臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 100年度聲再字第83號再審聲請人即受判決人 陳財正選任辯護人 方文獻律師上列再審聲請人因業務侵占案件，對於本院100年度上易字第106號，中華民國100年4月14日確定判決（原審案號：臺灣南投地方法院98年度訴字第158號；起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第2207號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請及停止刑罰之執行聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人陳財正（下稱再審聲請人）聲請再審意旨略以：
㈠證人即國際綠色公司寄送人員茅素琴證稱：「寄送一般流程
是陳財正用印後，我負責郵寄給禮來公司」、「依照公司一般程序，必須是在焚燬完成之後，才會開具銷毀證明文件，大部分是在事後或隔天才會寄送。」、「郵寄方式以普通掛號方式寄送，普通掛號一般隔天中午可以收到。」等語之有利受判決人部分未被採取，且原確定判決並未敘明其理由，應認為足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形。經查，依禮來公司發文予楊梅稽徵所之申報函文（台禮00000000號）可知，發文日期為96年7月6日，而楊梅稽徵所之收文日期亦為96年7月6日，依一般發文時間推斷，禮來公司應係於7月5日，最遲於7月6日上午前發文，則禮來公司應係於7月5日前已取得銷毀證明文書。且既禮來公司已於7月5日收到銷毀證明文件，則依上開證人之證述及參照再審聲請人供稱「藥水銷毀證明文書係銷毀當天應禮來公司員工要求而當場開立並交付（依證述該禮來公司員工均於正在銷毀時即已返回公司），是當時銷毀作業仍在進行中」等語可知，國際綠色公司係於96年7月5日進行銷毀工作時，就已將銷毀文件交付禮來公司（依證人茅素琴所謂一般正常程序寄送，則如何能在7月5日送達禮來公司？）故本件銷毀文件之收受，係再審聲請人依在場盤點之禮來員工之要求，於進行銷毀工作時（7月5日）當場開立予禮來員工，再由禮來員工於當天下午攜回公司進行發文工作，如此方與禮來公司發文及國稅局收文時間情形相符。是再審聲請人於開立銷毀證明文件之時，係同時進行銷毀工作，復依照禮來人員指示開立銷毀證明文件，其主觀上並無業務上登載不實之犯意，則再審聲請人之行為尚與刑法偽造文書之構成要件有間。故原確定判決對已可證明再審聲請人確係依照禮來公司員工要求開立銷毀證明之部分捨棄不採用（業經再審聲請人於100年3月2日辯護意旨二狀提出），且原確定判決並未敘明其理由何以不採用？是該證據即應認為「漏未審酌」，且該證據若經審酌即可證明再審聲請人並無偽造文書之故意，足作為認定無罪判決之依據。
㈡按「侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因
執行業務而持有為構成要件」最高法院23年上字第1620號判例要旨參照。是若該物在行為當時已非他人所有，自無侵占他人所有物之情形，自與侵占業務上持有物罪之構成要件不該當而不為罪。經查，本案再審聲請人被訴業務侵占之客體為「臺灣禮來股份有限公司之動物用事業用廢棄藥水（品名泰勇飲水劑）」，是該藥水顯為臺灣禮來公司所拋棄之廢棄物，而國際綠色公司僅係代其銷毀而已（且國際綠色公司僅代為銷毀，並非以無主物先占意思而占有，故國際綠色公司亦未取得所有權），則臺灣禮來公司將該藥水交給國際綠色公司時即脫離物之所有權，而為無主物。則被告雖未將該藥水予以銷毀而將部分拋棄物另為他用，顯已非侵占他人之物，與業務侵占罪之構成要件有間。故原確定判決對「銷毀之廢棄物性質」之有利再審聲請人部分並不採用，惟卻疏未於原確定判決理由載明，是該證據即應認為「漏未審酌」。且該證據若經審酌即可證明再審聲請人並無業務侵占之客觀要件，足作為認定無罪判決之依據。
㈢證人即國際綠色公司員工簡誦芬於偵查時證稱：「藥水之貨
