臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度重上更(二)字第39號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 顧金土
顧黃水花上二人共同選任辯護人 林春榮律師上 訴 人即 被 告 林尚佐
國民
號選任辯護人 張奕群律師
謝萬生律師上列上訴人因犯被告三人違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣彰化地方法院九十三度訴字第一五九五號中華民國九十五年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第四０三八號、第七八五三號、第七八五六號號），提起上訴，經最高法院第二次發回審理，本院判決如下：
主 文原判決關於顧金土、顧黃水花、林尚佐三人之有罪部分，撤銷。
顧金土共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月；減為有期徒刑柒月。
顧黃水花共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月；減為有期徒刑柒月。緩刑叁年，並應於緩刑期內，向公庫支付新臺幣叁拾萬元。
林尚佐共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、顧金土於本件行為時任彰化縣花壇鄉農會總幹事，顧黃水花為現任彰化縣議會議員，該二人為採取彰化縣○○鄉○○○段第三五四之二、三五四之六、七七九、七八０、七八一、七八一之一、七八二、七八五地號等八筆土地上土石，且因砂石業者經常有環保、交通等爭議議題，為免採取土石地區居民爭議，故推由林尚佐於民國（以下同）八十八年間，設立「萊保開發股份有限公司」（以下簡稱：「萊保公司」），由林尚佐擔任「萊保公司」登記負責人，負責「萊保公司」營運操作及申報表製作，為從事業務之人，而顧金土、顧黃水花二人參與「萊保公司」實際營運操作，林尚佐經營業務需與顧金土、顧黃水花共同謀議而為之，三人均屬從事此業務之人。嗣於九十年間，三人推由林尚佐出面徵得上開土地所有權人莊進、莊燕智、莊鑫谷、莊炳松、陳天寶（即陳東海、陳南山、陳火傳三人部分）及朱菊等人同意「萊保公司」在上開土地上採取土石，並於九十年十一月間，以「萊保公司」名義委請李明聰設計及擬具土石採取水土保持計畫後，於九十一年八月間，由林尚佐以「萊保公司」名義檢具土石採取計畫書、李明聰所出具上開土石採取水土保持計畫書及上揭土地所有權人所出具土地使用同意書等文件，向主管機關彰化縣政府申請採取土石，並以案外人張宏石（另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）擔任土石採取廠技術主管；經彰化縣政府依土石採取規則規定審核後，於九十二年二月十日核發上述八筆土地土石採取許可給「萊保公司」，許可有效期間為九十二年二月十日至九十四年八月九日止（後土石採取法於九十二年二月六日公布，並於同年月八日生效，原有土石採取規則於同年三月十二日廢止，彰化縣政府乃於九十二年六月十二日重新依土石採取法規定核發許可證，並於同年七月八日核發土石採取廠登記證給「萊保公司」，許可面積及有效期間同前）。而「萊保公司」於九十二年五月間，向彰化縣政府申報開工，同年七月間開始採取上述土地土石轉售他人。顧金土、顧黃水花、林尚佐三人均明知依據土石採取法第三十二條規定：土石採取人應定期將採取及銷售數量申報縣市主管機關轉報中央主管機關備查，顧金土、顧黃水花、林尚佐竟為避免彰化縣政府察覺其三人未依上開土石採取計畫書原設計採掘範圍，而超越原土石採取計畫書而先行採取砂石販賣牟利，竟基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之概括犯意聯絡及行為分擔，由林尚佐將銷售土石數量發票交予不知情土石採取廠技術主管張宏石統計後，再由林尚佐分別於九十二年八月四日、九十二年九月三日、九十二年十月六日、九十二年十一月三日、九十二年十二月五日、九十三年一月四日、及九十三年二月四日，在其職務上所制作土石產銷月報數量表上，連續虛偽記載銷售「萊保公司」九十二年七月份至九十三年元月份土石銷售數量（九十二年七月份記載銷售黏土為三千立方公尺、砂一千二百五十立方公尺、級配二千立方公尺，九十二年八月份記載銷售砂四千五百立方公尺、級配七千一百立方公尺，九十二年九月記載銷售黏土六千三百六十三立方公尺、砂三千四百六十立方公尺、級配二千九百七十五立方公尺，九十二年十月記載銷售黏土三千三百三十三立方公尺、砂五千三百二十立方公尺、級配三千六百三十六立方公尺，九十二年十一月記載銷售級配六千三百立方公尺，九十二年十二月記載銷售黏土一千零五十立方公尺、級配四千五百八十立方公尺，九十三年元月份記載銷售砂四千九百五十立方公尺、碎石三千三百三十立方公尺、級配一千六百六十六立方公尺，總計九十二年七月至九十三年元月記載總銷售土石數量為六萬四千八百十三立方公尺，惟實際開挖數量為一五五三九五．二五立方公尺，已載運部分為一五四七四三．七五立方公尺，相差八九九三０．七五立方公尺（000
000．二五－六五一．五０＝一五四七四三．七五立方公尺；一五四七四三．00000000＝八九九三０．七五立方公尺），將上開虛偽記載土石產銷數量月報表，於上該各月份，連續陳報給彰化縣政府而行使之，使彰化縣政府建設局該管公務員連續將上述不實事項與他家土石業者採掘數量彙總後登載於其職務上所掌管之「彰化縣陸上土石採取九十二年七月至九十三年三月份產銷量值統計表」及「縣市陸上區域採取產銷量值月報表」上，嗣並轉報經濟部礦物局備核，足以生損害於經濟部礦物局有關土石採取數量作業正確性。嗣經匿名檢舉人向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官檢舉，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官發交彰化縣調查站調查，而彰化縣調查站循線於九十三年三月二十五日，持臺灣彰化地方法院開立搜索票在彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷六八號「彰億開發有限公司」（下稱「彰億公司」）辦公室，扣得「萊保公司」健保費、勞保費繳交收據各一張、「萊保公司」進料四聯單一千二百七十五張，及在「彰億公司」會計李沛津（原名李素貞）皮包內搜得臺灣彰化地方法院檢察署檢察官薦請彰化縣政府就本件開採土石廠址酌予考量停工函文（無頭銜、無職章），另在顧金土所駕駛車牌號碼00－0000號自小客車後行李箱扣得「萊保公司」相關文書資料等文件，始查悉上情。
二、案經彰化縣調查站移送及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決意旨參照）。證人即彰化縣政府建設局土石採取課課員林祖強、縣政府主任秘書陳善報、縣政府建設局局長莊錦煌、縣政府土石採取課課長柯燦堂、農業委員會水土保持局技士鄭旭涵、調查員賴富冠、莊進、莊燕智、莊炳松、邱朱金英、黃慈啟、李明聰於偵查中以證人地位向檢察官所為之陳述，業經檢察官諭知具結義務及偽證處罰後具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，復以證人均於原審審理時經交互詰問，均已保障被告之對質詰問權，揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證詞均有證據能力，被告顧金土、顧黃水花之選任辯護人主張林祖強、陳善報、黃慈啟三人（本院卷第五二頁）於偵查中證述、被告林尚佐之選任辯護人主張李明聰（本院卷第五二頁）於偵查中證述不具有證據能力部分，自無可採認。
二、又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年度臺上字第五六一號判決參照）。查本案調查站人員對被告林尚佐所使用之00000000000號行動電話所實施之通訊監察，係經檢察官依修正前通訊保障及監察法所核准九十三年彰檢健監續字第十號通訊監察書，有法務部調查局彰化縣調查站一００年十二月二十六日彰廉二字第一００六二０三八六八０號函檢附上開通訊監察書附於本院卷可憑，是在通訊監察期間內對上開門號為合法監聽，上開通訊監察係依法定程序所為，而警方基於該通訊監察所取得監聽電話錄音，復製作成監聽譯文，且經本院於審判期日提示予檢察官、被告顧金土、顧黃水花、林尚佐、及被告顧金土、顧黃水花、林尚佐三人之選任辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文自具有證據能力。被告顧金土、顧黃水花之選任辯護人抗辯監聽譯文，不具有證據能力部分（本院卷第六十頁背面），不足以採認。
