臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度選上更(二)字第11號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人 陳進丁即 被 告選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院97年度選訴字第18號中華民國98年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度選偵字第69號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院第2次撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳進丁無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳進丁係第7屆立法委員彰化縣第1選區候選人，明知坐落彰化縣○○鎮○○段731及同段732地號土地上之2層樓建物（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○街○○○號），係同選區候選人陳秀卿之夫林進春向國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處承租土地，並經該分處同意申請建築為2層樓房，並無違法佔用國有土地，在古蹟保存區擅蓋房屋之情事，竟基於意圖使候選人陳秀卿不當選之犯意，指示姓名年籍均不詳之文宣人員於民國96年底至97年1月4日間某日，以特大字型製作標題為「天地顛倒反，真正捍死您祖公」，內容記載「一間超級特權違建！在國有土地上偷蓋房子，竟然『無歹誌』（臺語），偷蓋在國家一級古蹟『龍山寺』古蹟保存區，竟然『無歹誌』，前彰化縣長翁金珠女士（現任文建會主委）您睡著了嗎？為何放任一級古蹟讓人侵犯呢？現任彰化縣長卓伯源先生，您睡著了嗎？一個超級身分蓋的違建，縣府拆除大隊沒有辦法拆嗎？這個超級身分立法委員陳秀卿、林進春夫婦難道有三頭六臂嗎？社會難道真的無法制裁嗎？『呼倒一次』，問題才能解決，『呼陳秀卿落選一次』，問題才能解決！『呼陳秀卿、林進春輸一次』，司法案件才能解決」之不實文宣，並自97年1月4日起，在彰化縣鹿港鎮龍山寺等地散布上開文宣，誤導有投票權人不再支持陳秀卿，以達使陳秀卿不當選之目的，因認被告陳進丁涉犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（參照最高法院76年臺上字第4986號判例意旨）。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院52年臺上字第1300號判例）。
三、言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，故刑法上之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第104條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第23條之規範下，始能成立。刑法第310條第3項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉此以限制刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務，此觀諸司法院大法官會議釋字第509號解釋意旨自明。而公職人員選舉期間，意圖使某候選人不當選，並意圖散布於眾，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事實，足以生損害於該候選人之名譽，該當於刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法之罪，二者之間為法規競合，應擇一適用後者論處。因之，公職人員選舉罷免法第104條之所謂「散布謠言，傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。