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臺灣高等法院 臺中分院 100 年重侵上更(二)字第 51 號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決上 訴 人即 被 告 甲男代號0000.選任辯護人 黃英傑律師上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件,不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1566號中華民國96年9月7日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第6600號),提起上訴,本院判決後,經最高法院第二次發回更審,本院判決如下:

主 文原判決關於有罪部分(即對於未滿十四歲之女子為性交部分)撤銷。

甲男連續對於未滿十四歲之女子為性交,處有期徒刑肆年;又對於未滿十四歲之女子為性交,共拾貳罪,各處有期徒刑參年貳月;應執行有期徒刑陸年。

事 實

一、甲男(代號0000-0000B,真實、姓名、年籍、住所均詳卷附對照表)為A女童(代號0000-0000,民國000年0月出生,真實姓名、年籍、住所詳卷附對照表)之父(A女童實非甲男之親生女兒,惟A女童之戶籍記事登載為「原姓黃父母於八十七年三月十六日結婚取得婚生子女身分,八十七年三月十七日改從生父姓補填生父姓名」),二人具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係。甲男明知後述犯罪行為時,A女童係未滿十四歲之女子,竟基於對於未滿十四歲女子為性交行為之概括犯意,自九十一年夏天某日起(詳細時間A女童已無法確實記憶,僅記得約在國小三、四級時,則依其就學年齡推算,應係在九十一年夏天)至九十五年六月底某日止,平均約二星期一次,在臺中市○區○○○路、臺中市○區○○路等住處(詳細住址詳卷),趁其妻B女即A女童之生母(代號0000-0000A,真實姓名、年籍、住所詳卷附對照表)夜間上班,進入未滿十四歲之A女童獨自睡覺之房間,先以手撫摸A女童之胸部及下體,而A女童因畏於甲男之管教,不敢聲張,乃聽任甲男擺佈,甲男繼而脫去自己及A女童之褲子,再以其陰莖插入A女童陰道或口腔之方式,連續對A女童為性交行為多次得逞。

二、甲男另基於對於未滿十四歲女子為性交行為之犯意,自九十五年七月一日起,在臺中市○區○○路住處(詳細住址詳卷),利用其妻B女夜間上班,進入未滿十四歲之A女童獨自睡覺之房間,先以手撫摸A女童之胸部及下體,而A女童同因畏於甲男之管教,不敢聲張,乃聽任甲男擺佈,甲男繼而脫去自己及A女童之褲子,再以其陰莖插入A女童陰道之方式,約二星期即對A女童為性交行為一次,迄九十五年十二月底某日止,甲男對A女童為性交行為共約十二次。嗣因A女童於九十六年一月中旬某日告知同學仲○○(真實姓名、年籍、住所詳卷附對照表)其遭甲男性侵乙情,並於同年月二十四日由同學仲○○、陳○○(真實姓名、年籍、住所詳卷附對照表)陪同至惠馨婦產科診所檢查,經該診所通報臺中市家庭暴力暨性侵害防治中心轉報臺中市警察局(現改制為臺中市政府警察局),因而查悉上情。

三、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力:

一、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之言詞或書面陳述,即所謂傳聞證據。

由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神,妨礙當事人之反對詰問權,影響程序正義之實現,除法律有規定者(例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、同法第二百零六條等)外,原則上不具證據能力。查證人即被害人A女童於警詢所為證述,屬於被告以外之人,於審判外之言詞陳述,經被告之辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力(見本院重侵上更二卷第四十頁反面),且查無上開例外得以之作為證據之各種情形,故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定,應無證據能力。

二、證人未滿十六歲者,不得令其具結,刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款定有明文。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)所為之偵查筆錄,或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高,職是,除反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信之情況」之理由外,不宜以該證人未能於偵訊陳述時未接受他造之反對詰問為由,即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人A女童於九十六年一月三十日偵查中所為之證述(見他字卷第七頁以下),及證人仲○○、陳○○、曹○○、劉○○等於九十六年二月八日偵查中所為之證述(見他字卷第二十至二六頁),雖均係被告以外之人於審判外之陳述,屬於傳聞證據,惟因證人A女童、仲○○、陳○○、劉○○等於前開偵查時,均係未滿十六歲之人,有其真實姓名對照表(見他字卷末彌封袋)可稽,依法不應令其具結,自無「依法應具結而未具結」之問題,又上開證人於偵查中均能自由陳述,且證人A女童嗣並於原審及本院前審審理中到庭接受詰問,被告之對質詰問權已獲保障,本院審酌上開證人陳述當時之外在環境及情況,並無顯有不可信之情況,依前揭規定,應認證人A女童、仲○○、陳○○、曹○○、劉○○等於偵查中所為之證述,得為證據,均有證據能力。

三、性侵害犯罪防治法第十條第一項規定:「醫院、診所對於被害人,不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第三項規定:「第一項驗傷診斷書之格式,由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」,再依同法第十一條之相關規定,係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益,對於被害人驗傷及取證所為之特別規定,其依此項規定所製作之驗傷診斷書,應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外(最高法院九十五年度臺上字第五0二六號判決意旨參照)。查卷附被害人A女童於惠惠馨婦產科及中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(封存於他字卷證物袋),依上開說明,自屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞例外,應具有證據能力。

四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第一百五十九條之五定有明文。查本案其餘後述所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議,本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況,並無非法取得等不適當之情形,且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論,被告於訴訟上之程序權,已受保障,依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定,自有證據能力。

貳、實體方面:

