臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 100年度聲再字第255號再審聲請人即受判決人 張良任選任辯護人 林開福 律師上列聲請人因詐欺案件，對於本院99年度上訴字第2418號，中華民國100年10月27日第二審確定判決（臺灣彰化地方法院98年度訴字第1576號；起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第4512、5121、6831號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人張良任因詐欺得利案件經鈞院99年度上訴字第2418號刑事判決判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月確定在案，茲發現有下列足生影響於判決之重要證據漏未審酌：
（一）證人林天鵬代書於100年6月30日在鈞院審理時證稱：「（辯護人問：你有無承辦祭祀公業張添總土地清理跟派下員名冊申報？）當時我有照以前辦理祭祀公業的過程來召集那些派下員來開會，要說明這些土地所在跟面積數量等事。」、「（辯護人問：你是在何時來辦此工作？）94年左右。」、「（辯護人問：後來為何不辦？）那時因為派下員名單裡面有3個劉姓的人，因為那3人裡面有1個是律師，他說一定要把他加進去做派下員，所以案件才會被退件。被退件後，還有一些需要補件的東西沒有補，那些土地上還有什麼療養院，各種什麼的都有就對了，後來搞得很複雜，我很難辦，所以就放棄不辦了。」、「（辯護人問：你剛說土地上有療養院？它土地總共有幾筆？）那時好像總共有6筆的樣子，我現在記得大概是1甲半左右，因為
5、6年了，我現在不太記得了。」、「（辯護人問：你說土地環境有療養院外，還有沒有其他的？）還有一些是有人住的，還有什麼的，我處理起來很麻煩。」、「（辯護人問：你當時辦理申報時，這祭祀公業派下員名冊上有列入幾個人？）加上姓劉的那3人，我記得總共是14人。」、「（辯護人問：你在辦理時，你是否有跟這些派下員他們開會過？有討論何事？）有，因為要辦之前要先開會，我們有開會，姓劉的那3人也曾經去一起討論這些事情，
0 有經過一段時間，大家講很久，那些派下員也都很清楚
有幾筆土地，他們都會知道，他們都會關心這些事情。」、「（辯護人問：當時你為何不決定要以譬如說500萬元買下他們的派下權？）因為這個案子當時我放棄了，這個我不必要買，我也沒有錢買這些，也不用為了這個事情來煩惱。」、「（辯護人問：你敢不敢買？）我也不敢買，因為那個問題那麼多，能否處理得好我也不知道。」、「辯護人請求提示94.08.22祭祀公業張添總派下員名冊並將於庭後補呈附卷。審判長准予提示。（辯護人問：這份
94.
08.22之派下員名冊是你製作的？派下員有幾人？）是，裡面有14個。」、「（審判長問：那時都有跟名冊中大部分的派下員接洽、講過了？）有跟他們接洽過，還有的是到他們家去講的。」、「（審判長問：那時你有沒有跟他們講說這個辦起來會有什麼好處、利益？）我就說這個若是祭祀公業，就是得去辦，辦理之後，你們就能共同去分，以後若是賣掉，有錢可以拿。不論是分錢或分土地，大家都共同來討論。」、「（審判長問：他們聽了都覺得這樣很好康？）當然是覺得好康。」、「（審判長問：他們都知道？）他們都知道，因為我們都有開會，大家都知道。」等語。
（二）證人張明旗（派下員張灶之子）於100年6月30日在鈞院審理時證稱：「（辯護人問：你這祭祀公業以前是不是有請林代書辦過？）有，那時林代書他辦一辦，他說那個很難辦，沒辦法辦，來叫一個張良任的人來辦。」、「（辯護人問：林代書辦不成才叫張良任辦？）對。」、「（辯護人問：委託林代書辦的時候，派下員有幾人？）12個，6筆土地。」、「（辯護人問：後來委託張良任辦時，有無變更？）沒有，還是同樣的人數、土地，我爸爸那時還在。」、「（辯護人問：你父親同意30萬元就要賣？是。）」、「（辯護人問：為何只賣30萬元？）因為我父親一直認為那筆土地很難辦成，若有人要，乾脆30萬元賣一賣就好了，反正辦不成，是買的人虧。」、「（辯護人問：剛才我問你的時候你不是說之前有委託林代書辦，沒辦成？）是，有，沒辦成，後來才給張良任他們辦。」、「（辯護人問：是不是因為這樣，你父親才說難辦？）對。」、「（辯護人問：你們祭祀公業當時不是有請林代書辦？）有。」、「（辯護人問：沒辦成？）對。」、「（辯護人問：是否因為請人辦辦不成，所以你父親就認為那個很難辦？）對。」等語。