因此若候選人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛揑，縱使因疏虞未能完全自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察官或自訴人仍須負候選人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務（參照最高法院89年度臺上字第6741號、94年度臺上字第975號判決意旨）。又公職人員選舉罷免法第104條之散布謠言或傳播不實罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪（參照最高法院92年度臺上字第7413號判決意旨）。
四、公訴人認被告陳進丁涉犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪嫌，係以告訴人陳秀卿之指述、證人王督宜、楊美華、賴祐成、吳進雄、陳永軒等人均證述未接獲任何查詢之證詞、財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處函附出租土地使用權同意書、國有土地租金繳款通知書、行政院文化建設委員會函、彰化縣政府建管科使用執照、陳進丁97年第7屆立法委員選舉文宣1份，為其憑據。訊之上訴人即被告陳進丁（下稱被告）固坦承有於前揭時間在系爭文宣上簽名及將之放置於龍山寺供民眾索閱之事實不諱，惟堅決否認有公職人員選舉罷免法第104條之犯行，辯稱：系爭文宣所述均為事實，且當時依申請得到之土地謄本，本件之國有土地上並無合法建物之登載，基於客觀上現有資料，伊合理懷疑系爭建物為違章建物，並無散布不實文宣之惡意等語。其選任辯護人辯護意旨略稱：國有土地上搭蓋違建，本屬可受公評事項，被告評論並未超出合理範圍，且系爭建物現狀確實有超出設計圖達1.65公尺寬及騎樓封閉、違規開窗等違建事實，被告依國有土地之登記簿謄本上並未登載有合法建物坐落其上之客觀資料，及該建物外觀明顯存在法定空地遭搭建占用及騎樓走廊遭封閉等違章事實，而為本案系爭文宣之製作、發放，應認被告已盡查證義務，並無所謂惡意可言等語。
五、被告自承於參選第7屆立法委員選舉期間，曾在系爭文宣上簽名，而該文宣上除確有被告「陳進丁」之簽名外，被告於97年1月21日調查站筆錄中亦陳明：確實有印製上述文宣，並將文宣放置於龍山寺供民眾索取而公然散布等語（見選他卷第16頁），是扣案之系爭文宣係由被告及其競選陣營委由不知情之印刷廠成年人員印刷，再由競選團隊對外散布之事實，應堪認定。從而本案主要之爭點，乃系爭文宣上所指摘「一間超級特權違建，在國有土地上偷蓋房子」之內容是否屬「不實之事」、被告製作系爭文宣內容之依據為何、被告所提證據資料是否得以證明其並非出於惡意，而有相當理由確信系爭文宣所指摘或傳述之事為真正，據以認定被告就本案是否構成公職人員選舉罷免法第104條之罪責。經查：㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力，先此敘明。
㈡本件告訴人陳秀卿之夫林進春，雖於90年9月25日與國有財
產局就坐○○○鎮○○段731、732地號土地訂立租賃契約，租期自90年9月1日至100年12月31日止，並於95年9月27日因增建房屋需要，向國有財產局彰化分處申請核發承租彰化縣○○鎮○○段731、732地號國有基地之土地使用權同意書，經國有財產局彰化分處於95年12月5日以臺財產中彰二字第0950009371號函核發土地使用權同意書給林進春，同意承租人林進春「新建二層樓房」，彰化縣政府亦於96年3月21日以府建管字第0960029840號函，准予核發建築執照給申請人林進春，復於96年11月28日以府建管字第0960241950號函准予核發使用執照，有上開租賃契約書及函文可稽（見原審卷一第89頁，卷二第41至42、7至8、99頁），故系爭文宣中照片所示紅磚色2層樓建物1棟，係取得土地使用權、建築執照及使用執照之建物，雖無疑義，然系爭2層樓建物，在取得使用執照後，確實有將建築物騎樓封閉改為室內一部分及將建物後方深度達1.65公尺之法定空地違法蓋滿等違章事實，亦有現場照片及彰化縣鹿港地政事務所98年2月13日鹿地二字第0980000828號函附複丈成果圖可參（見選偵卷第24頁，原審卷一第146至147頁），而該建物南側違建之長度距離雖僅為1.65公尺（即該複丈成果圖內所示CD線），就本件731、732地號土地長度僅為14.4公尺以觀（該圖係以1/200比例繪製，經以比例尺量之），違建部分則已幾近系爭土地之9分之1，違建部分所占系爭土地之比例亦不能謂為甚小（另該違建西側AB線0.73公尺，北側位置因測量人員無法入內勘測而未標示）。