一、訊據上訴人即被告甲男對其於案發當時為被害人A女童之父,與A女童同住,而其妻即B女上班時間為中班時段(即下午四點到晚上十二點),A女童平常由被告照顧,並且每天接送上下學,於放學後到證人B女下班前均是由被告負責照顧等情均不爭執,惟矢口否認有何前揭妨害性自主之行為,綜合其於原審及本院之辯解,陳稱:伊與A女童之母於八十七年間結婚,婚後與A女童同住A女童,九十年間搬至旱溪西路居住,九十三年再搬到樂業路居住,A女童自己睡一個房間,伊並未做那些事,可能係因A女童不喜歡伊的管教方式,才會控告伊云云。辯護意旨略以:被害人於本案案發前,曾在網路上留言罵被告,足見於案發前被害人對被告已心生怨懟,有故為對被告不利之指控;又本案除被害人前後不一之指訴外,並無任何證據足以證明被告有對被害人為妨害性自主之行為;另被害人處女膜之陳舊傷痕,造成原因甚多,未必係受被告之性侵害;且被害人之母及阿姨曾私下觀察被告對被害人之舉動,發現被告與被害人之互動均屬正常,若被告二、三天到一、二星期對被害人性侵一次,則被害人之母及阿姨豈會沒有發覺;況被害人於國小三、四年級時,因學校老師有教對性侵害之觀念已經明瞭,何以遭被告多年性侵後,對被告無逃避、恐懼之表現,亦未告知同住之母及阿姨,甚而未於日記或札記留下紀錄;再被害人被性侵多年何以未看清被告身體,也未留下任何遭性侵之證物;另據被害人陳述,其自小學三、四年級開始遭被告性侵,其處女膜是否有可能僅止於七點鐘方向輕度裂傷等語。

二、經查:

(一)A女童為000年0月0出生,於九十五年十二月底以前,係未滿十四歲之女子,有A女童之年籍資料在卷可憑(見他字卷證物袋)。又被告確有如犯罪事實欄所述對未滿十四歲之A女童為性交之行為,業據證人A女童於九十六年一月三十日偵查中證稱:「(問:爸爸從何時對你性侵害?)‧‧‧到國小三、四年級夏天,當時媽媽上晚班,我自己睡,爸爸在家裡照顧我,我已經睡著,突然覺得有人摸我,我睜開眼睛一下下看到爸爸躺在我旁邊,先用手隔著衣服摸我的胸部,之後再隔著衣服摸我的下體,他把他的褲子及我的褲子脫掉,把我的衣服掀起來,又用手摸我胸部,他有用嘴親我的胸部,之後就把生殖器放進我的下體內,但放不進去,我不敢說不要,爸爸有去拿一個很像牙膏的東西,塗在我的下體,我覺得冰冰的,之後他就有順利把生殖器放進我的下體,之後他就把我擦一擦下體,穿上褲子,他又出去清洗,之後大概一個禮拜或二個禮拜都會有這樣的行為,那時我們是租房子住在旱溪西路,都是利用晚上睡覺媽媽不在時,都是爸爸進到我的房間裡,每次都有摸我的胸部、下體,之後都有把生殖器插入我的陰道。」、「(問:爸爸對你最後一次性侵害是何時?)一個月前,九十五年十二月底,地點在我們的現住地,也是利用晚上睡覺時,爸爸每次對我性侵害我都裝睡,過程都和我剛才所講一樣,每次都有摸我,也都有把生殖器放到我的下體,另外在國小五年級時,即九十三年間,有一次爸爸到我房間,我也在睡覺,他摸完我之後,有先親我的嘴巴,才把他褲子脫掉,再把他的生殖器放到我的嘴巴裡,之後再把生殖器放到我的下體,這個過程我也沒有起來掙扎,我還是裝睡。」、「(問:爸爸對你性侵害為何你都不敢掙扎?)因為我怕我掙扎的話有嚴重的事情發生,爸爸、媽媽會離婚,後來因為我跟媽媽講過,同學告訴我可以去驗傷拿證明可以告爸爸,我就比較不怕了。」、「(問:爸爸對你做這些事情,你的想法為何?)我並不喜歡,只是不敢講。」、「(問:在未告訴任何人之前有無寫日記或留札記的紀錄?)沒有,我不敢跟任何人講。」等語(見他字卷第七至九頁);復於原審證稱:「(問:你在警局有說『你晚上到我房間都不知道在做什麼?』是何意?)我指的是對我做那件事情」、「(問:你說的那件事情,指的是什麼?)A女童眼眶泛紅,不答,進而哭泣。」