三、再按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。是以雖經受搜索人同意，得不使用搜索票而搜索之，惟仍必須符合執行人員出示證件及將受搜索人同意之意旨記載於筆錄二項要件，始符合搜索之合法性。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就：「違背法定程序之程度。違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（參考最高法院九十三年度臺上字第六六四號判決意旨）。查，法務部調查局彰化縣調查站於九十三年三月二十五日，持臺灣彰化地方法院核發搜索票（九十三年度聲搜字第九八二號），至彰化縣花壇鄉水坑巷六八號「彰億公司」執行搜索，搜索票上記載受搜索人姓名固係「彰億開發有限公司顧金龍」，然關於犯罪事證原非必僅存於涉嫌人住居所或由涉嫌人本人持有保管之，亦可能由於案外人持有保管，是受搜索人原非必限於涉嫌人，且本案搜索票搜索範圍之物件欄載明「萊保開發有限公司與彰億開發有限公司土石方載運及進銷項之憑證，載有收賄名冊之筆記本紙張等」，是本案於「彰億公司」搜索扣得有關「萊保公司」證物自屬合法搜索取得；又本案搜索時適有被告顧金土所有車牌號碼00－0000號自小客車停放於該處，且經調查員要求被告顧金土打開車門，被告顧金土亦配合調查員將該車後車廂打開，有臺灣彰化地方法院九十三年度聲搜字第九八二號搜索票及原審法院於審判庭勘驗搜索光碟筆錄可參。是本件搜索雖無經搜索人出示證件及將受搜索人同意意旨記載於筆錄，與刑事訴訟法第一百三十一條之一之自願同意搜索要件未必完全相符，惟衡諸本件被告顧金土涉犯明知違反山坡地水土保持計畫超挖土石，仍製作業務上不實之文書，且使公務員登載不實之犯行，所侵害國家社會法益，相較於本件搜索係受搜索人顧金土明知其受法務部調查局調查員搜索而同意，而搜索客體為自小客車，而非直接侵害人之身體或者其所居住住宅，所受侵害權益較屬輕微，且如依法定程序即調查員出示證件且將受搜索人同意意旨記載於筆錄，亦有發現該證據必然性，綜合審酌上開違背法定程序程度、違背法定程度時主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益種類及輕重、犯罪所生危險或實害及偵審人員如依法定程序，有無發現該證據必然性等一切情狀，認法務部調查局彰化縣調查站調查人員於九十三年三月二十五日，在彰化縣花壇鄉水坑巷六八號前搜索被告顧金土所有車牌號碼00－0000號自小客車，程序上雖或非毫無瑕疵可指，惟本院綜合上情認上開搜索所得證據資料（即「萊保公司」申請土石採取證及變更設計相關申請資料），有證據能力。被告顧金土之選任辯護人抗辯上開調查人員搜索被告顧金土車輛所取得之證據，不具有證據能力部分（本院卷第六十頁背面），無可採認。
四、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查，證人林祖強、黃慈啟二人在調查中之陳述，被告顧金土、顧黃水花之選任辯護人抗辯無證據能力等語（本院卷第六十頁背面），且查該二人在調查中陳述內容並無證據證明有較可信之特別情況，是應認不具有證據能力。
五、刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信性之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正。從事業務在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，以資審認。查，原技師李明聰受彰化縣政府委託所出具之土石方數量計算表（測量日期九十三年一月二十八日、二十九日）、及彰化縣政府九十三年三月四日府建土字第０九三００四一四三六號函文，因李明聰之鑑定報告，係為協助司法調查針對具體個案所製作之文書，不具備例行性、公示性之要件，而彰化縣政府九十三年三月四日府建土字第０九三００四一四三六號函，亦係行政機關依檢察官指示所作成書面答覆（九十二年度發查字第一七六號卷㈡第九一頁），均有預見將會提供作為證據，揆諸首開說明，不屬於特信性文書或公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書性質，且被告顧金土、顧黃水花之選任辯護人、被告林尚佐之選任辯護人皆抗辯上開文書不具有證據能力等語，是關於本部分文書，皆不具有證據能力。
六、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官、被告顧金土、顧黃水花、林尚佐、被告顧金土、顧黃水花之選任辯護人、被告林尚佐之選任辯護人就以下本案採為判決基礎之證據資料（上述一之五所述除外），未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，認有證據能力。
貳、聲請事項：又「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：「不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。被告林尚佐之選任辯護人聲請本院向彰化縣政府法制處函詢：「土石採取人定期將採取及銷售數量申報縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查時，轉報機關是否有隨即登載之義務？中央主管機關（備查機關）是否有調查之義務？土石採取場將所採取之土石外運時，彰化縣政府承辦人有無查核之義務？土石採取人有無依核定之計劃採取土石？彰化縣政府承辦公務員有無就該事項進行調查之義務？」等語（本院卷第四七頁），查本案事證已明，被告林尚佐之選任辯護人上開聲請即無必要，應予以駁回。
叁、實體理由：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）顧金土、顧黃水花、林尚佐三人均矢口否認有犯行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實犯行，被告顧金土、顧黃水花均辯稱：未參與「萊保公司」經營，林尚佐所製作之月報表，與伊二人無關云云。被告顧金土、顧黃水花二人之選任辯護人辯護意旨略稱：「「萊保公司」獲准在系爭土地上採取土石，均由「萊保公司」負責人林尚佐出面與權利人接洽，被告顧金土、顧黃水花二人未參與其事，無犯罪之故意與行為：⒈「萊保公司」係由林尚佐出面，獲○○○鄉○○○段第三五四之二、三五四之六、七七九、七八０、七八一、七八一之一、七八五號土地所有權人莊進、莊驗智、莊鑫谷、莊炳松、邱朱金英等人同意，始向彰化縣政府提出土石採取計畫書，經奉自九十二年二月十日起至九十四年八月九日止採取土石。⒉三家春段第七八二地號土地於九十一年以前由陳東海、陳南山、陳火傳三人之家屬陳天寶占有、使用，由林尚佐出面與陳天寶接洽以開採土石，陳天寶死亡後，林尚佐尚將尾款二十萬元支付給陳天寶之妻賴未收受。⒊林尚佐於九十五年四月十八日在原審證稱：「萊保公司」股東僅有伊一人，三家春段第三五四之二等地號土地，均由伊出面與地主接洽，未透過顧金土、顧黃水花，申請許可透過張炳南而委任李明聰技師辦理。⒋李明聰證稱：土石採取計畫書係張炳南委託伊製作等語。⒌顧金土、顧黃水花二人既未參與土石採取許可之過程，無從知悉陳東海、陳南山、陳火傳已死亡之事實。顧金土、顧黃水花二人未參與土石採取月報表之製作與行使：⒈土石採取月報表均由林尚佐依銷售金額製作，但因林尚佐字跡欠佳，委由他人代為抄寫。⒉各該月報表均無顧金土、顧黃水花二人所書寫者。⒊卷內無任何事證證明顧金土、顧黃水花有指示林尚佐如何製作上述月報表。彰化縣政府對月報表所載數量，有實質之審查權，並依審查結果予以登載匯整送礦務局，並非依申請而登載。「萊保公司」未有超挖土石行為：「萊保公司」實際上採取土石數量為一五五三