且經本院就系爭2層樓建物是否尚有其他違章情事，向彰化縣政府函查結果，該府回函略以：有關旨揭建物涉有違規開窗及騎樓封閉等情事，本府業已依法查處等語，此有彰化縣政府100年6月22日府建管字第1000214811號函可憑（見本院選上更㈡卷第61頁）。綜上足見系爭2層樓建物確有寬達1.65公尺違法增建部分及騎樓封閉、違規開窗等違章事實。準此，上開違建面積既已幾近系爭土地之9分之1而不能謂為甚小，且係附屬於主建物而構成整體建築之一部分，又系爭2層樓建物之違章情事並非僅此一端，尚有將建築物騎樓封閉改為室內一部分及違規開窗之違章事實，而其起造人乃當時仍具立法委員身分之告訴人陳秀卿之夫林進春，是以，關於系爭文宣中所謂「一間超級特權違建」，該部分文宣內容尚非全然屬「不實之事」。
㈢被告是否明知告訴人陳秀卿之夫林進春，業已取得系爭2筆
國有土地之合法承租權？
1.系爭文宣照片所示紅磚色2層樓建物係坐落在與彰化縣政府轄內第一級古蹟「鹿港龍山寺」相毗鄰○○○鎮○○段731、732地號（重測前新興小段877-12地號、598-9地號）之國有土地，且該2筆國有土地自79年2月9日起即由當時國定古蹟主管機關內政部審查決議為國定古蹟鹿港龍山寺涵蓋範圍，是以，財政部國有財產局臺灣中區辦事處於79年4月7日以臺財產中三字第79005486號函，就林進春申請承租重測前新興小段877-12、598-9地號（即系爭2筆731、732地號之國有土地）、及案外人施教為、施教仁及王啟彰等人申請承租重測前新興小段598-8、877-9地號等國有土地案，均以為維護鹿港龍山寺古蹟環境，應留供巷道使用，所請無法照辦，而註銷林進春及案外人施教為等人之申租案，有彰化縣政府97年6月27日府授文資字第0970124963號函及檢附之彰化縣轄內第一級古蹟「鹿港龍山寺」涵蓋範圍地號對照說明表、內政部79年3月6日臺（79）內民字第775461號函、財政部國有財產局臺灣中區辦事處79年4月7日臺財產中三字00000000號函可稽（見原審卷一第91、94至99、107頁）。且內政部復於91年9月11日召集縣府、國有財產局、龍山寺管理委員會及業已使用系爭2筆國有土地之林進春等人，在內政部營建署、地政司及民政司等人陪同下，召開彰化縣轄內第一級古蹟「鹿港龍山寺」用地範圍重新檢討評鑑審查會議，會議結論係請彰化縣政府將包含系爭2筆國有土地在內○○○鎮○○段737等地號土地，辦理變更都市計畫為古蹟保存區，有內政部91年9月26日臺內民字第0910064212號函及檢附之審查會議紀錄可參（見原審卷一第100至103頁），告訴人之夫林進春既出席該審查會議，對該會議結果亦知之甚詳。可知，包括系爭建物所坐落之2筆國有土地在內之龍山寺周遭國有土地，自79年間起即已因審查決議為國定古蹟鹿港龍山寺涵蓋範圍，而基於維護鹿港龍山寺古蹟環境，及留供巷道使用之目的，已不再出租供私人使用，應屬鹿港龍山寺一帶公眾所週知之事項，灼然甚明。
2.嗣國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處雖以出租規定放寬，系爭2筆國有土地適用修正後國有財產法第42條第1項第2款之規定，亦即非公用財產類之不動產，得逕予出租給於民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，遂於90年9月1日依國有財產法第42條第1項第2款、國有非公用不動產租賃作業程序第24點之規定，再度將自79年間起即審查決議為龍山寺涵蓋範圍之系爭2筆國有土地出租予告訴人之夫林進春至100年12月31日，有財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處97年6月4日臺財產中彰二字第0970002582號函及檢附之國有基地租賃契約書可佐（見原審卷一第87至89頁）。