、「(審判長諭知休息一下,約隔五分鐘,徵詢A女童稱可以繼續陳述,問:提示他字卷第七頁以下,並告以要旨,當時你所述是否實在?)A女童繼續哭泣。」、「(問:當時你說的實在嗎?)實在。」、「之後搬家到旱溪西路那邊,約我三、四年級時,爸爸不只是摸胸部(A女童眼眶泛紅)。」、「(問:是否就是在檢察官處所說的那樣?)是的(A女童啜泣)。」、「(問:爸爸有無將他的生殖器放到你的下體?)有的。」、「(問:爸爸最後一次將他的生殖器放到你的下體是在何時?)是在九十五年十二月底時候。」、「(問:你們搬過好幾次家,爸爸除了在旱溪西路對你作那件事外,還有在何處做?)還有在樂業路。」、「(問:爸爸大約多久對你作那件事一次?)約二、三天會做一次。」、「(問:你在檢察官、警訊時都說大概是一、二星期才作一次,到底多久?)有時候比較常就二、三天一次,有時候一、二星期一次。」、「(問:爸爸在何時對你作那件事?)晚上十點到十一點時候,都在我的房間。」、「(問:小阿姨在家,小阿姨是否知道爸爸到你房間去做那件事?)她那時候不知道,因她在睡覺。」、「(問:你在檢察官處提到爸爸拿類似牙膏的東西塗你的下體,你以前有看到這東西或知道它的用途?)我沒有看過,也不知道。」、「(問:你從何時開始知道爸爸對你作那件事是不對的?)約國小三、四年級時,因學校老師有教。」、「(問:你知道後為何沒有想要告訴老師?)我不敢說。」「(問:何原因不敢說?)我就是不敢講。」、「(問:爸爸每次生殖器插入你的下體時,是否每次都有用牙膏的東西?)有時候有,有時候沒有。」、「(問:以前你在警訊說爸爸對你做性侵時,你都裝睡沒有反抗?)是的,爸爸沒有打我,也沒有恐嚇我。」等語(見原審卷第六八至七四頁)。觀諸A女童上開於偵查及原審之證詞,就遭受被告性侵害之經過,敘述明確且一貫,徵以A女童於原審作證時,當被問及遭性侵害之經過時,常不經意表露出眼眶泛紅,不答,進而啜泣、哭泣之反應,顯然符合性侵害之被害者對於被害之經過不願回憶之傾向,足見A女童確有受到被告之性侵害,方會出現上開被害者之反應。再參以證人B女即被害人A女童之母於原審明確證稱:「(問:家中是否有使用類似牙膏的東西?)有,是類似牙膏的潤滑劑,是我和被告做愛使用的,是放在我們房間的床頭櫃」、「(問:有無拿出來給被害人看過這類似牙膏的東西?)沒有。」、「(問:被害人知道你和被告有類似牙膏的潤滑劑?)應該不知道,因為我們都藏得好好的。」等語(見原審卷第三四、三八頁),則證人A女童證述以前沒有看過類似牙膏的東西,也不知道其用途等語,即堪採信,且被告苟未曾拿類似牙膏的潤滑劑塗在A女童下體,A女童當無為如此具體陳述之可能,益徵A女童前揭證述確屬親身經歷,並非憑空編造。至被告開始對A女童為性交行為之起始,依A女童之證述,約開始於國小三年級之夏天,參照A女童之出生年籍為八十二年三月,則起始之期間,應係於九十一年夏天某日;又關於被告對A女童為性交行為之頻率,A女童證稱約二至三天、或一至二星期一次,無法確認確切之時間及次數,則基於罪證有疑利於被告之原則,本院乃認定被告約二星期對A女童性交行為一次;再者關於被告對A女童性交行為之方式,因A女童僅提及九十三年間被告曾以生殖器放入其口腔一次,是本院認除九十三年間該次性交行為,被告曾以其生殖器插入A女童陰道及口腔之方式,對A女童為性交行為外,其餘次數均係以生殖器插入A女童之陰道而為性交。另有關被告對A女童為性交行為之地點,參酌證人即A女童之母B女於原審之證述:八十九年間至九十四年間是住在臺中市○○○路那邊,九十五年是住在臺中市○○路等語(見原審卷第三十頁),可認九十一年夏天某日起至九十五年六月底某日止期間,被告對A女童為性交行為之地點,應在臺中市○○○路、臺中市○○路等住處,九十五年七月一日起至同年十二月底某日止期間,被告對A女童為性交行為之地點,應在臺中市○○路之住處。