九五．二五平方公尺，係在核准採取土石範圍內。」等語，資為被告顧金土、顧黃水花二人辯護。被告林尚佐則辯稱：並沒有超挖情事，每月將「萊保公司」挖取土石數量函報縣府，並沒有不實，且縣府有定期或不定期至現場檢查並核實之義務而為實質審查云云。被告林尚佐之選任辯護人辯護意旨略稱：「依系爭主管機關核准採取計畫書所載，「萊保公司」係獲准在系爭土地上採取土石，並由上往下採至標高一六五公尺處即應全面綠化及補植作業，亦即若採取土石標高至一六五公尺處，可採取二七一七五九平方公尺土石，而依李明聰出具採取土方體積計算標為一五五三九五．二五平方公尺，「萊保公司」並無超挖情事。被告林尚佐依主管機關核准採取計畫，與獲土地所有權人授權採取土石之行為，並無違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌。「萊保公司」所開立發票所載數量與實際銷售出去數量相符，並無業務上登載不實可言。被告林尚佐定期將採取土石及銷售數量申報彰化縣政府轉報礦務局，彰化縣政府對「萊保公司」所申報之月報表所載數量，有實質審查權，並有依審察結果予以匯整送礦務局備查義務，並無一經申報即予登載之義務。被告林尚佐主觀上確實無超挖及盜採之認識。」等語，資為被告林尚佐辯護。
二、經查：㈠被告林尚佐登記為「萊保公司」負責人，公司內僅有被告林
尚佐及張宏石二名職員，由被告林尚佐負責紀錄每日土石採取數量及製作出貨單，並將銷售土石數量發票交予土石採取廠技術主管張宏石統計，再由被告林尚佐本人分別於九十二年八月四日、九十二年九月三日、九十二年十月六日、九十二年十一月三日、九十二年十二月五日、九十三年一月四日、及九十三年二月四日，在職務上所制作之土石產銷月報數量表上，連續記載銷售「萊保公司」自九十二年七月份至九十三年元月份土石銷售數量（九十二年七月份記載銷售黏土為三千立方公尺、砂一千二百五十立方公尺、級配二千立方公尺，九十二年八月份記載銷售砂四千五百立方公尺、級配七千一百立方公尺，九十二年九月記載銷售黏土六千三百六十三立方公尺、砂三千四百六十立方公尺、級配二千九百七十五立方公尺，九十二年十月記載銷售黏土三千三百三十三立方公尺、砂五千三百二十立方公尺、級配三千六百三十六立方公尺，九十二年十一月記載銷售級配六千三百立方公尺，九十二年十二月記載銷售黏土一千零五十立方公尺、級配四千五百八十立方公尺，九十三年元月份記載銷售砂四千九百五十立方公尺、碎石三千三百三十立方公尺、級配一千六百六十六立方公尺，總計九十二年七月至九十三年元月記載總銷售土石數量為六萬四千八百十三立方公尺）之情，除為被告顧金土、顧黃水花、林尚佐三人所不爭執外，且據被告林尚佐於原審法院審理、本院審理中供認屬實，並核與證人張宏石在警詢中證述相符，復有九十二年七月份至九十三年元月份土石產銷月報數量表在卷可稽。
㈡而李明聰技師經本院上訴審就「現況地形線高於原有地形
線之土方體積。現況地形線高於原設計採掘地形線之土方體積。現況地形線低於原設計採掘地形線之土方體積。」鑑定結果：就現況地形線高於原有地形線之土方面積為六五
一．五０立方公尺（填土體積），就現況地形線高於原設計採掘地形線之土方面積為五二０二五．五０立方公尺（尚未挖掘），就現況地形線低於原設計採掘地形線之土方面積為一五五三九五．二五立方公尺（已開挖），有李明聰受本院上訴審委託鑑定後出具之土方體積鑑定報告一份（證物外放）在卷可憑。是上述已開挖一五五三九五．二五立方公尺土石開採數量扣除現場填土六五一．五０立方公尺，「萊保公司」上揭時日實際開採銷售數量應為一五四七四三．七五立方公尺，而「萊保公司」開採係基於有人訂貨才會去開採，故開採土石數量與銷售土石數量應相同之情，亦據被告林尚佐在原審法院審理中供承在卷，則被告林尚佐所製作土石產銷月報數量表上所載銷售數量顯與實際銷售數量不符乙節，至堪以認定。至於被告林尚佐之選任辯護人聲請傳喚證人張宏石於本院一００年十二月二十日上午九時十分審理中結證稱：「（問：在「萊保公司」擔任何職務？）技術主管，載砂石的車子來的時候收三聯單子。」、「（問：時間的始末？）九十二年二月到就九十三年三月。」、「（問：「萊保公司」經過縣政府許可土石採取計劃書，第一年上半年場地整理的時候你在場？）有。」、「（問：第一年的上半年場地整理的四萬米土石的放在何處？）一部分作成便道，一部分堆放場內。」、「（問：「萊保公司」依據設計計畫高程採掘完竣後要做準備整復計畫的土石有準備起來？）就是現場堆置的那部分。」等語，資以抗辯被告林尚佐等人所開挖砂土部分作成便道，部分堆放在場區內，並無超挖等語；然李明聰受本院上訴審委託所為鑑定，已分就「現況地形線高於原有地形線之土方體積。現況地形線高於原設計採掘地形線之土方體積。現況地形線低於原設計採掘地形線之土方體積。」等項目加以鑑定，並分別計算其體積，張宏石所證稱部分開挖土石是作成便道使用等，已在上開鑑定書鑑定範圍內，張宏石上開證述部分，並不足遽以採為被告等人有利認定。
㈢又「萊保公司」將上開製作完成後土石產銷月報數量表每月
申報予彰化縣政府建設課後，由彰化縣政府建設課技士林祖強彙整，並按月或定期填載於其職務上所掌「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取九十二年七月至九十三年三月份產銷量值統計表」上，逐月或定期送交經濟部礦物局備查乙情，已據證人即彰化縣政府土石採取課課長柯燦堂及土石管理課技士林祖強分別於偵查中證述屬實，且有該份「彰化縣陸上土石採取九十二年七月至九十三年三月份產銷量值統計表」、九十二年七月份至九十三年元月份「縣市陸上區域土石採取產銷量值月報表」、「萊保公司」函文七份、及彰化縣政府函送上開「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」予經濟部礦物局函文七紙在卷可稽，而被告犯使公務員登載不實犯行是否造成損害，並不以事實上已生損害為必要，只須行為足生損害，即有造成損害之虞即為已足，而「萊保公司」之申報，既得作為政府決策之參考，申報不實自足以生損害於經濟部礦物局有關土石採取數量作業之正確性。
㈣再按土石採取人應定期將採取及銷售數量申報直轄市、縣（
市）主管機關轉報中央主管機關備查；中央主管機關應定期進行採取及銷售數量之調查，土石採取法第三十二條第一、項第二項定有明文。又土石採取法施行細則第十九條規定，土石採取人應依本法第三十二條第一項之規定，於每月五日前將上月採取及銷售數量，申報直轄市或縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查。是本件所應審就者即為所謂「備查」之法律性質，是否其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，又上開土石採取法第三十二條第二項之規定是否即為公務員有實質審查權之規定。
⒈按備查，係指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依
法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂，而核定，係指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂（地方制度法第二條第四款、第五款參照）。足見所謂之備查，上級政府或主管機關無須進行實質審查，僅單純之知悉並記載，而與需要實質審查後而作成決定之核定有別。又土石採取規則第三十二條第二項雖規定：中央主管機關應定期進行採取及銷售數量之調查，惟此採取及銷售數量之調查，並非指中央主管機關於每次縣市政府申報後登記前必須進行實質調查，如查核屬實後，始得登記之行政程序，而係於縣市政府申報由中央主管機關登記後，中央主管機關得定期所為之調查，性質上應屬於登記後之行政檢查權之範疇，而非登記前之實質審查至明。
⒉本件「萊保公司」所製作土石產銷月報數量表，係每月申報