然依國有財產法第42條之規定，符合該條第1項所列之：原有租賃期限屆滿，未逾6個月者。或民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。或依法得讓售者等要件之人，國有財產局並非一律「應」將非公用國有土地出租他人，而僅係「得」逕予出租；且依國有財產法第42條第2項將原定在國有財產法施行前已實際使用，修正為於82年7月21日前已實際使用，其立法理由仍與64年1月17日修正時之立法理由相同，均係基於避免影響社會安定，滋生困擾，而酌予放寬原規定租用限制，以利管理。本件告訴人之夫林進春於79年間與施教仁、施教為及王啟彰等人之申租案，業已遭註銷，則林進春對於屬龍山寺涵蓋範圍，為景觀及留供巷道使用之系爭2筆國有土地並無占用之權源，已甚為明瞭，且基於保護彰化縣轄內第一級古蹟鹿港龍山寺用地完整等公共利益，本不應占用系爭2筆龍山寺涵蓋範圍內之國有土地，更係自75起至88年止即擔任彰化縣議會議員，復自88年起即擔任立法委員一職之林進春所熟知，且無法諉為不知者。然林進春仍於90年9月間以伊於82年7月21日前已在系爭2筆國有土地上興建車庫之方式占用國有土地為由，再度向國有財產局申請承租系爭2筆土地，但以林進春使用系爭2筆國有土地之歷程，實無立法理由所指基於避免影響社會安定及滋生困擾等應對占用人加以保護之情事存在，至為明確。
3.觀諸當時國有財產局與林進春間之租約第6條關於特約事項所記載：「本租約731、732地土地上磚造車庫，自82年7月21日以前即併同其毗鄰之彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號門牌主體建物整體使用，若有不實，承租人願負法律責任，並無條件同意出租機關依法處理，絕無異議。」之內容，可知，國有財產局對於國有土地占用人是否符合修正後國有財產法第42條之於民國82年7月21日前已實際使用之要件，並未進行實質調查，而係由出租人自負其責之方式替代之；又依租約第6條特約另記載「本租約731、732地號國有土地屬內政部公告指定之國定第一級古蹟鹿港龍山寺土地涵蓋範圍，承租人不得請求讓售或增建、改建、重建租賃基地上之房屋。」等字樣，可知國有財產局雖仍將系爭2筆國有土地出租予林進春，惟雙方訂約時即約定承租人不得讓售、增建、改建、重建租賃基地上之房屋，換言之，國有財產局基於系爭2筆國有土地業已決議為龍山寺涵蓋範圍，日後將進行市計畫變更為古蹟保存區之特殊性，於出租當時即以限制租約條件之方式出租，有國有基地租賃契約書、彰化縣政府97年6月27日府授文資字第0970124963號函說明三之㈡及檢附之彰化縣文化局95年11月27日彰文資字第09500079670號函及會議紀錄可參（見原審卷一第89、92、111至112頁）。益徵國有財產局對於龍山寺涵蓋範圍內將屬公共設施保留地之國有土地，依國有財產法第42條之規定，實無同意出租予承租人之必要及可能，雖國有財產局最終仍以限制條件之方式將系爭2筆國有土地出租林進春，衡諸常情，該附條件之申租案，應非通案，實難想見此承租案為鹿港龍山寺一帶居民人人所得知悉之事實。
4.綜上，系爭2筆國有土地自79年間起即因決議為國定古蹟龍山寺涵蓋範圍，除註銷已同意出租之申租案，並不再出租私人使用，已詳述如前，從而，國有財產局針對自79年間起即不再出租供私人使用系爭2筆國有土地，竟於90年9月1日以限制條件之方式出租予林進春，是否為被告所得知悉，實非無疑。
㈣被告是否明知告訴人陳秀卿之夫林進春，就系爭文宣中照片
所示紅磚色2層樓建物所坐落之2筆國有土地，業已取得該國有土地管理人財政部國有財產局同意興建之土地使用權同意書？
1.告訴人之夫林進春雖於90年9月1日與國有財產局就系爭國有土地簽訂租賃契約至100年12月31日，且約定承租人不得請求讓售系爭國有土地，亦不得請求增建、改建或重建租賃基地（指系爭國有土地）上之房屋，仍於95年9月間向國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處申請核發承租國有土地之土地使用權同意書（見原審卷一第89頁，選他卷第6頁），國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處亦明知國有財產局與林進春間，因系