(二)次查,證人B女於原審審理時證稱:A女童是伊女兒,被告是A女童的養父,但身分證上是寫親生的,在九十五年

九、十月間的時候,A女童有跟伊講她睡覺的時候,有人進去亂摸她,大約在九十五年十一、十二月間,A女童有寫紙條跟伊講,是被告去摸她的,紙條內容是寫被告會去摸她的胸部,A女童有說謊的情形,但都是一些小事情,其他應該不會說謊,伊是偷看A女童的網路即時通內容之後,才知道A女童和被告的關係不好,因為即時通內容也有寫一些說要傷害伊先生(即被告),其中有一通寫到要拿刀子殺被告,另外有二、三通寫被告會亂說話,管東管西,伊知道被告對A女童管教比較嚴格等語(見原審卷第二八至三七頁);證人即A女童之同學仲○○於偵查中證稱:「(問:如何知道A女童被她爸爸性侵的事情?)九十六年一月十八、十九日考試前某一天下課時,A女童跟我說,她其實可以告她爸爸,我問她為什麼,她說她爸爸對她做了某件事情,我問她到底是什麼,她就要我猜,我沒猜中,她就對我說她爸爸幹她,我說不可能,她說是真的,下一節下課,我就跟A女童一起去找陳○○,我們就想要帶A女童去婦產科檢查,因陳○○想知道A女童是否懷孕,之後就等到考完試,我們就陪A女童去檢查。」、「(問:是否知道A女童有跟其他男生發生性行為?)沒有,她只有和劉○○交往,我們曾問她和劉○○在一起做什麼,她說下課在一起親親。」等語(見他字卷第二二、二四頁);證人即A女童之同學陳○○於偵查時亦證稱:「(問:如何知道A女童被她爸爸性侵的事情?)九十五年十二月底有一天,我跟A女童一起走路回家,她說有時候晚上睡覺時,她爸爸都會到她房間對她毛手毛腳,都是趁A女童的媽媽上大夜班不在時進去她房間,但她沒有講過程,我很驚訝,我說應該不可能,她說是真的,並要我不可跟別人講‧‧‧她說她爸爸有對她發生性行為,且在月經還沒來時又發生一次,之後也有很多次,我當時問她是否在騙我,她說是真的‧‧‧隔天A女童就和仲○○講,下課後她們二人就一起來找我,過了幾節課,仲○○就說要不要找個時間去婦產科檢查,我們有建議A女童去找老師,她說不要,於是我們想說先去檢查,考完試後我們三人就一起到學校附近的婦產科檢查‧‧‧結果A女童回家後有上即時通跟仲○○講她被打的事情,因為她打電話告訴我,隔天下課她告訴我她想搬到我家,我說不可能,後來仲○○有陪她去找輔導老師。」、「(問:是否知道A女童有跟其他男生發生性行為?)沒有,她只有和劉○○交往,我們曾問她和劉○○在一起做什麼,她說下課在一起親親。」等語(見他字卷第二三、二四頁);又證人即被害人A女童學校輔導組長曹○○於偵查中證稱:「九十六年一月二十五日上午十時許,仲○○帶同A女童到輔導室來,跟我講A女童被她父親性侵害‧‧‧我就問她只是單純的摸還是性器官有插入,她說性器官有插入,只是時間是何時她回想不起來‧‧‧都是利用她媽媽晚上去上班時,她繼父到她的房間去侵害她‧‧‧對於性侵害部分感覺A女童有特意遺忘。」等語(見他字卷第二五頁)。被告辯護人雖認證人仲○○、陳○○、曹○○之證述,均非親眼目睹,無以證明被告有A女童所指之加害行為云云,惟上開證人B女、仲○○、陳○○、曹○○等之證述,對於A女童是否確有被害之事實,固非親眼目睹,自無從直接證明被告性侵害A女童之事實,然其等上述與A女童對話等經過,確係親身見聞,自得採為本院判斷A女童案發後反應情形之參考。而由上述證人之證言可知,本件案發經過是被害人A女童先將本案情狀向其母親訴說,其後告知同學仲○○、陳○○,陳○○乃建議A女童告訴學校老師,A女童不願意,陳○○想知道A女童有無懷孕,A女童始在陳○○建議下,前往婦產科診所檢查,翌日方由仲○○陪同告訴輔導老師曹○○,而A女童於九十六年一月二十四日經仲○○、陳○○陪同前往惠馨婦產科診所檢查,結果發現其陰部處女膜於七點鐘方向竟有陳舊性裂傷,此有該診所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可佐(見他字卷證物袋),而A女童依證人仲○○、陳○○之證述,雖有交往中之男朋友,但並無發生性行為之經驗,另A女童之男友劉○○亦於偵查中證稱伊與A女童之交往程度,僅止於手牽手、抱抱、親嘴等語(見他字卷第二十頁),是A女童依其交往狀況,並無發生性行為之可能,惟其經檢查結果,處女膜於七點鐘方向竟有陳舊性裂傷之產生,則A女童指訴曾遭被告性侵害等情,堪認其來有自,並非空穴來風。況本案之發覺,係經上開婦產科診所主動通報性侵害防治中心後,始查獲上情,此有一一三婦幼保護專線電話諮詢紀錄表可查(見他字卷證物袋),依常情推斷,若A女童確有因不滿被告管教而故為誣陷被告之意,大可直接前往警察機關尋求救助,或向師長舉報,要求依法處置被告,而非僅先告知母親,之後才向同學透露,經同學建議才前往婦產科檢查,並由婦產科診所主動通報,相關機關始得加以追查,再佐以A女童於初次警詢時,面對員警詢問是否要對爸爸(即被告)提出性侵害告訴時,仍答稱其不要提出告訴,因為怕被告被關等語(見他字卷第五頁),綜觀A女童事後之情緒反應及處理模式,依其年齡、智識程度判斷,堪信相關指訴應與被告之管教無關,A女童並無誣陷被告之意,被告辯護人指稱本案應係A女童不滿其管教,始為不利被告之指控云云,自非可採。至證人B女雖於原審及其後本院前審審理時證稱A女童僅向伊提及被告有摸其身體,未提及曾遭被告性侵害,伊係在A女童去婦產科檢查後才知被告對其性侵等語(見原審卷第二八至三六頁,本院上更一卷第五七頁反面),然被告除撫摸A女童之胸部及下體外,更進而對A女童為性交之行為,已如前述,且A女童復曾陳稱伊不願對被告行為提出告訴,顯示A女童對被告仍存有父女之情,是A女童於前往婦產科檢查前,未將實情告知其母,難認與常情有違,自難據此即謂A女童前述證詞無可採信。