予彰化縣政府建設課，由彰化縣政府建設課技士林祖強彙整，按月或定期填載於職務上所掌「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取九十二年七月至九十三年三月份產銷量值統計表」等公文書上，揆諸上揭土石採取法及該法施行細則之規定，僅規定中央主管機關之調查權，縣市政府於登載上開職務上所掌公文書前，並無規定縣市政府應進行實質調查始得登載，而上開土石採取法既規定土石採取人有定期申報採取及銷售數量義務，基於國家行政權及管理權行使，土石採取人即必須有誠實申報義務，以利於國家行政事務之管制，雖上述「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取九十二年七月至九十三年三月份產銷量值統計表」係就「萊保公司」及彰化縣他家砂石廠每月產銷量匯整記載，而非僅就「萊保公司」砂石產銷量為登記，然「萊保公司」砂石產銷申報不實，自足使彰化縣整體砂石產銷統計加總計算結果登載不實，是此誠實申報義務並不以國家機關係總體彙整申報人申報資料，或直接將申報人申報資料個別登載而有所不同。
⒊又彰化縣政府建設局局長莊錦煌於偵查中固曾證述「（問：
土石採取業者每月製作土石產銷月報數量表送交縣府貴局審核，對該月報表業者所述開採土石體積，縣府相關承辦人員是否應該再加以審質查核？）因為縣府相關承辦人員去到土石採取場址對土石開採狀況作勘查，對業者提報之月報表如其數量與現場狀況有疑義，應為實質審查。」等語（九十三偵字第四０三八號偵查卷第六七頁），然是否應為實質審查，應依據土石採取法法規規範，並非由個別公務員個人意見決定之，亦不能因承辦公務員或曾自行加以實質審查，即謂公務員有實質審查之義務，莊錦煌上開證述內容，並不足作為有利被告之認定。
⒋是綜據上述，土石採取法第三十二條所規定之「備查」及同
條第二項中央主管機關調查均非科予縣市政府或中央主管機關於登記前所為實質審查義務，且土石採取人有誠實申報義務，不因縣市政府係總體彙整申報人申報資料而有所差別，是以被告顧金土、顧黃水花、林尚佐、被告顧金土、顧黃水花、被告林尚佐之選任辯護人抗辯稱本案主管機關係有實質審查權等，並無法據以引為被告顧金土、顧黃水花、林尚佐三人有利之認定。
㈣被告顧金土、顧黃水花二人雖辯稱伊二人並未參與本案云云。然查：
1.「萊保公司」設於臺灣省彰化縣○○鄉○○村○○路一０五之十號一樓處（該址於八十九年九月十六日業已整編為彰化縣○○鄉○○路○段○○○號），該建物係被告顧黃水花所有，此據證人顧停於原審法院證述屬實，且有「萊保公司」經濟部公司執照在卷可稽，被告顧金土、顧黃水花二人對此並不未爭執。而顧停於原審法院審理時雖證稱：該址係我於十幾年前向顧黃水花所承租，再分租予林尚佐，並未問過顧黃水花意見云云，然顧停又證稱：「（問：是否認識林尚佐？）我不認識，但我知道有一個姓林及姓李的人向我分租的，一開始是姓李的，後來是姓林的。」、「（問：你是否同意「萊保公司」的營業處所設在你承租的地方？）因為早餐生意不好，想說設在我那裡沒有影響。」、「（問：「萊保公司」實際上有無在你承租的早餐店裡面上班？）實際上沒有在我承租的地方上班，我只有分租而已。」、「（問：你以多少錢向顧黃水花租？）一個月五千元。」、「（問：租期多久？）沒有講。」、「（問：有無租約？）沒有。」、「（問：租金多久付一次？）不一定。」、「（問：你支付多久了？）我沒有記，我租了十幾年了。」、「（問：你何時開始分租給姓李及姓林的？）我沒有在記這個。」、「（問：你有無與姓李及姓林的訂租約？）沒有。」、「（問：他們有無支付過租金？）有。」、「（問：如何支付？）有拿來的話，我就收，收過幾次我沒有在記，二人都一樣。」、「（問：你有無欠顧黃水花租金？）我有時候有錢就給她，沒有的話就沒給她，我還有欠她租金。」、「（問：姓林的有無欠你租金？）他也是說方便的時候給，並沒有依照時間支付租金，我說沒有關係。」，觀諸顧停上開證詞，與被告顧黃水花就上址並未簽訂租約，未訂立租賃期限，亦未約定租金繳付期間、繳付租金方式，而分租給被告林尚佐作為「萊保公司」設址之用，亦未簽訂租約，未訂立租賃期限，甚或對於「萊保公司」並未繳納租金均未聞問，實與常情有違，顧停所謂其係上址承租人再行分租給「萊保公司」云云，實屬不實，應係被告顧黃水花提供該址作為「萊保公司」設立地點，顧停係名義上承租人以規避被告顧黃水花與「萊保公司」間之關係。
⒉⑴又「萊保公司」實際上僅有被告林尚佐、及張宏石二位員
工一節，已如上開所述；後臺灣彰化地方法院檢察署檢察官將本案發交法務部調查局彰化縣調查站調查，法務部調查局彰化縣調查站於九十三年三月二十五日，持臺灣彰化地方法院法官所核發搜索票，在彰化縣花壇鄉橋頭村水坑向六八號「彰億公司」之辦公室內，扣得「萊保公司」健保費、勞保費繳交收據各一張、「萊保公司」進料四聯單一千二百七十五張，並在「彰億公司」會計李沛津皮包內搜得臺灣彰化地方法院檢察署檢察官薦請彰化縣政府就本件開採土石廠址酌予停工之函文，更在被告顧金土所有車牌號碼00－0000號自用小客車內扣得「萊保公司」相關之文書資料一情，亦為被告顧金土、顧黃水花、林尚佐三人所不爭執，顯見「彰億公司」與「萊保公司」間關係密切。而被告林尚佐於九十三年三月二十五日調查中供稱：「「（問：彰化縣○○鄉○○路○段○○○號的房子是何人所有？）該房子不是我的，是何人所有我並不知道，我是向人租的。」、「（問：「萊保公司」設於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號是何時向何人租的？房租多少？為何你會沒有該房子鑰匙？）我是在八十八年間成立「萊保公司」時即租下該房子，房租為每月三千元，每半年繳付租金乙次，承租該房子之目的只為取得公司營利事業登記證及公司執照，從未使用該辦公室，所以只在簽訂契約時給付給房東一萬八千元，之後就未再繳納，與誰訂立房屋租賃契約我已忘記了，房東是誰我也不清楚，所以我也沒有該房子鑰匙。」、「．．．公司電話我很少在用，要看電話才知道，（查看後）電話為（00）0000
000．．．。」、「（問：前述「萊保公司」土石產銷月報數量表上所載公司電話0000000000為何人所有？為何留「彰億公司」電話而非萊保公司電話？）該0000000000電話確實不是「萊保公司」電話，那是「彰億公司」的電話，會留「彰億公司」電話是為方便彰化縣政府聯絡。」、「（問：（提示扣押物編號四彰化地檢署公文）前述公文是本站人員於九十三年三月二十五日持彰化地方法院搜索票自「彰億公司」會計李素貞所持有之皮包內所扣押的，該有關「萊保公司」之彰化地檢署公文為何會出現在張公司會計李素貞皮包內？）（詳視後作答）我不知道，我也未看過該公文。」、「（詳視後作答）是的。該健保局繳款單收據是萊保公司的，該繳款單是我委託「彰億公司」曹煙雯代為繳交。」、「（詳視後作答）是的。該勞保局繳款單收據是「萊保公司」的，該繳款單是我委託「彰億公司」曹煙雯代為繳交。」、「（問：（提示扣押物標號七「萊保公司」進料單）前述進料單是本站人員於九十三年三月二十五日持彰化地方法院搜索票自「彰億公司」所扣押，該進料單包括一存根聯、二請款聯、三客戶聯、及四司機聯等四聯單，該等進料單是否為「萊保公司」所有？為何會出現在「彰億公司」？）（詳視後作答）是的。該四聯單為「萊保公司」的，那是我結帳後都給「彰億公司」。」、「（詳視後作答）是的，該文書資料有關「萊保公司」與縣府往來公文確實是「萊保公司」的，為何會在顧金土車中發現，我不清楚，我並沒有交給顧金土。」等語（九十二年度發查字第一七六號卷㈠第九五頁至第九六頁、第一０二頁至第一０四頁）；再於九十三年四月十三日調查中供稱：「撥入電話00000000000是我申請，由「彰億公司」李素貞（即李沛津）使用，內容事先由李素貞講話要我傳真我接到員林地檢署證人通知書到0000000給她，．．．。」、「我有拿公文給李素貞，．．．。」等語（九十二年度發查字第一七六號卷㈢第五頁、第八頁至第九頁），再於九十三年六月九日偵查中供稱：「（問：房東是誰？）我僅知道是一位賣早餐婦人，但我不知道她的姓名，也沒有簽約。」、「（問：「萊保公司」健保費、勞保費為何在「彰億公司」扣得？）我是請「彰億公司」小姐幫我處理。」等語，則被告林尚佐在調查、偵查中一再供稱「萊保公司」應繳交健保費、勞保費皆交由「彰億公司」會計曹煙雯辦理，連臺灣彰化地方法院檢察署通知單亦交予「彰億公司」李沛津，「萊保公司」販售砂、土四聯單更放置在「彰億公司」內，顯然被告林尚佐並無法一人獨斷「萊保公司」業務，「萊保公司」是為採取本案土石而申設之公司，被告林尚佐就本案砂石採取雖負其責，但無法一人主導至明。
⑵又顧金龍（被告顧金土之弟）即「彰億公司」登記負責人於
