臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度訴字第7號檢 察 官 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 林建宏選任辯護人 凃國慶律師上列被告因外患等案件，經台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官提起公訴（起訴案號：99年度偵字第2號），本院判決如下：
主 文林建宏無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：林建宏於民國99年3月21日、22日、23日在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號住處，利用其使用之桌上型電腦載有foxy軟體程式（該軟體程式為p2p共享軟體），以副檔名「.doc」「.ppt」之關鍵檔搜尋分享網上資料藉一人或多人，將有關軍事檔案置於電腦分享資料夾內，而經上開多次搜尋結果，林建宏之電腦分享系統，除傳入一般資訊檔案名稱外，亦有從不詳來源處傳入有關軍事之檔案，乃引發林建宏之好奇心與搜集興趣，分別點選下載後（foxy搜尋結果，僅出現檔案名稱，須另行點選下載後，始得閱覽內容），而發現其中檔案內容為陸軍第五十八砲指部砲三營圳堵營區固安作戰計劃係標示軍事機密，且保密期間至103年12月31日，尚未解密，及內容為陸軍第二十一砲指部觀測所資料、陣地使用地區目錄，檔案名稱為「15.附表十四：陸軍第二十砲指部觀測所資料」「14.附表十三：陸軍第二十一砲指部陣地使用地區目錄」均標示為機密，保密期間至104年1月1日尚未解密，竟連同其他點選下載非屬機密之軍事檔案資料及雜項檔案資料陸續儲存在其電腦之FOXY共享資料夾內（foxy預設之分享目錄原為c：programfiles/foxy/download，經林建宏改為c:document andsettings/administator/my document/電腦教學/download），而予以收集、持有，並基於洩露國家機密文書之不確定犯罪故意，迄同年月31日上午8時33分許，法務部調查局高雄市調查處調查官在其高雄市新興區住處利用電腦所載之foxy軟體程式執行調查機關保防業務、國內安全調查事項及國家安全維護等業務時，鍵入關鍵字詞搜尋結果，因林建宏之電腦亦在網上，上開「六二六砲三營情報計劃」機密檔案，遂自其住處電腦之foxy共享資料夾傳輸至高雄市新興區高雄市調處調查官之電腦foxy分享軟體系統內，並經下載而查知，致未遂其洩露之目的，因認被告涉犯刑法第109條第3項、第1項之洩露中華民國國防應秘密之文書罪未遂罪、國家機密保護法第32條第3項第1項之洩露國家機密未遂罪（起訴書另載明收集部分不另論罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯洩露國防應秘密之文書罪嫌，無非係以被告於網路上所點選下載至共享軟體之資料中包含有載明為家機密之資料等情，為其主要論據。然訊諸被告堅詞否認有何洩露國家機密之犯行，辯稱：伊沒有洩露國家軍事機密之犯罪故意，伊是因為在學電腦而下載上開檔案，因為放在分享資料夾內沒有刪除，以致於開機後就可能處於他人得以下載之狀態，伊沒有收集及洩露該資料之故意等語。
四、按刑法第109條第1項所稱之洩漏或交付國防秘密及第111條1項所稱之刺探或收集國防祕密，就「國防祕密」之定義及範圍並未加以規定。按國家機密保護法已於92年2月6日公布，同年10月1日施行，依國家機密保護法第2條規定：「本法所稱國家機密，指為確保國家安全或利益而有保密之必要，對政府機關持有或保管之資訊，經依本法核定機密等級者。」是依前揭說明，凡為列管之軍事機密或國家機密者，均應由主管機關依法定程序核定其機密等級，始足以稱之為「國家機密」或「軍事機密」。