(三)又查,被告於偵查及原審皆陳稱:A女童雖非伊親生,但伊都將她當作親生女兒在照顧,A女童平日之生活起居大都由伊照顧,並每日接送上下學,伊只知A女童有交男朋友,但並未因此事發生衝突,伊與A女童感情很好,平常沒什麼糾紛,可能是因為A女童不喜歡伊管教方式,才會這樣控告,但伊自覺對A女童之管教很合理,A女童生活作息算正常等語(見偵查卷第六、七頁、原審卷第十三、十四頁),此與證人B女於原審審理中證稱:A女童告訴伊有人亂摸她之前,被告和A女童的互動很好,有什麼也會跟被告講,反而不會跟伊講,但在A女童說有亂摸之後,伊也有觀察,可是伊看被告和A女童的感情還是很好,有說有笑等語(見原審卷第二九頁),另證人即當時與A女童同住之阿姨C女(代號0000-0000C,真實姓名、年籍、住所詳卷附對照表)於原審證稱:A女童有向伊姊說姊夫會進去房間摸她,伊觀察的結果都和平常一樣,看到被告和A女童平常的互動很好,A女童都很親切的叫被告『爸』,伊看到姊帶著A女童來和姊夫相處在一起,相處很不錯,伊替他們感到很慶幸等語(見原審卷第四十頁)相符。由此可知,A女童與被告間並無深仇嫌隙,且被告自八十七年起成為被害人之養父,兩人已共同生活近九年之久,A女童於偵查中亦陳稱平日與被告關係不錯,被告有疼她等語(見他字卷第七頁),再參諸A女童於初次警詢時亦明確表示不要對被告提出性侵害告訴,深怕被告被關等語(見他字卷第五頁),是本件A女童斷無因畏懼被告嚴格管教,即對被告提出性侵害之嚴重控訴之理?又A女童平時乃由被告負責照顧生活起居,並接送上下學,二人間之互動,甚至較母女間之互動為密切、頻繁,足見A女童對於被告之依賴甚深;且依A女童所述,被告均利用其睡覺時對其性侵害,伊都裝睡,被告亦未以強暴或脅迫之手法對A女童為性侵害,而從A女童上開陳述,伊遭被告性侵害之際,雖已知被告行為不對,然因內心畏懼,而不敢聲張,再因A女童當時未滿十四歲,日常生活多需倚賴被告,復因被告與其母又有婚姻關係,在此情況下,A女童遭被告性侵害後,面對被告縱未有逃避、恐懼之表現,亦難認有悖離常情之處,尚難以A女童在遭被告性侵害後,對被告並未有逃避、恐懼之表現,即認A女童對被告之指述有所不實。又B女證述其工作時間係下午四時至晚上十二時等語(見原審卷第三十頁);另證人C女證稱:平常大約都十點多就睡覺,最晚十二點之前會睡,只有星期六比較晚睡等語(見原審卷第四十頁),則本件被告對A女童為性侵害之時間(約於晚上十時許之際),B女均在外工作,自無從發現,而被告明知性侵害A女童係違法行為,當不可能在C女未就寢前進行,以防罪行敗露,且性侵害之地點又係在A女童獨自睡覺之房間,另A女童於遭受被告性侵害之時,多係裝睡而不敢聲張,C女亦無從發覺有何異樣,是證人B女、C女縱於原審證稱:據其等觀察,未發現被告有性侵害被害人A女童之情形或有何異樣等語,似無悖於經驗法則,當不足為有利於被告之認定。另證人即被告之弟弟D男(代號0000-0000D,真實姓名、年籍、住所詳卷附對照表)、證人即被告之母親E女(代號0000-0000E,真實姓名、年籍、住所詳卷附對照表)雖均經原審依職權傳訊到庭證述,然彼二人僅有目睹九十六年一月二十四日A女童去婦產科診所檢查後,回家遭被告質問責打之情形,證人E女並證稱當時其在做生意,並沒有注意聽,且其二人平時並未與A女童及被告同住一處,是證人D男及E女之證詞,尚難執為有利於被告之證明。

(四)至於A女童於本院前審九十九年五月六日審理中雖到庭具結證稱:「被告除摸我之外,應該沒有對我做性侵害的行為。」、「(問:被告是否有以陽具插入妳嘴巴或下體?)沒有。」、「(問為何妳先前在警察局、偵查中及原審時會提到,有被性侵之事?)因為去醫院檢查時處女膜有撕裂傷,我想可能就是有性侵。」、「(問:是妳猜測的?)嗯。」、「(問如果妳在醫院檢查時發現妳處女膜是完整的,妳是否還會認為被被告性侵?)不會。」、「(問:在妳感覺被被告摸,妳醒來後,是否曾有發覺妳下體有疼痛或殘留精液的感覺?)沒有。」、「(問有無在妳房內看過擦拭精液的衛生紙或沾有精液的床單?沒有」、「(問:妳能否確認妳有或沒有被被告性侵害過?沒有。」、「(問:若妳有被被告性侵害以後,妳是否會告訴妳母親?)會。」等語(見本院上更一卷第五五、五六頁),而為與偵查、原審不同之證述。然如前述,A女童於偵查及原審中,就其如何遭被告性侵害之經過,已證述甚為明確,且觀A女童於本院上開審理程序中,就辯護人詰問「為何妳先前在警察局、偵查及原審時會提到有被性侵之事」時,曾一度遲疑,經辯護人追問後始稱「因為去醫院檢查時處女膜有撕裂傷,我想可能就是有性侵」等語,另於檢察官反詰問時,證稱:「(問:妳的記憶是現在比較清楚,還是之前在警察局、檢察官及原審陳述時比較清楚)現在。(遲疑)」、「(問:那麼久的事情妳現在比較清楚,以前不清楚)我聽不太懂你的意思。」、「(問:妳之前的陳述與現在的陳述相較之下,對於妳有無被性侵的過程,是之前妳記憶比較清楚,還是現在比較清楚)(A女童未答)」、「(問:妳之前在警察局、檢察官、原審法官訊問時,妳所述是否實在)我不記得。」等語(見本院上更一卷第五五、五七頁),顯見A女童於本院上開審理程序中所為證詞有遲疑、未決、或刻意遺忘之情形,則其於該次審理所為之證述,能否採信,即非無疑,至A女童於原審中就其遭被告性侵害之頻率,固曾證稱約二至三天一次等語,惟經檢察官再次詰問後,隨又證稱有時候比較常就二至三天一次,有時候一至二星期一次等語,與其偵查中所述並無不合之處,再觀A女童於原審作證時,就檢察官詰問:「你說的那件事情,指的是什麼?」A女童隨即眼眶泛紅,不答,進而哭泣,且於檢察官繼續詰問偵查中所述是否實在時,A女童又繼續哭泣,之後並回稱當時所說實在,繼又證稱被告不只摸其胸部(A女童當時並眼眶泛紅),情形就如同伊於偵查中所述(A女童並有啜泣),被告確實有將他的生殖器放到伊的下體等語,A女童若未受被告之性侵害,豈會出現上述被害者之反應,再參以A女童復曾於偵查及原審提及被告曾以像牙膏之類物品塗抹在伊下體等語,核與證人B女於原審證述其家中確有類似牙膏之潤滑劑,是伊與被告做愛使用之物等語相符,茍被告若未曾取出類似牙膏之潤滑劑塗抹在A女童下體,以當時未經人事之A女童而言,似無從為如此具體之陳述,則A女童於偵查及原審指稱被告曾對其為性侵害之指訴,顯非捏造,而屬實情,對照上情,A女童上開於本院前審九十九年五月六日審理時所為迥異於偵查及原審之證述,恐係事後迴護被告之詞,無法遽信。