九十三年九月二十三日調查中證稱：「．．．，九十二年起擔任負責人迄今，我另於八十一年間到臺中縣和平鄉（改制前）梨山地區種植蔬菜、水果迄今。」、「（問：你自黃名崧 接任「彰億公司」負責人，有無支付間前獲其他費用？）我支付黃明崧二百萬元，作為變更負責人之費用，付款方式採分期付款，迄今尚未付清，至於尚積欠多少錢，要回去看資了才清楚。」、「（問：你擔任「彰億公司」負責人工作內容為何？）因為我平常大都在梨山地區中種植蔬菜、水果，所以「彰億公司」平日業務由會計李素貞、曹煙雯負責處理。」、「（問：「彰億公司」資本額？股東人數？登記營業項目為何？公司登記及營業處所地址為何？）「彰億公司」資本額二百萬元，公司登記營業項目主要為砂石，公司登記及營業處所地址不同，公司登記地址在彰化縣○○鄉○○村○○路路旁，詳細地址我不清楚，業處所地址在花壇鄉橋頭村，詳細地址我忘記了。」、「（問：你身為「彰億公司」負責人，為何不知「彰億公司」公司登記及營業住所地址？）「彰億公司」登記及營業處所詳細地址，我已忘記。」、「（問：「彰億公司」營業處所之土地為何人所有？）我只知道「彰億公司」營業處所之地以前為「彰橋窯業股份有限公司」之廠區，至於該土地為何人所有我不清楚。」、「（ 問：「彰億公司」有無向「彰橋窯業股份有限公司」承租土地？承租土地位址（彰化縣○○鄉○○○段十八之三地號）？約定租賃用途為何？）「彰億公司」是黃名崧擔任負責人期間向「彰橋窯業股份有限公司」承租土地，至於承租土地位址及約定租賃用途為何，我均不清楚。」、「（問：前述租賃土地租金如何計算？租金如何支付？）我接任「彰億公司」負責人後，前述土地每月租金三十萬元，由李素貞、曹煙雯以現金方式支付租金。」、「（問：據本站調查前述租金，每月係二十六萬元，皆以支票方式支付，與你所說不同，你作何解釋？）該租約及租金皆由李素貞、曹煙雯負責處理，詳細情形我不清楚。」、「（問：前述租賃土地係由何人仲介？由何人簽約？）我均不清楚。」、「（問：你是否每日或定期至「彰億公司」登記及營業處所？）沒有。」、「（問：你平日未至「彰億公司」登記及營業處所，「彰億公司」營運現況由何人負責？）由李素貞及曹煙雯負責。」、「（問：「彰億公司」每月營業額約多少金額？每年盈餘或虧損多少錢？）我不清楚，要看詳細資料才知道。」、「（問：你究竟是否為「彰億公司」之負責人？怎麼連公司營收及盈餘、虧損情形都不清楚？）我一時記不起「彰億公司」營收及盈餘、虧損情形。」、「我九十二年九月間接任「彰億公司」負責人後，即有販售製磚原料「粉砂土」、土方及碎石級配，至於售予何人，要問李素貞及曹煙雯才知道，至於「粉砂土」、土方及碎石級配來源係向「萊保開發股份有限公司」購買及其他業者（業者名稱要問李素貞及曹煙雯才清楚）。」、「（問：「彰億公司」營業處所平日有無人看守？）有的，日夜均有人看守，在九十三年七月以前均由「彰億公司」七、八位員工輪流看守，至於輪值情形我不清楚。」等語，再於九十三年九月二十三日偵查中證稱：「（問：現職為何？）我在梨山種蔬果。」等語（九十三年度偵字第七八五六號第一二二頁），復於原審法院九十五年四月十八日審理中證稱：「（問：司機何人僱請的？）曹煙雯、李沛津。」、「（問：擔任會計為何還要僱請砂石車？）我有時候要去山上，不在，所以大部分都是請她們二人僱請。」「（問：為何如此信任她們二人？）工作就是這樣，一個人無法全部做，大部分都是由她們二人做。」、「（問：你當時出資多少？）我也不知道拿出來多少，當時並沒有說一股多少錢，要我出多少，我就出多少，陸陸續續拿出來多少錢忘記了，我跟黃名崧都出一樣多，所以沒有關係。」、「（問：出資的錢購買哪些器具？）那麼久了，我不記得了，而且是黃名崧在籌備的，我不知道。」、「（問：才二年為何就忘記了？）都忘了。」、「（問：購買哪些器材？）不清楚。」、「（問：向何人買的？）都是黃名崧去買的，不知道向何人買的，我都在梨山種梨子，都在山上，都是黃名崧代勞的。」、「（問：你在梨山種梨子，多久下山一次？）不一定，大約一半一半，一半在山上，一半下來，有時候一、二天就下山一次，有時候二、三天下山一次，經營工廠原本就是要這樣跑來跑去。」、「（問：你們是合夥人，你又常常下山來到「彰億公司」查看，為何什麼事情都不知道？）（不答）」、「（問：曹煙雯、李沛津何時在「彰億」工作？）我接的時候，她們就在「彰億公司」工作了，至於她們何時開始在公司上班我不知道。」、「（問：你不是常常下山，為何都不知道？）那是之前黃名崧做的，我不清楚，現在我就知道了。」、「（問：向何人租的？）我是承接黃名崧的，向何人租的我也不知道，租金連稅金約三十萬元。」、「（問：租金支付給何人？）那是曹煙雯、李沛津在支付的，我也不知道，我也沒有問房東是何人。」、「（問：土地出租人是誰？）不知道。」、「（問：砂石場的設備需要購買哪些機器？）之前黃名崧就有設機械了，我是買現成的，所以我不知道。」、「（問：黃名崧購買哪些機械，名稱為何？機械各為多少錢？）我不知道，機械多少錢購買我也不清楚。」、「（問：從事砂石洗選場多久？）不記得了。」、「（問：有無十年？）沒有。」、「（問：有無五年？）不記得了。」等語（原審法院九十三年度訴字一五九五號五七頁第六一頁）。依據顧金龍在調查、偵查、原審法院審理中證述內容，對於「彰億公司」向何人承租土地？如何給付租金？將租金交予何人？公司業務為何，皆無法知悉，顧金龍更證稱伊在梨山種水果，公司業務由曹煙雯、李沛津二人負責等語，堪認顧金龍僅為「彰億公司」登記負責人，而非實際負責人乙節，亦無疑義。
⑶而李沛津即「彰億公司」會計在九十三年三月二十五日調查
中證稱：「（提示本站於九十三年六月二十五日十五時前往彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷六八號搜索，查扣乙份「彰化地檢署吳全銜職章公文」影本）前述公文影本是否由你保管？本站是在「彰億公司」何處查獲？）（詳視後作答）是我保管沒錯，貴站是在我的皮包起出無誤。」、「（問：前述公文係何人交由你保管？）是「萊保開發有限公司」負責人林尚佐在上個星期（時間已記不清楚）來「彰億公司」時閒談時，我問他為何沒有再開挖土石。林尚佐就出示該份公文影本給我看，當時林尚佐接到一通電話就匆匆離開「彰億公司」，並告訴我改天再來拿，我將該公文放在我皮包內，直到今天貴站人員前來「彰億公司」搜索，才由貴站人員在我皮包內起出。」、「（問：顧金龍是否經常在「彰億公司」上班？）顧金龍另在臺中縣和平鄉（改制前）梨山地區種植果樹，所以不一定會在「彰億公司」上班。」等語（九十二年度發查字第一七六號卷㈠第一０七頁至第一０八頁），於九十三年四月十三日調查中證稱：「（問：本站於九十三年冤月二十五日至「彰億公司」搜索，顧金土、顧黃水花是否在場？目的為何？）顧金土、顧黃水花二人有在場，．．．。」等語（九十二年度發查字第一七六號卷㈢第二四頁至第二五頁），於九十五年四月十八日原審法院審理中證稱：「（問：九十三年三月二十五日調查站人員到場執行搜索時，你有無在場？）有。」、「（問：當時顧金土、顧黃水花有無在現場？）我好像有看到顧金土有在外面，是調查站的人員將顧金土帶進來，我才看到的。」、「（問：顧金龍是否常在「彰億」？）沒有，他大部分都在山上。」等語（原審法院九十三年度訴字第一五九五號第六七頁至第六八頁反面）。而曹煙雯於九十三年九月二十七日調查中證稱：「（問：「彰億公司」前後任名義負責人黃名崧、顧金龍是否每日或定期至「彰億公司」登記及營業處所？）我只看過黃名崧二、三次，顧金龍則偶爾會去營業處所。」、「（問：「彰億公司」營業處所平日有無人看守？）白天都是由我及李沛津看守，．．．。」等語，於九十三年六月偵查中證稱：「（問：當日執行搜索時顧黃水花、顧金土有無在「彰億」現場？）有，顧黃水花有時會到「彰億公司」。」等語（九十三年度偵字第四０三八號第七六頁），於九十五年四月十八日原審法院審理中證稱：「（問：租金何人支付？）由我開票給地主，老闆交代後，我才開票給地主。」、「（問：你開票給地主時，老闆有無在場？）有時候有，有時候沒有。」、「（問：租金何人支付？）由我開票給地主，老闆交代後，我才開票給地主。」「（問：你開票給地主時，老闆有無在場？）有時候有，有時候沒有。」、「（問：叫砂石車、決定向何人購買土石、將土石出售給何人及其價格是何人決定的？）顧金龍，但車子是由我調度的，購買土石是我們車子直接到砂石廠載的，向「萊保」購買原料回來洗，這車子是由我決定由誰去載的。」、「（問：叫砂石車僱用的錢是何人給的？）我給的。」、「（問：錢從何來的？）開「彰億」的支票。」等語。是依據李沛津、曹煙雯二人上開證述內容，「彰億公司」業務並非是顧金龍、黃名崧二人負責處理乙節，更無疑問，且該二人並明確證稱在本案調查員執行搜索當時被告顧金土、顧黃水花二人是在場乙節，亦可認定。