款共10萬元，我有收到1萬2千元分紅」、「我拿到10萬元後，我就交給廠長再審聲請人，過兩三天，再審聲請人拿3萬6給我們3人，我1萬2千元，簡鈺峰和胡又仁也都是拿這個金額」等語（見偵查卷第44頁、鈞院卷第58頁）；證人即國際綠色公司員工簡鈺峰於偵查時證稱：「我有收到1萬2千元分紅」等語（見偵查卷第71頁）；證人即國際綠色公司員工胡又仁於偵查時證稱：「我也有收到1萬2千元分紅」等語（見偵查卷第71頁）之有利再審聲請人部分未被採取，且原確定判決並未敘明其理由，應認為足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形。經查，本案藥水所賣得之貨款10萬元，其中4萬6千元係用以支付國際綠色公司車號0000-00號貨車之保養維修費，此有汽車保養卡附卷可稽（見偵查卷第38頁），故剩餘之5萬4千元係平分予再審聲請人及國際綠色公司員工簡誦芬、胡又仁、簡鈺峰及用以支付餐費等，再審聲請人並無獲取較多之利益，則就本件業務侵占部分而言，再審聲請人與簡誦芬、胡又仁、簡鈺峰等實係共同行為人，應負相同責任，惟事實上簡誦芬僅受緩起訴處分（簡誦芬於偵查中又稱係依再審聲請人指示侵占，胡又仁、簡鈺峰予不起訴處分），僅再審聲請人1人被處以1年4月有期徒刑，則顯然不符合共同正犯共同責任之原則，則原審判決量刑顯有輕重失衡之情。尚且，本件販售藥水之貨款共計10萬元，其中4萬6千元係用以修繕國際綠色公司自身之貨車，其餘之5萬4千元用以支付平日餐費及由再審聲請人與其他共同行為人均分，每人分得1萬2千元，是再審聲請人並非獨佔本案之全部貨款，主要使用仍係利於公司本身，所生損害應屬甚。況再審聲請人家中除太太及2位子女外（詳見原審卷附戶籍謄本），再審聲請人實為家中唯一之經濟支柱，且再審聲請人在家平日孝順母親，戮力工作，於鄰里間頗受好評，且亦無任何前科案行，再審聲請人實係一時失慮而誤觸法網，惟犯後也深表悔意，並已與告訴人達成和解，並願意賠償告訴人之損失，則再審聲請人顯已有悛悔實據，以刑事政策教化之觀點而言，實已不需再令入監獄施以教化。故原確定判決對「共同正犯、共同負責」之有利再審聲請人「量刑部分」並不採用，惟卻疏未於原確定判決理由載明，是該證據即應認為「漏未審酌」。且該證據若經審酌即可證明再審聲請人應輕於原審判決之依據。綜上所述，爰依刑事訴訟法第421條因足生影響於判決之重要證據漏未審酌提起再審，並請求准予裁定停止本案刑罰之執行云云。
二、按：㈠再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，原確定判決有
無適用法律有無違誤，乃得否非常上訴救濟之問題，不得據以聲請再審(最高法院43年台抗字第60號判例參照)。故刑事訴訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，兩者適用之法條、程序及救濟方法二者迥不相侔，不可不辨。又認定事實以適用法律審判，乃法官之權限，法院如就法律之適用有違誤，應屬非常上訴之範圍，而非聲請再審之理由，倘聲請再審意旨僅係指摘原確定判決因認定事實而適用法律之職權行使之推論過程、證據取捨，違背一般經驗法則、論理法則，並非具體指出原確定判決有何重要證據漏未斟酌者，即與前開再審要件不合。
㈡不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定
外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審（最高法院28年度抗字第8號、41年度臺抗字第1號、49年度臺抗字第72號、35年度特抗字第21號判例參照）。
㈢刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪
名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內，最高法院56年台抗字第102號著有判例
三、經查：㈠觀之前述再審理由㈡所執上開意旨內容，究其本意乃係針對