(五)第查,A女童於九十六年一月二十六日再經中國醫藥大學附設醫院檢查結果,確認其陰部右側處女膜輕度裂傷,有上開醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參(見他字卷證物袋)。而於原審審理中,法院就被告之辯護人提出:「⑴據被害人A女童陳述,其小學三、四年級起,大約每一至二星期被成年男子以陰莖插入陰道內抽動,至國中二年級止,其處女膜是否有可能僅止於七點鐘方向輕度裂傷?⑵設若使用潤滑劑對國小三、四年級的幼女為上述之性交行為,其處女膜是否有可能僅止一側輕度裂傷?」等問題,函詢中國醫藥大學附設醫院,據該院覆稱:「依常理而言,性交可導致程度不一之處女膜裂傷,然此卻非必然,蓋個人之結構彈性差異頗大,臨床上偶見已有正常性行為之婦女,處女膜依舊完整。國小三、四年級仍未有性發育之女童與成年男子性交,極可能產生多處之處女膜裂傷,惟僅一側輕度裂傷之機率雖小,卻也不能完全排除,就貴院所提兩項問題,其可能性係存在的」等語,有該院九十六年八月二日院醫字第0960803067號函在卷可按(見原審卷第五七頁)。則性交後之處女膜裂痕情形既因人而異,不可一概而論,A女童雖經多次性交,其之處女膜縱僅有右側產生輕度裂傷,亦非無可能,況A女童於案發當時未滿十四歲,正值青少年發育期間,其因性交行為導致之處女膜裂傷,可能因自體復原而逐漸癒合,是A女童經檢查後,其之處女膜雖僅有一處裂傷,亦難謂其前揭指述有何不實。至於最高法院前次發回意旨雖曾指摘A女童之處女膜結構是否屬不易裂傷者,應由醫院再次鑑定等語,然據中國醫藥大學附設醫院醫師李瑞祺於本院前審九十九年五月六日審理時證述,因A女童處於發育年紀,身體結構變化很大,與案發當時已有不同,已難以鑑定等語(見本院上更一卷第五二頁反面);又證人李瑞琪於該次審理中雖另曾證稱:「(問:以一般情況而言,若是有性侵的情況,是否會僅造成一點點的小裂傷)若是一般情況,以那個年紀而言,裂傷應該會滿明顯的。」、「(問:應該會更大,不會那麼小)對。」等語,但其所證係就「一般情況」而言,就本案部分,其亦證稱:「若是她的彈性很大,可以被撐得很開,不會裂開,這種情形的機率也是有,所以就是要看事發當時她的體質狀況、組織彈性是好還是不好」、「(問:若是三、四年級發育尚未完全的女孩子,被性侵一百次以上,她處女膜裂傷情形是否會很明顯)不會,大概是前一、二次裂得比較厲害,後面就不會再裂了」、「當她沒有性經驗,但是被第一次、第二次性侵時,那是會最明顯、最容易發現的,但還要排除她處女膜彈性特別好的情形,若是那種情況,或許她第一次,也是小傷而已」等語(見本院上更一卷第五二頁反面至五三頁),是由證人李瑞祺之證述,亦無法排除A女童經多次性交行為後,因其體質狀況及處女膜之組織彈性等因素,僅能檢驗出一處裂傷。再證人B女雖於同日審理中證稱:「他(指證人李瑞祺)內診完、檢查出來,他就跟我說有沒有可能妳女兒在說謊,看起來就是不像有被性侵過」等語(見本院上更一卷第五八頁),然證人B女上開陳述係聽聞自證人李瑞祺之轉述,為屬傳聞證據,且證人李瑞祺就證人B女上述證詞另證稱:「我沒有印象講這個」、「醫生立場是協助採證,我只是看到那個傷,我就紀錄,那是否被性侵,不能從我們醫生的角度來看」等語(見本院上更一卷第五三頁反面),則證人B女上開證詞,自無法執為有利被告之認定。