⒊再依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十三年二月二十六
日以九十三年度彰檢輝健監續第十號通訊監察書所核准，對於被告林尚佐所持用00000000000號行動電話所為通訊監察譯文所示：於九十三年二月二十七日晚上十時三十分，以00000000000號行動電話發話、00000000000號行動電話受話，其內容顯示：
Ａ：是員林（地檢署）還是縣府發的？
Ｂ：是員林，我傳真過去給你。隨即於同日晚上二十二時四十三分至四十六分，以00000000000號行動電話發話，其內容顯示：
Ａ（疑似顧金土聲音）：這個東西不要講出去，我會處理，見面再談。
Ｂ：我知道，不會講出去。上開通訊監察錄音帶，經送法務部調查局對於被告顧金土實際聲音進行聲紋比對結果，經比對「你這不用講就對」、「我再處理就好」、「有相關再次聯絡」及「見面再說」等語句，對照ＰＳＳＣＵＲＶＥ統計機率圖均屬於相同區，是錄音帶疑似顧金土聲音與顧金土本人聲音音質相同，有法務部調查局鑑定通知書九十三年五月二十四日調科參字第０九三００二０四五六０號鑑定通知書暨語音分析及聲紋鑑定參考資料、上開監聽卷宗等附卷可參（九十三年度偵字第四０三八號卷第一０七頁及外放證物），足見上開通訊譯文內容確係被告顧金土與被告林尚佐通訊內容，如被告顧金土非「萊保公司」實際負責人，又如何會主動撥打被告林尚佐電話向被告林尚佐表示會自行處理「萊保公司」所涉及刑事案件或彰化縣縣府行政處罰事件。
⒋證人即彰化縣政府建設局人員莊錦煌於偵查中證稱：「審查
之初我並無接獲任何民意代表或顧金土本人與我聯繫，直至該土石廠址經貴署檢察官會勘後顧黃水花才親赴縣府找主任秘書洽談改善事宜，當時我才在主任秘書指示下到他辦公室與顧黃水花商談，其間顧黃水花並沒有提及他是基於選民委託才關切本案。」等語；證人即彰化縣政府主任秘書陳善報於偵查中證稱：「（問：本件「萊保公司」開採土石申請案在縣府審查之初顧黃水花、顧金土有無親至縣府或撥打電話至縣府關切本案？）顧黃水花確實電洽本人詢問為何審查時間過長．．．」、「（問：顧黃水花撥打上開電話有無表明是基於選民請託或是基於個人立場來關切？）當時他並沒有表明是基於選民請託。」、「（問：「萊保公司」上開土石採取廠址經本署檢察官會同縣府相關單位勘查後顧金土或顧黃水花是否曾經親往縣府瞭解？）只有顧黃水花前往縣府瞭解，時間大概是農曆年過完後。」、「（問：其間顧黃水花有無表明前往縣府目的為何？）他詢問該廠址土石採取要如何才符合縣府規定。」、「（問：顧黃水花是否有自偕一名負責該土石廠址相關文件技師到場？）第二次他才自偕上開技師到場。」等語；而證人即彰化縣政府土石採取課課長柯燦堂於偵查中證稱：「（問：本件系爭廠址顧金土或顧黃水花是否至縣府對承辦人員洽談該案件？）有，顧黃水花曾二次至縣府關切本案，並要求本案變更採取計畫辦理。」等語；證人林祖強即彰化縣政府建設局土石管理技士於偵查中證稱：「（問：本案查之後顧黃水花是否有曾至縣府找相關承辦人員了解該案縣府相關作為？）顧黃水花去二次向農業局及建設局了解變更設計問題。」、「（問：「萊保公司」上開土石採取場址經本屬見查官會同縣府相關單位勘查之後顧金土或顧黃水花是否曾經親往縣府了解？）當時至接到顧金土的關切電話詢問該案的進度為何。」、「（問：在今年二月下旬顧黃水花是否為了本案親自前往縣府二次？）是，她是前往縣府陳主秘辦公室之後我們建設局局長、科長及我在到主秘辦公室了解。」等語；證人即技士李明聰於偵查中證稱：「（問：本件委託你繪製開採圖至本檢察官偵查後顧金土、顧黃水花二人有無至開採現場？）顧金土曾在現場詢問縣府例行性檢查結果為何。」、「（問：本件偵查之後顧金土逛黃水花有無偕同擬制縣府洽談本案開採事宜？）是的。顧黃水花有在場並當著縣府主秘及土石採取課課員、長面前指責我原始設計圖不當。」等語。足見被告顧黃水花於「萊保公司」申請土石採取證及經縣府發函改善通知之時，屢次至縣府查詢，且並未表明係選民請託，又於第二次現場履勘時，親自偕同負責技師李明聰到場，衡諸被告顧黃水花為彰化縣縣議員，理應知悉其為選民服務分際，如確係選民請託，為避免引人聯想其與該爭議問題或選民有關，多會表明本件係選民請託事件，僅擔任橋樑而代表選民向縣府表示意見，惟被告顧黃水花三番兩次為「萊保公司」向彰化縣政府主管課室承辦人示關切，均未表明係選民請託，甚或偕同技師李明聰會同長化縣政府主管課室承辦人到場履勘，足見被告顧黃水花與「萊保公司」關係至為密切。
⒌又證人即彰化縣○○鄉○○○段第七八一地號土地共有人莊
炳松於警詢中證述：「我認識顧金土、顧黃水花二人，萊保公司使○○○鄉○○○段○○○○號土地之事，大多由林尚佐與我們洽談，但九十二年顧金土與林尚佐曾多次到我家商談土地採取糾紛及洽談買賣前述地號土地等事宜。」等語；證人李洪秀玉於調查中證稱：「．．．上述彰化縣○○鄉○○○段一０五、一三四之二、一三四之三等地號土地是我所有，其中新內庄一０五地號土地是與他人共有的，．．．。」、「．．．曾在上述土地看到顧金土，．．．。」、「我知道該土石採取場是由顧金土在管理的，當時我與我先生李錦培是直接到顧金土辦公室去質問，．．．。」等語，於偵查中證稱：「（問：如何得知顧金土為上場址負責人？）我跟我先生原本是聽別人說，但是我們到「彰億公司」辦公室時就見到顧金土及顧黃水花，並對顧金土質問上情，他並沒有否認是負責人，．．．。」等語；證人李錦培於調查中證稱：「．．．，一三四之一登記在我名下，一三四之二、一三四之三則登記在我太太李洪秀玉名下，．．．，至於一０五是我在六十六年間所購買，該筆土地也是登記在我太太名下。」、「（問：你曾否在你前述土地現場遇到過顧金土或「彰億公司」顧金龍（顧金土胞弟）？情形為何？）我曾在「彰億公司」辦公室及所屬砂石場內多次見過顧金土、顧黃水花二人，並在辦公室內與顧金土討論賠償事宜，．．．。」、「（問：你在九十二年間至前述土地曾否看見顧金土、顧黃水花、顧金龍在「彰億公司」廠區內？）如前述我曾在張公司廠區內多次見到顧金土、顧黃水花，．．．。」等語，於偵查中證稱：「（問：如何得知開採上開土地砂石場的負責人是顧金土？）我大約九十二年中秋節有至上開土地勘查發現地貌改變就詢問附近居民表示該場址負責人是顧金土，我即與我太太李洪秀玉至「彰億公司」辦公室欲找顧金土理論，當時顧金土及顧黃水花都有在現場，．．．。」等語，復參酌九十三年三月二十五日，法務部調查局彰化縣調查站持臺灣彰化地方法院所核發搜索票至彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷六八號「彰億公司」營業處所執行搜索，經被告顧金土同意後搜索其所有車牌號碼00－0000號自小客車，於其後行李箱內扣得「萊保公司」申請土石採取證及變更登記相關文件資料，上開事證均顯示被告顧金土與「萊保公司」關係實至深厚，對於「萊保公司」營運情形應有參與，允無疑義。
⒍另證人莊燕智、莊炳松於偵查中固曾證述係被告林尚佐與其
等接洽提供土地供「萊保公司」開採使用，然被告林尚佐係「萊保公司」參與經營者之一，縱被告等推由被告林尚佐一人出面與地主接洽開採土石，亦不足認定其餘被告即無本案犯行，是此不足為有利被告顧金土、顧黃水花之認定。
⒎綜上所述，被告顧金土及顧黃水花為夫妻關係，且由渠等二
人對於「萊保公司」參與及關切程度，應認被告顧金土、顧黃水花及林尚佐三人對於「萊保公司」實際經營情形均知之甚詳且深入參與，為「萊保公司」實際經營者，更何況關係「萊保公司」土石採取及銷售，該三人自係實際謀議決策，被告顧金土、顧黃水花對於土石採取及銷售數量與實際情形不符自無不知情情形。
㈤綜合上情，本案事證已臻明確，被告顧金土、顧黃水花、林
尚佐上開所辯既無足採，被告顧金土、顧黃水花、林尚佐三人上開行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯行均至堪認定。另係被告林尚佐個人出面託案外人張炳南介紹李明聰設計，並不能謂其餘被告顧金土、顧黃水花二人即無本案共犯犯行，併予敘明。