「銷毀廢棄物之性質」在法律上之評價是否為「無主物」而爭執，亦即再審聲請人係在指摘原確定判決將該批「銷毀之廢棄物」自禮來公司交付於國際綠色公司後，在法律適用上仍舊評價為「禮來公司之所有物」之論理。惟上述再審意旨，一則，並未具體指出原確定判決有何重要證據漏未斟酌者，與同法第421條之「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之要件未合。再者，「事業用廢棄藥水」，仍須依法定之程序為善後處理，在此善後處理完竣之前，核與拋棄所有權之成為「無主物」之「拋棄物」究屬有別。況有關「銷毀之廢棄物」是否為無主物之見解爭論，亦僅是原確定判決是否有違背法令之問題，而再審係為原確定判決認定事實錯誤所設之救濟程序，並非在糾正原確定判決法律上之錯誤，聲請人據此提起再審，亦有誤會。
㈡聲請再審意旨㈠中，指摘原確定判決對於「證人茅素琴之證
言」，已可證明再審聲請人確係依照禮來公司員工要求開立銷毀證明之部分捨棄不採用，而漏未審酌此有利再審聲請人之重要證據云云。惟查，原審法院就此部分已業於原確定判決理由欄二、㈢及二、㈣中對於上開意旨所稱證人茅素琴之證言、其他證人如曾健一、沈立政、陳維榕、郭雅雯與徐秀珠等人之證言、廢棄物清運貯存處理合約及中華郵政股份有限公司函等證據為綜合判斷並詳為論敘（見原確定判決第15至16頁），原確定判決不僅對於再審聲請人所爭執之證人茅素琴之證言予以審酌，並且亦參酌其他證據資料而為整體之判斷評價，進而認定再審聲請人確有業務登載不實之犯行堪已明確，且主觀上有業務登載不實及行使該業務登載不實之文書等犯意甚明之證據及理由，並說明再審聲請人所辯開立銷毀證明文書時，主觀上應無偽造證明之意思所不可採之心證綦詳，顯無漏未斟酌之情形。是以原確定判決既已詳為論述本院如何斟酌各項證據而依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，屬其職權之適法行使，並非漏未審酌，自難徒憑再審聲請人等之己見，任意對案內證據持相異之評價，即足認為具有聲請再審之理由。
㈢另聲請意旨㈢所指原確定判決漏未審酌「僅再審聲請人1人
被處以1年4月有期徒刑，顯不符合共同正犯共同責任之原則」、「再審聲請人並非無獨占本案之全部貨款主要使用，仍利於公司本身」及「再審聲請人實係一時失慮而誤觸法網，惟犯後也深表悔意，並已與告訴人達成和解，並願意賠償告訴人之損失，則再審聲請人顯已有悛悔實據」云云。惟查，原確定判決業於判決理由欄二、㈣及四、中詳以敘明審酌再審聲請人於法院審理時坦承犯行，且與國際綠色公司達成和解，並審酌其未曾犯罪而素行良好，惟因其身為廠長監守自盜，侵占價值不斐之廢棄藥水，又兼為出賣藥水之決定者，犯罪情節自較其他簡誦芬等人為重等情，並說明再審聲請人所辯其將剩餘款項平分並無獲取較多之利益，且與簡誦芬、胡又仁及簡鈺峰等人應負相同責任不可採之心證綦詳（見原確定判決第15至17頁、第21至22頁），是原確定判決就再審聲請人量刑之依據已詳細臚列，未有聲請人所指重要證據漏未審酌情形，故上揭再審聲請意旨所執，係徒憑再審聲請人之己見，任意對原確定判決已說明及認事心證重行爭執，尚不能以此為由聲請再審。況且量刑是否適當，乃判決有違背法令之問題，並非得聲請再審之要件。
㈣綜上所述，細究再審聲請人上開意旨所為主張，無非係再審
聲請人因對其有利之事項為本院所不採，事後提出證據或重為爭執，對本院原確定判決就認定不利於己之事實，片面為個人意見之取捨，及單憑己意所為之相反評價或質疑，以圖證明其於本院所為有利之主張為真實，則揆諸前揭說明，自無刑事訴訟法第421條所規定得為再審之情事，聲請人所述尚難認有再審之理由，故本件聲請再審，應予駁回。至其同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分亦失所附麗，亦應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 賴 恭 利上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 林 育 萱中 華 民 國 100 年 6 月 1 日