(六)綜上所述,被告確有對未滿十四歲之A女童為性交行為之犯行,本案事證明確,被告辯稱可能係因A女童不喜歡伊的管教方式,才會控告伊云云,核屬畏罪卸責之詞,無可採信,是其犯行洵堪認定,自應依法論科。

三、論罪科刑:

(一)新舊法比較適用:

1、被告於犯罪事實一之行為後,刑法部分條文於九十四年一月七日修正公布,並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法,本身尚無新舊法比較之問題,於新法施行後,應一律適用新法第二條第一項之規定,為「從舊從輕」之比較,先予敘明。再按本次法律變更,比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照)。據此:刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者,以一罪論,但得加重其刑至二分之一」之規定,業經總統於九十四年二月二日修正公布刪除,並自九十五年七月一日施行,此刪除雖非犯罪構成要件之變更,但顯已影響行為人刑罰之法律效果,自屬法律有變更,依修正後刑法第二條第一項規定,本案被告如犯罪事實一所述,其自九十一年夏天起至九十五年六月底止之多次犯行,經比較新、舊法結果,以被告行為時法律即修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪較有利於被告。

2、新修正刑法第五十一條第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年,新法施行後,應依新法第二條第一項之規定,適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪,其中一罪在新法施行前者,亦同(最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照)。查刑法第五十一條關於定應執行刑之規定,其中第五款修正前原規定「五、宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期。但不得逾二十年。」,修正為「五、宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期。但不得逾三十年。」,新法修正後,將合併應執行之刑提高為三十年,經比較新、舊法結果,以被告行為時法律即修正前刑法第五十一條第五款之規定較有利於被告。

3、刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後,增訂同法第九十一條之一,其第一項規定:「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者,於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者,得令入相當處所,施以治療。」第二項規定:「前項處分於刑之執行前為之,其期間至治癒為止,但最長不得逾三年。」第三項規定:「前項治療處分之日數,以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金數額。」嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布,並自九十五年七月一日施行,將上開規定修正為:「犯第二百二十一條...之罪,而有下列情形之一者,得令入相當處所,施以強制治療:一、徒刑執行期滿前,於接受輔導或治療後,經鑑定、評估,認有再犯之危險者;二、依其他法律規定,於接受身心治療或輔導教育後,經鑑定、評估,認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療,但治療期間則未予限制,抑且治療處分之日數,復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數,較修正前規定不利於被告(最高法院九十六年度第三次刑事庭會議決議參照)。

(二)次按,對於十四歲以下之男女為性交或猥褻,而以強暴、脅迫為方法者,固成立加重強制性交或猥褻罪,不能以準強制性交或猥褻罪論擬,惟所實施強暴、脅迫等方法,必以見諸客觀事實者為限,若僅利用未滿十四歲之幼年男女懵懂不解人事,可以聽任擺佈之機而為性交或猥褻行為,實際上並未實施強暴、脅迫等行為者,則仍祇能成立準強制性交或猥褻罪,而與加重強制性交或猥褻罪之構成要件不合(最高法院九十二年度台上字第一二九二號、九十五年度台上字第六二二一號判決要旨參照)。又刑法第二百二十七條之罪,係以被害人之年齡為其特殊要件,苟被害之男女未滿十四歲,縱行為人係利用權勢,對於服從自己監督之人為之,亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內,而無適用第二百二十八條罪之餘地(最高法院五十一年台上字第一二一四號判例、七十七年度台上字第二0八0號判決要旨參照)。查被告為A女童之父,利用A女童年幼識淺且畏於管教,可聽任擺佈,而對A女童為性交行為,是核被告犯罪事實一、二所為,均係犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交罪。至被告雖身為A女童之父,對於因親屬、監護、教養關係而受自己監督、扶助、照護之A女童,利用機會而為性交行為,無另適用刑法第二百二十八條利用權勢性交罪之餘地。公訴人誤認被告所為係犯刑法第二百二十八條第一項之罪,尚有未洽,惟其基本事實同一,本院自應予以審理並變更其起訴法條。再者,猥褻與性交,係不同之犯罪行為,行為人若以性交之犯意,對被害人實施性侵害,先為猥褻,繼而為性交,其中猥褻行為係性交之前置行為,不容割裂為二罪之評價,則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收(最高法院九十二年度台上字第二九六四號判決要旨參照),查被告利用與A女童獨自於房間睡覺之際,先以手撫摸A女童之胸部及下體,再脫去自己及A女童之褲子,再以其陰莖插入A女童陰道或口腔,對A女童進行猥褻、性交行為,其猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收而不另論罪。另兒童少年福利法第七十條第一項固規定故意對兒童及少年犯罪者,加重其刑至二分之一,惟該條項但書復明文規定:「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,不在此限」,而刑法第二百二十七條第一項之對十四歲以下之男女性交,係特別規定以被害人年齡尚未滿十四歲者為其處罰之特殊要件,依首揭兒童少年福利法第七十條第一項但書之規定,犯該罪自無再按同條項前段規定加重處罰之餘地,公訴人誤認本件被告所為,應依兒童及少年福利法第七十條第一項規定,加重其刑,亦有未洽。