爭2筆國有土地屬內政部公告指定之國有第一級古蹟鹿港龍山寺土地涵蓋範圍，而有不得請求增建、改建或重建租賃基地上房屋之特別約定，本應依租約之特約事項，否決林進春之申請案，竟仍去函彰化縣政府針對系爭2筆屬國定古蹟鹿港龍山寺土地涵蓋範圍內國有土地之申請核發同意新建之土地使用權同意書案表示意見，且在行文彰化縣政府時，復未提及系爭2筆國有土地在出租當時，已有『不得請求增建、改建或重建租賃基地上房屋』之特別約定，有該處95年10月13日臺財產中彰二字第0950007439號函可按（見原審卷一第108頁）；彰化縣政府在租賃契約內容資訊不齊備之條件下，仍於95年10月19日以府授文資字第0950199570號函文基於系爭2筆國有土地乃國定古蹟鹿港龍山寺保存範圍用地，向國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處明確表示：①該土地（商業區）變更為古蹟保存區事宜，縣府已依內政部函示將於第3次通盤檢討時辦理，②對於國有土地之管理利用及承租人之權益部分，亦告知本件尚涉及國定古蹟，應洽詢該主管機關（見原審卷一第109、106頁），嗣經彰化縣文化局召集行政院文化建設委員會、國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處、彰化縣政府建設局、法制室及文化局，於95年11月23日針對國定古蹟鹿港龍山寺古蹟函蓋範圍內之龍山段
731、732地號2筆國有土地執行（申請核發新建土地同意書）疑義會議時，國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處亦僅表示「本案國有土地適用國有財產法第42條規定，對公共設施保留地仍可出租，但租約會加以限制條件，及本案國有土地於91年出租（應係90年）至100年12月31日」等意見，然依該次會議結論，除針對本案之申請流程於結論第1點記載，關於本件土地使用權同意，先由出租人國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處表示准否意見後，再由承租人向建管處申請，而建管處接獲申請後，再會同國定古蹟機關辦理外，在結論第2點更具體載明：「為避免日後類似案件造成各單位困擾，建請國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處，日後對本縣古蹟範圍內之國有土地出租案件加以妥善處理，考量古蹟文化景觀及整體風貌維護之需求，於訂定租約時事先加以限制相關使用行為。」等內容，則國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處在該次會議時，雖曾表示公共設施保留地仍可出租，但租約會加以限制條件，然是否曾將國有財產局與林進春間就本件2筆國有土地之租賃，在訂約時即有『不得請求增建、改建或重建租賃基地上房屋』之特別約定事項告知與會行政院文化建設委員會、彰化縣政府建設局、法制室及文化局等人員，實非無疑（見原審卷一第112至115頁）；而彰化縣政府於接獲彰化縣文化局檢送之95年11月23日召開之研商國定古蹟鹿港龍山寺涵蓋範圍內之龍山段731、732地號2筆國有土地執行疑義案會議紀錄結論，雖曾去函國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處、行政院文化建設委員會、彰化縣政府建設局，表示系爭2筆國有土地於91年9月11日雖決議為古蹟用地範圍，但至今尚未依都市計畫法完成變更為古蹟保存區之程序，仍屬商業區，無文化資產保存法相關規定之適用，但在說明第4點亦載明：為維護古蹟並保全其環境景觀，請古蹟主管機關本於權責儘速依文化資產保存法第33條配合辦理變更都市計畫使用分區，亦有該府95年12月1日府建城字第0950234557號函可參（見本院選上訴卷第69頁）。