（三）證人張齡成（派下員張秋冬之女婿）於100年8月11日在鈞院審理時供述：「（辯護人問：與本案祭祀公業派下員張秋冬是何關係？）我是他的女婿。」、「（辯護人問：張秋冬與其他派下員有無委託張良任辦理本件公業的清理事宜？）有。」、「（辯護人問：張良任在辦理公業土地清理期間，有無召開派下員會議？）有，一共2次。」、「（辯護人問：張秋冬有無參加過？）有，都是我陪他去的。」、「（辯護人問：張秋冬參加過幾次？）2次。」、「（辯護人問：你2次都有去嗎？）有，去都有簽名的。」、「（辯護人問：開會的內容與流程？）第1次去，說要了解幾個人、土地，要有管理委員等，第2次，告訴我們土地有多大，大家意見如果能賣，就賣掉。土地1甲多，沒有多大，如果辦的過，就賣。土地詳細多大，我不曉得。」、「（辯護人問：張良任開會時，有無說土地大約多大？或是派下員人數？）張良任他有開1張單給我們，有去的人都有。張良任有告訴我們，一房可以分多少。人數部分，張良任說派下員有10幾個人。」、「（辯護人問：委託張良任之前，有無委託別人辦理過？）有。一個姓林的，也是有去我們家，找過我們。我與我岳父住在一起。」、「（辯護人問：他去找你們，說什麼事情？）說要辦理土地。那時，姓林的說辦理土地，有多少人等，但是最後都沒有消息。」、「（辯護人問：當時，他跟你們說的時候，有說派下員人數及土地？）有。」、「（辯護人問：他說土地有多大？）他那時說土地1甲多。」、「（辯護人問：派下員人數？）他說10幾個。」等語。
（四）證人張森桂（祭祀公業張添總派下員）於100年8月11日在鈞院審理時供述：、「（辯護人問：張良任辦理期間有沒有開過派下員會議？）有。」、「（辯護人問：一共幾次？）2次。」、「（辯護人問：這2次你都有參加嗎？）有。」、「（辯護人問：開會流程、內容？）第1次，出席後，辦理通過，說要選任管理人，土地有幾坪，要如何分。後來，大家用人頭分。這樣就結束了。第2次，管理人已產生，每個人分得坪數已經分好了，一個人280坪。」、「（辯護人問：開會時，有說土地被佔用的情形？）有，普遍都被佔用了。」、「（辯護人問：佔用情形？）大概住家跟工廠使用的，佔土地一半以上。其他，就是還有做農、耕作。」、「（辯護人問：前面所說2次開會當中，張良任有無提到派下員人數？）有，12個人。」、「（辯護人問：有說土地面積多大？）有，全部土地1甲半左右。」等語。
（五）上開證據足以證明：①祭祀公業張添總委託聲請人張良任辦理公業土地清理申報前，曾經委託林天鵬代書辦理，由林天鵬代書於鈞院之證詞，伊在承辦公業派下員之申報與土地清理時，已製作完成派下員名冊、土地筆數及面積，並已與告訴人張炎青、張榮發及張秋冬等人討論多次，將本件公業之派下員總人數（共12人）、系爭土地之面積（約1甲半）、位置，及若辦成每1派下員可分得多少土地等告知告訴人等。②94年12月12日聲請人張良任與祭祀公業張添總派下員張榮發、張炎清簽定「祭祀公業張添總所有坐○○○鎮○○段1041、1046、1047、1057、1059、1062等6筆共同公有土地（下稱系爭土地）」持分讓渡契約書，以及95年3月6日與張秋冬簽訂系爭土地持分讓渡契約書當時，渠等均早已知悉派下員人數為12人、系爭土地筆數6筆，面積為1.5公頃左右（1甲半左右），聲請人並未施用詐術，張榮發、張炎清及張秋冬3人亦無陷於錯誤之可言。③聲請人張良任在辦理派下員申報及土地清理前有開過2次派下員大會，會中清楚提及派下員人數及土地面積若干等。告訴人張秋冬、張炎清、張榮發等人不能諉稱不知，縱渠等諉稱不知，聲請人張良人既已主動告知並說明該重要資訊，既足認聲請人張良任並無施用詐術及使人陷於錯誤之犯意。④告訴人等人之所以願以30萬元之代價出賣持分，純係因渠等知悉系爭土地均遭他人佔用，將來之清理及排除佔用需費時、費錢，且不確定是否能順利完成，始願以上開價格出讓持分，而非所謂聲請人施用詐術至明。