(三)又按家庭暴力者,謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為;又家庭暴力罪者,謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪;家庭暴力防治法第二條第一項、第二項分別定有明文。查被告甲男與A女童間具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係(A女童雖稱被告甲男為其繼父,然依渠等戶籍資料所載,被告甲男仍登記為A女童之父),核屬家庭暴力防治法第三條第三款規定之家庭成員,則被告對行為當時未滿十四歲之A女童為性交行為,已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為,而為家庭暴力防治法第二條第一項之家庭暴力,且構成刑法第二百二十七條第一項之罪,是亦屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪,惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定,故僅依刑法之規定予以論罪科刑。

(四)再刑法上之集合犯,係指行為之本質上,具有反覆、延續實行複次作為之特徵,經立法特別歸類,使成獨立之犯罪構成要件行為態樣,故雖有複次作為,仍祇成立一罪。又所稱接續犯,係指數個在同時同地或密切接近之時地,侵害同一法益之行為,因各舉動之獨立性極為薄弱,社會通念認為無法強行分開,乃將之包括視為一個行為之接續進行,給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯,與裁判上一罪之連續犯,其相異者,係在於連續犯侵害同一法益之數行為,各具獨立性,客觀上並認為其間存有時間上之差距,乃認係出於一個概括之犯意,為期訴訟經濟,擬制為一罪。九十五年七月一日起施行之修正刑法,已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除,考其立法旨趣,係因對於多次原可獨立評價之行為,僅論以一罪,不無鼓勵犯罪之嫌,亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念,於判斷時,自不能無限擴張,除仍應受社會通念之支配外,尤應注意其公平性、合理性,使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合,否則即與上揭修法精神不符。查本件被告犯如犯罪事實一所示多次對未滿十四歲女子為性交罪,時間緊接,構成要件相同,顯係基於概括犯意反覆為之,為連續犯,應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪,並加重其刑;另如犯罪事實二所示十二次對未滿十四歲女子為性交罪,與上述連續犯行,因各次行為均有間隔,地點亦有不同,顯係基於各別犯意所為,應予分論併罰。

四、原審認被告事證明確,並予論罪科刑,固非無見,惟查:⑴所謂接續犯,係指行為人基於單一之決意,以數個行為,在同時同地或密切接近之時地,侵害同一法益,因各舉動之獨立性極為薄弱,依社會通念無法強行分開,乃將之包括視為一個行為之接續進行,給予單純一罪之刑法評價,然本件被告係自九十一年夏天某日起至九十五年六月底某日止,及自九十五年七月一日起至同年十二月底某日止,平均約二星期一次,在臺中市○區○○○路、臺中市○區○○路等住處,對當時未滿十四歲之A女童為性交行為,期間長達數年,且各次行為間均有間隔,地點復非同一,難認係基於單一之決意所為,原審認應論以接續犯,且未區別九十一年夏天某日起至九十五年六月底某日止之各次犯行(即犯罪事實一部分),應適用刑法修正前連續犯之規定論以一罪,並與九十五年七月一日起至同年六月底某日止各次犯行(即犯罪事實二部分)為數罪併罰之關係,均有未當。⑵被告與A女童間具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係,原審漏未論述本件為家庭暴力防治法第二條第一項之家庭暴力行為,亦有未洽。⑶關於犯罪事實一部分之犯行,被告行為後刑法第九十一條之一強制治療之規定業經修正,原審未為新舊法之比較適用,難認妥適。從而,本件被告上訴否認犯行,固無理由,惟原審判決既有上開可議之處,自屬無可維持,應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告雖無前科,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查,縱非被害人之生父,然其於行為當時名義上既為被害人之父,即應負有保護、教養之義務,詎其竟枉顧人倫,為圖一己之私慾,無視被害人僅為未滿十四歲之幼女,身心發展尚未健全,即對之為性侵害,且期間達四年,使被害人身心受創甚巨,惡性非輕,兼衡以被告與被害人仍為父女關係,行為當時並負擔照顧被害人之責,且被害人亦自陳被告平時對其很好有疼他,上下學均由被告接送等情,暨考量被告之智識程度、使用之犯罪手段、所生之危害、於案發後始終否認犯行之犯後態度等一切情狀,各量處如主文第二項所示之刑,並依修正前刑法第五十一條第五款之規定,合併定應執行刑,以示懲儆。

五、末按修正前刑法第九十一條之一第一項規定:「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者,於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者,得令入相當處所,施以治療。」查本件被告犯如犯罪事實一所示多次對未滿十四歲女子為性交之犯行部分,經本院囑託行政院衛生署草屯療養院對被告實施精神鑑定,查明有無施以治療之必要,據該院鑑定結論:綜合甲男過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關影卷結果,甲男目前臨床診斷為環境適應障礙,主要壓力來源為訴訟中的案件,甲男否認犯行,認為是被害人不滿自己管教過於嚴格,有意報復的結果;綜合會談與測驗結果,未觀察到甲男有特殊之性癖好,否認對女童有性衝動,且陸續都有穩定交往的女朋友,在性方面的需求程度、頻率與模式,均無明顯異常,因此本案認為甲男無令入相當處所接受關於性犯罪之強制治療之必要等語,有該院一百年十二月十六日以草療精字第一0000一0五0四號函覆之精神鑑定報告書一件可參(見本院卷第五七至六一頁),是以本院認就有關犯罪事實一部分,當無須令被告入相當處所施以治療之必要,附此敘明。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條,刑法第二條第一項、第二百二十七條第一項,修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款,判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 2 月 1 日

刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍

法 官 黃 仁 松法 官 王 義 閔上列正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 麗 珍中 華 民 國 101 年 2 月 1 日

裁判案由:妨害性自主罪
裁判法院:臺灣高等法院
裁判日期:2012-02-01