而依同法第7條之規定，國家機密分絕對機密、極機密及機密三種，絕對機密平時由總統、行政院長或經其授權之部會級首長核定，戰時由編階中將以上各級部隊主官或主管及部長授權之相關人員核定，極機密由前列人員或其授權之主管人員、立法院、司法院、考試院及監察院長、國家安全會議秘書長、國家安全局長、國防部長、外交部長、行政院大陸委員會主委或經其授權之主管人員核定，戰時由編階少將以上各級部隊主考官或主管及部長授權之相關人員核定；機密由前二列二款人員或經其授權之主管人員、中央各院之部會及同等級之行、處、局、署等機關首長、駐外機關首長，無駐外機關首長者，經其上級機關授權之主管人員核定，戰時由編階中校以上各級部隊主管或主官及其授權之機關人員核定，次按刑法第109條或國家機密保護法第32條之洩露國防機密罪中所謂之「洩露」係指使不應知悉此秘密之人獲悉該秘密之謂，刑法第111條第1項或國家機密保護法第34條中所謂之「收集」係指以不正當之手段，多方蒐羅彙集，移入自己持有而言，是該洩露、收集行為屬故意犯罪，自應該當於明知而有意使其發生或有預見他人得以知悉此秘密而不違背其本意之不確定故意之主觀要件，
五、經查：本案起訴要旨認被告係因電腦中內裝有P2P之分享軟體，經由該軟體被告取得前開經核定為軍事機密之資料，有被告於99年6月6日之ＭＳＮ中向友人稱：「都是在foxy上抓的」等語之電腦資料一份在卷可憑（見台灣高等法院高雄分院卷第35頁），堪認被告確實係經由公開之資訊交流軟體取得上開標示為機密之電磁紀錄，亦即上開標示為機密之電磁紀錄，案發時早於網際網路內公開傳輸，且本案被告下載該檔案時陸軍司令部亦已知悉上開情事而著手調查內部人員是否有疏失，有簽呈六紙、電話紀錄二紙在卷可憑（見偵查卷第62至67頁、76至79頁），則該電子紀錄於案發時之99年3月間早已經於網路上公開，而非屬秘密（最高法院98年台上字第5897號判決參照）。
六、復查本案公訴人所指為機密之電磁紀錄，固經檢察官勘驗該內容與陸軍司令部留存之標示有機密文字之文件內容相符，惟經陸軍司令部六軍團鑑定結果，其中21砲指部產製「固安作戰計畫─九十四年修訂本」簽稿原件已經遺失，並經該陸軍司令部第六軍團保防安全組認定不具備軍事利用價值，外洩後不致使作戰部隊遭受損害，有該部99年1月7日簽呈一紙在卷可憑（見偵查卷第76頁，即該簽呈說明四部分），而58砲三營「固安作戰計畫」之原始資料係該營自行產製，未經權責長官依法核定，有該部99年1月8日簽呈一紙在卷可憑（見偵查卷第62、63頁，即該簽呈說明四之三項，就是否已核定或報請核定項下，標明未經權責長官依法核定），雖證人張人誠、劉駿杰於偵查中均證稱該等資料屬軍事機密，惟證人張人誠於本院結證稱：就該等資料何以認定為機密均僅稱是因為文件上面標示機密等語（見本院卷第59正面），證人劉駿杰亦於本院結證稱：是否為軍事機密並不是由伊來認定等語（見本院卷第62頁正面），是尚難以前開勘驗結果及前開證人之證詞即認定該資料屬國家機密保護法所稱之軍事機密。
七、又查Ｆoxy軟體係功能強大之分享下載之軟體，倘欲知悉從該分享軟體取得之檔案內容，尚需有「下載」之動作，方得觀覽該內容，是以在被告尚未知悉該內容為軍事機密或可疑為軍事機密之前，被告即已下載取得資料，是尚難以該單純欲觀覽而為之「下載動作」認定被告在公開之網站上下載公示之資訊有收集機密之不確定故意，而被告係將資料下載於分享資料夾內，是以下載之同時即將資料公開於網路上，即其下載之同時亦有至少有一持有該資料之人在網際網路上供他人下載該資料，自難以被告單純的下載資料之動作即認定被告有收集、洩露機密之故意。
八、檢察官雖認上開資料標示有機密文字即屬軍事機密，惟依起訴意旨所示，本件被告被訴收集及交付國防秘密，自應調查其所收集及交付之資料本身是否屬於國防秘密，以作為認定犯罪之依據，而本案被告抗辯其並無交付、洩露軍事機密之故意，檢察官自應同時舉證證明被告有上開犯罪之故意，自不能僅憑該資料上有機密之標示及被告有上網下載該資料作為被告有罪之憑據。此外檢察官亦不能提出其他足資認定被告此部分犯罪之積極證據或證明方法，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定，則公訴人指訴被告收集、洩露國防應秘密之文書，即屬犯罪不能證明，依法自應為無罪之諭知。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 黃 小 琴法 官 陳 如 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 信 和中 華 民 國 100 年 8 月 3 日