三、又刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，被告三人行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定業已刪除，是被告行為後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之多次連續使公務員登載不實罪，依修正施行前刑法第五十六條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度應較修正前應依刑法第五十六條規定以一連續使公務員登載不實罪重，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項規定，適用修正施行前之刑法規定，論以連續犯；又刑法第五十五條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，而刑法修正之後，原屬牽連犯數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，是依裁判時之新法第二條第一項比較結果，以舊法較有利於行為人，本案應依修正前刑法第五十五條規定，論以牽連犯，並從一重處斷；又被告林尚佐於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段已刪除規定，就其原定數額提高為一百倍折算日，則本件被告林尚佐行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日。惟新刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。比較修正前後之易科罰金折算標準。」，以九十五年七月一日修正公布前關於易科罰金規定，較有利於被告林尚佐。再關於新舊法比較，應就罪刑有關之共犯、未遂、連續犯等一切情狀，綜合比較後擇一一體適用舊法或新法，被告連續多次犯行，依舊法僅論以連續犯一罪，而未併合處罰，此係極有利被告之事，是本院認本案關於刑法部分除第二條第一項準據法外，均應一體適用九十四年二月二日修正公布前刑法。
四、查，被告林尚佐為「萊保公司」登記負責人，被告顧金土、顧黃水花與被告林尚佐同為「萊保公司」實際經營決策者，其等共謀共同紀錄砂石挖取數量，接洽出售砂石事宜及申報土石產銷月報數量表給彰化縣政府等事務，為從事業務之人，其等在業務上所職掌上開土石產銷月報數量表上，虛偽記載土石銷售之數量，並於同日持向彰化縣政府建設局行使並申報上開土石產銷月報數量表，使彰化縣政府建設局技士彙整後，按月或定期填載於其職務上所掌之「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取九十二年七月至九十三年三月份產銷量值統計表」上，嗣轉報經濟部礦物局備核，足以生損害於經濟部礦物局有關土石採取數量統計作業之正確性。是核被告三人顧金土、顧黃水花、林尚佐三人所為，均犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪、同法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，其登載不實低度行為應為行使高度行為所吸收，不另論罪，被告顧金土、顧黃水花、林尚佐三人多次行使業務登載不實文書罪及多次使公務員登載不實罪之犯行，各時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同罪名，顯各係基於概括犯意為之，應分依修正前刑法第五十六條連續犯規定以一罪論，並加重其刑。又被告三人犯連續行使業務上登載不實文書罪及連續使公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從情節較重之連續使公務員登載不實罪處斷。起訴書犯罪事實文固僅載及被告顧金土、顧黃水花、林尚佐三人使公務員登載不實部分，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告三人犯上開行使業務上登載不實文書罪部分犯罪事實，與上揭論罪科刑之使公務員登載不實犯行部分，有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，已如上述，自應就其餘部分一併加以審判。原審以被告三人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：「本案應適用刑法相關規定，已於九十四年二月二日修正刪除，九十五年七月一日施行；中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，亦經頒布施行，原審未及審酌，容如未洽；原審判決主文記載被告三人係犯共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪，然判決事實、理由文俱未載明論敍被告三人犯行係如何足以生損害於他人，判決主文與事實、理由矛盾；原審辯護人於一審即爭執李明聰技師出具之土石方數量計算表之證據能力，原審就此未予說明，即逕採此土石方數量計算表作為認定犯罪之事證，理由尚有不備；依卷附剖面圖及開挖前後等高線地形對照圖，本案有部分現況地形尚高於原有地形者，當係經挖掘後土石堆置未運出銷售所致，經本院上訴審委請李明聰技師鑑定結果，其中現況地型線高於原地型線土方體積有六五一．五０立方公尺，現況地形線高於原設計採掘地形線土方體積有五二０二五．五０立方公尺，是上述一五五三九五．二五立方公尺土石開採數量扣除六五一．五０立方公尺，則「萊保公司」上揭時日開採銷售數量應為一五四
七三．七五立方公尺，而非一九八六一八立方公尺，原審判決認定事實稍有違誤；原審判決據上論斷文漏引刑法第五十六條，檢察官上訴意旨認被告另犯山坡地保育條例第三十四條第一項罪嫌，被告顧金土、顧黃水花、林尚佐三人上訴意旨否認犯罪雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，仍屬無可維持，應由本院就被告有罪部分予以撤銷改判（原審判決
主文諭知無罪部分，並未據檢察官提起上訴，詳上訴書及臺灣彰化地方法院檢察署九十六年一月十七日彰檢榮愛九五請上五五字第二六二六號函文）。爰審酌被告顧金土曾為彰化縣花壇鄉農會總幹事，被告顧黃水花為彰化縣議會議員，被告林尚佐為「萊保公司」負責人，理應對於法令規範有所知悉，竟明知其等所經營「萊保公司」有違背原先土石採取計畫書計畫超前開挖土石情事，惟為避免遭縣市政府或中央主管機關發現而致犯本罪之犯罪動機、目的，造成中央主管機關即經濟部礦物局土石採取數量錯誤統計，生損害經濟部礦物局據以擬定次年度土石採取總量管制作業之正確性之犯罪所生危害，並參酌該三人犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑一年二月、一年二月、一年，資以懲懲。再被告三人之犯罪時間在九十六年四月二十四日前，符合中華民國九十六罪犯減刑條條例第二條第一項第三款、第七條減刑規定，各依該減刑規定減其宣告刑二分之一。另被告顧黃水花前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，其夫即被告顧金土又經本院科處罪刑，為兼顧被告顧黃水花家庭，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告被告顧黃水花緩刑三年，以啟自新，惟為督促被告顧黃水花於緩刑期內得以隨時儆惕自省，不再犯錯，爰依刑法第七十四條第一項第四款規定諭知應於緩刑期內向國庫支付新臺幣三十萬元。
五、被告三人所製作「萊保公司」九十二年七月至九十三年元月份之土石產銷月報數量表，雖係被告顧金土、顧黃水花及林尚佐犯罪所用之物，惟業經被告林尚佐申報於彰化縣政府建設局，已非被告顧金土、顧黃水花、林尚佐所有，不另為沒收之諭知。又法務部彰化縣調查站循線於九十三年三月二十五日，持原審法院核發搜索票在彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷六八號「彰億公司」辦公室，所扣得「萊保公司」健保費勞保費繳交收據各一張、「萊保公司」進料四聯單一千二百七十五張、及在「彰億公司」會計李沛津皮包內搜得臺灣彰化地方法院檢察署檢察官薦請彰化縣政府就本件開採土石廠址酌予考量停工函文（無頭銜、無職章），均與本案被告顧金土、顧黃水花及林尚佐犯行使業務上登載不實文書罪、及使公務員登載不實罪之犯行無直接關聯；而顧金土所有車牌號碼00－0000號自小客車後行李箱扣得「萊保公司」相關文書資料等文件，並非本件被告顧金土、顧黃水花及林尚佐犯上開犯行所用、所得或預備所用之物，且均非違禁物，均不為沒收之諭知，附此敘明。
