣後於相關刑事警察局之ＤＮＡ鑑定等採樣等措施進行的過程中，必然發現一定數量或微量檳榔汁或檳榔渣，惟從Ａ女的相關胸罩等採樣部分並未於關鑑定報告及回函等顯現有任何檳榔汁或殘渣之記載，足認此部分之辯解亦無可採。再者，一般通常人如為故意就他人為構陷之行為，可知其內心欲有利益之獲取，如為金錢之取得或心裡報復之補償，惟就Ａ女和解書之內容卻表示不欲向其求償，雖其中原因之一是Ａ女因當時精神恍惚或因時間經過久遠而不確定是否聲請人有對於其為猥褻行為，然最主要的原因是應是Ａ女在表明不希望再出庭的真意，對於事發時的情形仍舊是有些模糊與不確定，並非否認其前所為之指述及證述，且Ａ女若明知前所為之指述及證述均係故為誣陷之設詞，則被害人Ａ女為達其目的，衡情必定會到庭堅稱其前所為之指訴均係實在。因此，Ａ女或有心人士等如故意將聲請人之檳榔汁塗於該胸罩上，卻未向其恐嚇取財，其動機不可思議，其情形之發生亦屬不可想像。
（八）關於再審聲請狀乙聲請意旨叁之五所稱之：「Ａ女於審理中二度去函於法院分別表示對於當時情形有模糊與不確定，不再追究聲請人之責任，不希望冤枉他等情，可知此難為有罪科刑之基礎」等語。惟該和解書或去函之證據係在事實審法院於判決前已存在，且法院已經發現並為調查斟酌，並不合嶄新性之要件，又本院一併於原確定判決書中說明認定該聲請人不能解免該趁機猥褻罪責之理由，且為求慎重，仍傳喚證人Ａ女於審理庭到庭並為證稱：「（審判長問證人Ａ女：提示和解書，是否你跟被告林中生和解的時候所寫的和解書？）證人答：是的」、「（審判長問：和解過程，請你敘述一下？）在場有我爸爸，還有對方的朋友，還有我，被告林中生也有在場，共四個人在場。
和解地點在我家。是被告林中生主動來我家跟我談和解。和解過程我始終都在場。和解過程有一、二個小時，一次就談成和解。和解內容是隔了幾天之後，我爸爸拿給我簽名的」、「（審判長問：有無和解條件？）沒有和解的條件」、「（審判長問：你在和解書上簽名時，有無詳細看過這份和解書的內容？）有的」、「（審判長問：其中和解書第一項記載經雙方了解後係甲方誤會所致，甲方就是你，乙方是被告林中生，你是如何去誤會被告林中生？）因為我不確定」、「（審判長問：你是從案件發生之後就不確定，還是在九十八年十月五日成立和解書的時候，因為時間經過很久，你對整個事情的發生模糊之下，對你整個案件的發生不能很確定？）因時間過很久了，就變成不確定」、「（審判長問：在和解的過程中，雙方談了一、二個小時，雙方有沒有這個情緒比較高昂的過程？）沒有」、「（審判長問：在和解過程中是你跟你爸爸講的話比較多，還是被告跟他的朋友講話講的比較多？）差不多」、「（審判長問：在和解過程中，被告有無承認他有對你不禮貌的行為？）沒有。」「（審判長問：在和解的過程中，被告有無一直解釋當天在志元診所發生的一些瑣瑣碎碎、片片斷斷的事情？）有的」「【審判長問：你在警訊、偵訊中所言是否實在？（提示並告以要旨）】有實在」「（審判長問：可否作為今日證述內容的一部分？）可以」等語（見原確定判決第二十三頁）。是綜觀證人Ａ女上開證述內容可知，其所以會在九十八年十月五日與被告一同書立和解書，實係因時間經過很久了，就變成不確定，被害人Ａ女因為不確定怕「誤會」被告，才會在無任何和解條件下書立和解書，此明顯與一般的認錯和解並賠償被害人損害，進而求得被害人原諒，而書立和解書之情形不同，再參酌以被害人Ａ女於本院審理時仍明確結證稱偵查中所為之陳述均係實在，並可作為在本院證述內容之一部分，是以該紙和解書之內容不僅無從據為對被告有利之認定，更無從認定為被告業已因悔悟認錯，而取得被害人之原諒（見原確定判決第二十四頁）。再，非告訴乃論之罪之追訴要件並不因告訴人之撤回告訴（假設合法撤回）而受影響，如告訴人表示不願追究（撤回告訴）與認定被告有犯罪事實之實體條件（指明犯人）產生競合時，該二者斟酌、認定要素及發生之法律效果並不相同，無從僅藉由告訴人表示撤回告訴時，同時降低或對於被告犯罪事實及證據等證明力之評價減至於零，進而產生不能證明其有罪之心證，仍應就卷內所附其他相關事實或直接或間接證據綜合判斷之。綜上所述，依前揭說明，本件再審聲請人所舉之事由，或經原確定判決就該部分證據已詳加調查，本於自由心證予以取捨及判斷，並說明其證據取捨、認定事實之理由，上述證據顯係在原判決前即已存在，且為其當時所明知，並非事實審法院判決前未經發現、不及調查斟酌之證據；或在客觀上可認為真實，顯非不須經調查，即可動搖原確定判決之確實新證據，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審之要件不符，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如
主文。中 華 民 國 100 年 6 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 唐 光 義法 官 曾 佩 琦以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 100 年 6 月 20 日