綜上可知，關於林進春申請核發系爭國有土地使用同意書一案，經各機關多次函文及會商後，原先均認為系爭國有土地屬古蹟保存區，有文化資產保存法第36條之適用，雖於95年12月1日始經彰化縣政府以系爭國有土地尚未通過變更為古蹟保存區，無文化資產保存法之適用，然回歸95年11月23日之會議結論，亦僅係無該結論第1點之申請流程最後應會同國定古蹟機關管理等程序之適用，然依該結論第2點所載，財政部國有財產局與林進春間就系爭2筆國有土地既有不得請求讓售系爭國有土地，亦不得請求增建、改建或重建租賃基地（指系爭國有土地）上之房屋等特約事項規定在先，國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處理當依雙方國有基地租賃契約內容，逕予否決本件承租人林進春之申請核發新建建物土地同意書，然國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處僅以本件國有土地尚屬商業區，非屬古蹟保存區，而逕予核發國有基地之土地使用權同意書，並請承租人逕向建管機關申請執照，而無視於雙方租賃契約之特約事項及系爭2筆國有土地變更為古蹟保存區案，已納入變更鹿港福興都市計畫第3次通盤檢討作業，亦明顯背離契約約定事項且偏袒承租人，至為明確。
2.系爭文宣照片所示紅磚色2層樓建物所坐落之國有土地，國有財產局自79年間起即已不再出租私人使用，依系爭2筆國有土地之現狀、坐落位置及其使用目的，縱令依修正後國有財產法第42條第1項第2款之規定，亦無同意逕予出租私人使用之必要，本件國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處仍於90年9月1日同意將系爭2筆國有土地出租林進春，已明顯獨厚林進春，本件被告對國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處獨厚林進春取得系爭國有土地之承租權一節，綜觀全卷，並無證據證明被告在印製系爭文宣時，已知其原委；且該獨厚林進春之國有基地租賃契約，雖在訂約時另明定承租人不得請求增建、改建或重建租賃基地上房屋，惟國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處於95年9月間接獲林進春之申請核發同意新建土地使用同意書時，期間雖曾誤認本件該國有土地已屬古蹟保存區而多次開會商討，然依多次開會及公文往返過程，國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處除刻意不提該國有土地在出租當時已有規定日後不得請求重建等約定外，且在多次與會期間，已可得知系爭2筆國有土地之使用目的，竟仍出具土地使用同意書供林進春申請建築執照之用，明顯有獨厚承租人林進春之嫌；且本件亦無證據證明被告對國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處獨厚林進春之同意林進春在系爭2筆國有土地上新建建物一事，在印製系爭文宣時，已略有所知。
3.依上說明，本件實難僅以國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處在毫不避嫌之情況下，確實有出具土地使用權同意書供林進春申請建築執照之用，即認為對於國有財產局於90年間將系爭國有土地出租予林進春一事並無所悉之被告，確實知悉林進春業已取得系爭2筆國有土地管理人財政部國有財產局同意興建之土地使用權同意書。
㈤本件被告製作系爭文宣內容之依據為何？是否並非惡意，且
有相當理由確信系爭文宣所指摘或傳述之事為真正？其當時擔任立法委員，對於本件與公共利益有關事項是否有未予查證而屬「重大輕率」情形？
1.系爭文宣所指之2筆國有土地，自79年間起即因已決議屬第一級古蹟鹿港龍山寺函蓋範圍內之土地而不再出租私人使用，乃鹿港地區民眾所週知之事實；國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處就系爭2筆國有土地於90年間所為之出租行為及95年間所出具之土地使用同意書等行為，均明顯與鹿港地區民眾對於龍山寺周遭土地之使用限制等認知相背離，而告訴人之夫林進春在龍山段731、732地號國有土地上所興建之建物，雖於96年11月26日即已申請使用執照，然遲至97年11月24日始辦妥登記事項，亦有使用執照審查表及該建物登記謄本可按（見原審卷二第101頁、卷三第33頁）。