（六）原判決就上開證人林天鵬及張明旗之有利證詞部分，漏未引出，亦未說明何以不採之理由；就證人張齡成、張森桂之證詞部分，則不僅漏未審酌，反而將上開有利證據錯引用為不利於聲請人之認定，顯有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤，爰依刑事訴訟法第421條之規定聲請再審云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條之規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第421條所明定。但所謂「重要證據」，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。所謂「漏未審酌」乃指第二審判決前已發見而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。亦即刑事訴訟法第421條所規定因「重要證據漏未審酌」而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度臺抗字第30號裁定參照）。是如當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括在內。
三、本院查：聲請人雖認原確定判決就證人林天鵬、張明旗於100年6月30日在本院審理時之證述，認有刑事訴訟法第421條重要證據漏未審酌之情形；及就證人張齡成、張森桂於100年8月11日在本院審理時之供述，認原確定判決關於其2人之供述不僅漏未審酌，並且錯引為不利於聲請人之認定云云。
惟聲請人引用上開4位證人之證詞無非係為證明告訴人等均知悉本件祭祀公業之派下員人數、土地所在、面積及數量，聲請人並未施用詐術使渠等陷於錯誤。然查原確定判決已於理由欄內詳細說明：【被告等人於上開犯罪事實欄二所示時地，以該犯罪事實欄二(一)至(六)所載之說詞，以致派下員張炎青、張榮發、張秋冬、張錦斌、張榮鎮及派下員張灶之子張明旗誤以為真，而低價讓渡其等及張灶之派下權利等情，分據證人張炎青、張榮發、張秋冬、張錦斌、張榮鎮、張明旗(張灶之子)迭自警詢、檢察官偵查及原審審理中證稱無訛（見偵字第4512號卷二第7至8頁、第25至27頁、第36至38頁、第14至17頁、第29至32頁、第18至20頁、第218至220頁、第229至230頁、第223至224頁、第237至239頁、第214至216頁、原審卷三第第34至69頁、第89至105頁）。證人張明旗復於本院審理中證稱：其父親聽說那筆土地很難辦，所以就30萬元隨便賣給張忠發，其不知道該土地市價多少，因為聽其他人說賣30萬元，所以其也賣30萬元，其沒有去計算，所以不知道可以分多少土地，也沒有去問代書等語（見本院卷二第43至47頁）；證人張森桂於本院100年8月11日審理中證稱：張良任有開過2次派下員會議，張良任有說派下員人數12人，全部土地1甲半左右，其以為會辦不成，所以想要脫手，張良任沒有告以其可分得幾坪地，張良任有說很難辦、困難度很高，其分得280坪土地後，以每坪5萬元轉售，共得1200多萬元，扣除增值稅約1100萬元左右，其聽說很多派下員用30萬元賣給張良任等語（見當日審判筆錄第11至14頁）；證人即張秋冬之女婿張齡成於本院100年8月11日審理中證稱：其與張秋冬開會時，張良任有告以每房可以分多少，土地沒有多大，如果辦的過就全部賣掉，張良任說土地1甲多，派下員10幾個，1個派下員可分約3、4分土地，其不知道分得土地之市價等語（見當日審判筆錄第6至10頁）；證人林天鵬於本院審理中亦證稱：其於94年間承辦張添總祭祀公業，因為有3位姓劉之人要加入派下員被退件，且土地上有療養院，其很難辦，所以就放棄不辦，其辦理時並未對派下員說有何好處或利益等語（見本院卷二第48至51頁），並有各該讓渡契約書附卷可信為真實（見員警分偵字第098001
7248號警卷第10、11、12、22、24、25頁）。第查，上開犯罪事實欄(二)至(六)所謂「每一派下員可分得土地坪數不多，只有一點點，沒幾坪或僅十幾坪，或每位派下員土地價值為30萬元，其他派下員均已簽名同意」云云之說詞，明顯與前所認定之每一派下員實際可分得280坪之土地、市價約560萬元、及並非每位派下員均簽名同意以30或35萬元低價讓渡權利之事實不符，顯為欺罔手段。雖被告張忠發、張良任、張承潮及張金選均否認有為該等言詞，辯稱：辦理土地清理過程，有多次開會及書面資料，對於該祭祀公業派下員人數、土地幾筆、坐落位置、渠等早已知情，渠等之所以會以30、35萬元之價格讓渡派下權，係因渠等了解祭祀公業土地清理是否能夠完成，仍在未定之天，況且先前曾委託其他代書申辦未能成功，渠等為避免日後風險，乃願以如此價格讓渡，此純為高風險之投資行為而已云云。然祭祀公業多年代久遠，派下關係複雜且模糊，財產狀況因而未明，一般派下員不具備專業知識、亦無如此心力，故多賴專業人士諸如律師、代書等代為辦理祭祀公業派下員之申請核備、土地清理甚至分配或出售等相關事宜，本件祭祀公業張添總即為如此，因派下員年邁或知識程度不足，無法自行完成該祭祀公業土地之清理，而先後委由代書辦理，因此該等派下員自是信賴所委任之專業人士亦即代書之說法及處理，縱有開會及書面資料可以參考，但對於教育程度不高、專業知識嚴重不足之部分派下員而言，那些記載有公業土地坐落位置、面積之書面無異於無字天書，如何換算每一派下員所得分配之土地面積根本就非渠等能力所及，何能單憑書面即明瞭祭祀公業財產狀況及所得分配之利益，況申辦及清理過程，需支出相關費用、例如拆遷、補償甚至訴訟及執行費用等，派下員得以分配之範圍尚需扣除此部分費用支出，而此部分費用僅有承辦之專業代書了解，是以派下員亦無法僅憑上開所謂詳載有派下員人數、土地幾筆、坐落位置等之開會會議內容或書面資料即得知個人所得分配利益，故而渠等端賴代書或代書委託之人說明，未重視書面資料，自屬事理之常，由此除徵被告等人上開辯稱派下員透過開會或書面資料，早對可得分配之利益為何，清楚了解云云，顯與事理有違，殊不值採外，益證前揭證人張炎青、張榮發、張秋冬、張錦斌、張榮鎮、張明旗證述係因被告等人告知可分得土地坪數不多，沒幾坪或僅十幾坪，或每位派下員土地價值為30萬元，其他派下員均已簽名同意，渠等誤信為真，才會以如此低價讓渡派下權利等語為真實可信。…今被告等人對上揭派下員或實際代為處理派下權利之人以上揭訛稱派下員可分得土地不多，沒幾坪或僅十幾坪，或佯稱每位派下員土地價值為30萬元，其他派下員均已簽名同意云云為說詞，顯已事涉詐騙，復使上開派下員或實際代為處理派下權利之人陷於錯誤，是被告等人此部分辯解並無解於罪責之成立，委不足採。】等情（見本院99年度上訴字第2418號刑事判決第21頁至第24頁）。
而按刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審，業如前述，本件原確定判決對於認定聲請人成立詐欺得利之犯行，已詳述其證據之取捨及得心證之理由，聲請人上開聲請意旨及所舉證據，無非係對原確定判決已經說明之事項，徒憑己意，重為事實上之爭辯，對原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，再行爭執而已，殊不足以生影響於該確定判決之結果，核與上開「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之聲請再審要件不符。況聲請人所舉之上開證據，經核亦非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名，換言之，並不足以推翻原審所認定罪刑之證據，亦非足生影響於原判決之重要證據。是本件既經原確定判決本於論理法則及經驗法則為證據之取捨及評價，縱不採為聲請人有利之認定，亦非漏未審酌，不得據為再審之理由，並不符合刑事訴訟法第421條規定之要件，難謂已具備聲請再審之理由。綜上所述，聲請人之聲請再審理由，核與上開聲請再審之要件不合，是其聲請再審，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文法 官 劉 榮 服以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 100 年 11 月 25 日