是以，本件被告當時雖擔任第6屆立法委員，然於96年底對告訴人之夫在系爭國有土地上大興土木之行為質疑其合法性時，既已於96年12月24日指示從事營造業而熟悉建築法規之證人蕭明仁前往查證本件系爭建物之合法性，蕭明仁並親自數次前往勘查及拍攝現場照片結果，並申請領取龍山段731、732地號土地之最新土地登記謄本，據證人蕭明仁於原審法院98年度重訴字第55號民事案件中供證：「我個人私底下就去現場看了大概2、3次，發現蠻多地方違反建築法規，如第1個那棵樓房子與隔壁5樓921前的房子應要留防碰撞距離，但現場沒有留，顯然不合法。二、屋後防火間隔是法定空地，不可建築。三、當時現場屋後沒有牆壁，依法不應取得使用執照。四、房屋北側應留有牆壁，當初也沒有設牆壁，不應該取得使用執照。查後我就將上開情形告訴陳進丁說應該是原告陳秀卿有部分是偷蓋的，是不合法的。公設騎樓牆壁也不能封起來、另包覆面積有6、7成是不合法的，有違規情況，1樓的底面積大概有3、4成有違規」等語（見本院選上訴卷第95至96頁），且其亦曾向地政事務所查詢系爭土地上是否有合法建物，此有96年12月24日下午1時38分所列印之土地登記謄本在卷足憑，而依當時取得之土地登記謄本上除載明該2筆土地乃國有土地外，並無註記土地上有合法建物坐落其上等內容之登載，此觀卷內印有土地登記謄本之系爭文宣及龍山段731、732地號土地登記謄本即明（見選他卷第5頁、原審卷一第63至64頁），再佐以文宣照片所示紅磚色2層樓建物確實有寬達1.65公尺違法增建部分及騎樓封閉、違規開窗等違章事實，已如前述（見理由欄五、㈡部分），在在足證被告業已盡相當並合理之查證義務，且依取得之資料，亦有相當理由確信系爭文宣照片所示紅磚色2層樓建物係在國有土地上濫蓋房子之違建；至於被告在系爭文宣內雖另指摘「偷蓋在國家一級古蹟龍山寺古蹟保存區，竟然無歹誌」等字句，然依本件為研商龍山寺涵蓋範圍內之系爭2筆國有土地核發同意新建之土地使用權一案，各專責機關在會商期間，猶一致認定本件系爭2筆國有土地乃古蹟保存區，有文化資產保存法之適用，已詳述如前，更遑論居住鹿港地區之被告？是以，本件被告認為系爭2筆國有土地已屬古蹟保存區，而對告訴人之夫林進春在該土地上之興建行為，加以質疑，亦難認有何惡意憑空捏造之處。
2.本件被告依上開查證過程及取得之資料，均顯示系爭國有土地上並無註記有合法建物坐落其上，縱令被告於行為當時即96年底具有第6屆立法委員公職身分，然依證人彰化縣政府文化局承辦人吳進雄於原審審理時證稱：「（房屋起造人興建合法性，你是否會在立法委員期間對外公布讓外人知道？）不會。」等語（見原審卷三第42頁反面），可知公務人員依法對於私下詢問事項，本於依法行政及行政中立之精神，本不應將公務上知悉之個案私下對外透露，本件被告因確信地政機關之謄本登載及系爭建物騎樓與法定空地有違法增建等客觀事實資料，未憑恃立法委員身分而以特權方式，要求行政院文化建設委員會、財政部國有財產局或彰化縣政府，立即對於在選區內發生之有其他立委家屬違章建物疑慮事件，以專案方式向伊報告並提供一切資料，以供其在選舉期間用以攻詰對方之用，亦有證人行政院文化建設委員會中部辦公室承辦人王督宜、財政部國有財產局中區辦事處彰化分處承辦人楊美華、彰化縣政府建管課承辦人賴祐成、彰化縣政府文化局承辦人吳進雄、彰化縣政府建設局城鄉課承辦人陳永軒於原審審理時均一致證稱：其等是針對林進春申請建築房屋案件之審核承辦人，其等在各單位內都是對此建築案件最瞭解之人，但96年底、97年初立法委員選舉前後，並無任何人、透過任何管道來查詢上述林進春房屋之合法性，且並無任何同事曾經向其等查詢過林進春房屋之合法性等情可參（見原審卷三第38至44頁），實難以被告當時任立法委員而未使用特權要求各公家機關竭盡所能提供一切相關資料，即認被告有未盡合法查證義務，並據以認定被告有惡意之存在。揆諸前揭大法官會議解釋內容及最高法院判決意旨，本件被告既已提出上開可供證明所製作之系爭文宣所載之來源證明，足可證明其有相當理由確信所製作之關於系爭文宣照片所示紅磚色2層樓建物屬違建之文宣內容為真實，基於保障言論自由，即有刑法第310條第3項規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」之適用，且亦不構成公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪。再本件被告既囑由從事營造業熟悉建築法規之證人蕭明仁就系爭建物進行相當並合理之查證，查證之客觀資料有現場違章建物之照片，暨其上並無合法建物之96年12月24日下午1時38分列印之土地登記謄本，就上開現存客觀資料，業足以使被告及一般人均有相當理由確信系爭建物確屬違章建物。雖則被告製作系爭文宣，於96年12月24日請領系爭國有土地之最新登記謄本，距離97年1月12日投票日尚有約3週時間，而當時擔任第6屆立法委員之被告並未另向主管機關彰化縣政府作進一步查詢；惟被告既因確信證人蕭明仁之查證結果及地政機關之謄本登載，且依系爭建物確有將騎樓封閉改為室內一部分及將建物後方法定空地違法增建等客觀事實資料，據以製作系爭文宣，自應認被告已盡相當及合理之查證義務，並無未予查證之「重大輕率」情形，尚難因被告當時具有立法委員身分且距離投票日尚有3週，即苛求被告須窮盡一切調查之能事，另再向主管機關彰化縣政府為鉅細靡遺之查證。退萬步言，縱經被告向主管機關彰化縣政府查證結果，得悉系爭建物領有合法之建築執照，惟系爭建物客觀上有前述寬達1.65公尺違法增建部分及騎樓封閉、違規開窗等違章之事實，依然存在，被告指控競選對手陳秀卿興建「一間超級特權違建！在國有土地上偷蓋房子」，並侵犯一級古蹟等語，難謂係惡意虛捏事實，而有公職人員選舉罷免法第104條傳播不實或刑法第310條第2項散布文字誹謗之犯罪故意。
3.此外，系爭文宣所書其餘文字內容，如「天地顛倒反，真正捍死您祖公」、「前彰化縣長翁金珠女士（現任文建會主委）您睡著了嗎？為何放任一級古蹟讓人侵犯呢？現任彰化縣長卓伯源先生，您睡著了嗎？一個超級身分蓋的違建，縣府拆除大隊沒有辦法拆嗎？這個超級身分立法委員陳秀卿、林進春夫婦難道有三頭六臂嗎？社會難道真的無法制裁嗎？」等內容，雖似影射陳秀卿夫婦利用立法委員身分使用特權，致公權力機關不敢依法制裁，或要求公權力機關給予包庇，唯有讓陳秀卿不當選，失去立法委員之身分，才能解決該違建之問題。惟按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值（參照吳庚大法官於司法院大法官會議釋字第509號所提協同意見書）。又事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，本件被告既已相當查證而合理懷疑系爭土地上確有違建之事實，且該建物之核准過程亦確有諸多似有特權介入而令人起疑之處，已如上述，則被告據此指述鹿港龍山寺相毗鄰之國有土地遭人利用特權興建違章建築一事，乃天地不容，實在令祖先感到震撼，並質問地方政府何以坐視不管，其所為上開評論之證據資料，應屬有合理懷疑之憑據，足認被告於評論當時有相當理由確信其為真正，且無證據可認被告係出於惡意或因重大輕率而為，自無從論以公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實或刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪責。
六、綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚無法證明被告確有犯公職人員選舉罷免法第104條傳播不實罪或刑法第310條第2項散布文字誹謗罪之故意及行為，原審判決疏未詳予勾稽各項事證，遽為被告有罪之諭知，自有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為無理由，被告上訴指摘原判決認定事實有誤，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決。
七、本案檢察官提起公訴部分，既經本院認不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，則本案與臺灣彰化地方法院檢察署移送本院併案審理之該署100年度選偵續字第1號被告違反公職人員選舉罷免法案件，即無實質上一罪或裁判上一罪之關係可言，上開移送併案審理部分並非本院所得審酌，應退回檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 蔡王金全法 官 黃 小 琴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 元 威中 華 民 國 100 年 7 月 26 日