肆、被告顧金土、顧黃水花、林尚佐不另為無罪諭知部分：
一、本件公訴及上訴意旨略以：顧金土前為彰化縣花壇鄉農會總幹事，顧黃水花則為現任彰化縣議會議員，林尚佐為「萊保公司」名義負責人，於八十八年間，顧金土及顧黃水花為採取彰化縣○○鄉○○○段第三五四之二號、三五四之六號、七七九號、七八０號、七八一號、七八一之一號、七八二號、及七八五號等八筆土地（地目均為林地或旱地；使用分區：山坡地保育區；使用地類別：農牧用地；均屬臺灣省政府公告之山坡地範圍）之土石（面積四．四四０八公頃），先推由林尚佐成立「萊保公司」並擔任名義上負責人，負責取得上述土地所有人莊炳松、莊進、莊燕智、及莊鑫谷等地主同意（惟授權範圍僅限於允許林尚佐等人，以「萊保公司」名義向彰化縣政府陳報，並經許可土石採取計劃書所示方式開採土石）後，於九十一年八月間，以「萊保公司」名義委由李明聰設計，擬具土石採取計劃與水土保持計劃書、及土石採取申請書，向主管機關彰化縣政府申請採取土石，並以張宏石擔任土石採取場技術主管。嗣彰化縣政府依「土石採取規則」規定審核後，於九十二年二月十日核發上述八筆土地土石採取許可證給「萊保公司」，許可有效期間為九十二年二月十日至九十四年八月九日止（後因「土石採取法」於000年0月0日生效，原有「土石採取規則」同年三月十二日廢止，彰化縣政府乃於九十二年六月十二日重新依「土石採取法」規定核發許可證，並於九十二年七月八日核發土石採取場登記證給「萊保公司」，許可面積及有效期間同前）。而「萊保公司」於九十二年五月間，向彰化縣政府申報開工，同年七月間開始採取上述土地土石轉售他人。顧金土、顧黃水花、及林尚佐均明知採取上開山坡地土石，應依以「萊保公司」名義申請核定土石採取計劃與水土保持計劃採取土石，詎渠等竟共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先於九十二年七月間至九十三年採取土石時未依據上開土石採取計劃書所擬，採取土石預定挖掘進度、範圍及工作量，分別為第一年上半年場地整理（挖土四萬立方公尺），第一年下半年採掘標高一九０至二００公尺土石（採取土方六萬立方公尺），第二年上半年採掘標高一八０至一九０公尺土石（挖土六萬立方公尺），第二年下半年採掘標高一七０至一八０公尺土石（挖土六萬立方公尺），且自最高點往下採掘時，每五公尺階段高度，應設置寬一．五公尺階段平台，每五個階段平台另須保留一個三公尺寬階段平台（即每垂直五公尺即須設一個一．五公尺寬階段平台），且應於上開平台上種植植披，並斜坡上植種草苗，以利水土保持。卻任意採掘土石，依上述「土石採取計畫書」擬定預定挖掘進度，至九十三年四月前只能採取標高一九０公尺至二００公尺土石，惟至九十三年三月間即已下挖至標高一七０公尺土石，其中０＋００至０＋一二五公尺區域，自海拔高度二一０公尺處起，至海拔高度一七０公尺處止，採掘後每垂直高度五公尺，應設置寬一．五公尺階段平台，卻均未予設置階段平台，更未於上開平台上種植植披，並斜坡上植種草苗等水土保持及維護設施，嚴重破壞水土保持工作之安全及維護狀態。以上開合法（依法取得土石採取許可證及土石採取場登記證）掩飾非法，超過上開山坡地所有人莊炳松、莊進、莊燕智及莊鑫谷等之授權範圍盜採土方一五五三九五．二五立方公尺，不法獲利新臺幣（以下同）00000000元（依扣得「萊保公司」發票記載：土方售價每立方公尺約八十至一百二十元不等，以平均一００元計算），因認顧金土、顧黃水花、及林尚佐犯有山坡地保育條例第三十四條第一項、及刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有二十九年上字第三一0五號、三十年上字第四八二號、七十六年臺上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年臺上字第一二八號判例可循。
三、本件檢察官在起訴書及上訴意旨認顧金土、顧黃水花、林尚佐明知彰化縣○○鄉○○○段三五四之二號、三五四之六號、七七九號、七八０號、七八一號、七八一之一號、七八二號、七八五地號土地係公告山坡地，竟利用其向地主莊炳松、莊進等人所承租上開地號土地，向彰化縣政府提出土石採取計畫書暨土石採取水土保持計畫書，以便開採土石，待取得核准後，即僱用挖土機在上開土地上未依上開土石採取計畫及水土保持計畫採取砂石出售牟利，共計超過上開土地所有人莊炳松等人授權範圍盜採土方計一五五三九五．二五立方公尺，顧金土、顧黃水花、林尚佐三人因而涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、及刑法第三百二十條第一項等罪嫌，無非係以：「林尚佐於警詢、偵查中部分自白。彰化縣彰化地政事務所九十二年十一月二十四日、九十三年一月十五日彰地二字第０九二００一六九六０號、彰地二字0000000000號函及函附土地複丈成果圖及地籍膠片圖、彰化縣政府九十三年二月十六日、同年三月九日府建土字第０九三００二八一五九號、府建土字第０九三００三七六七八號函。證人即行政院農業發展委員會水土保持局技士鄭旭涵及系爭土石採取案監造技師李明聰於偵查中之證詞，及李明聰所出具開採前後等高線位置圖及剖面圖。本件土石採取計畫書。彰化縣陸上土石採取廠九十二年十一月二十八日、同年十二月三十日安全檢查紀錄。「萊保公司」營利事業登記證及公司執照所載地址「彰化縣○○鄉○○路○段○○○號」為顧黃水花所有之不動產。在顧金土所有車牌號碼00－0000號自小客車上扣得「萊保公司」相關文書資料。系爭土石採取廠監造技師李明聰出具超過設計挖方量計算表（測量日期九十三年四月七日）、彰化縣政府九十三年三月四日府建土字第０九三００四一四三六號函。彰化縣政府建設局土石採取課課員林祖強於警詢、偵查中證述、證人即彰化縣政府主任秘書陳善報、建設局局長莊錦煌、土石採取課課長柯燦堂於偵查中證述。證人即上開土地所有人邱朱金英、莊炳松、莊進、莊燕智、莊鑫谷等人於偵查中證述。通訊監察譯文附卷等為論據。
四、訊據顧金土、顧黃水花、林尚佐三人均堅決否認有上開違反山坡地保育條例第三十四條第一項、刑法第三百二十條第一項犯行，顧金土、顧黃水花辯稱：伊二人並非「萊保公司」實際負責人，對於「萊保公司」未依據土石採取計畫書開採土石犯行並不知情，且本件「萊保公司」開採土石已經過土地所有權人同意，與山坡地保育條例第三十四條第一項構成要件不相符合等語；被告林尚佐則抗辯稱：是係經土地所有權人同意始開採，並不違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定等語。
五、按八十七年一月七日修正公布山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，以違反該條例第十條規定在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用者為要件，故必以無正當權源，而在公有或他人山坡地上，擅自墾殖、占用或從事上揭開發、經營或使用之行為始得成立，此與修正公布前同條項所定「在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」之處罰，範圍較為擴大，不僅擅自墾殖，即擅自占用或從事第九條第一款至第九款之開發、經營或使用者，亦包括之。故如已得所有人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，自與「擅自」之要件不符，尚難成立本罪（參考最高法院九十三年度臺上字第三五五０號、九十四年度臺上字第五四九三號判決意旨）。
六、查，「萊保公司」於八十八年七月十五日設立登記，登記負責人為「林尚佐」，「萊保公司」在九十一年八月十六日出具土石採取計畫書向彰化縣政府申請土石採取，於土石採取計畫書內，申請土石採取區域為彰化縣○○鄉○○段三五四之二號、三五四之六號、七七九號、七八０號、七八一號、七八一之一號、七八二號、七八五號等八筆土地；而上開三五四之二、三五四之六、七八０地號土地所有人為莊進，七七九地號土地所有人為莊燕智，七八一地號土地所有人為莊鑫谷，七八一之一地號土地所有人為莊炳松，七八二地號土地所有人為陳東海、陳南山、陳火傳，七八五地號土地所有人為朱菊，且萊保公司於上開土地上採取土石，確實經過上開土地所有權人同意一情，除據證人即上揭土地所有權人莊進、莊鑫谷、莊燕智、莊炳松分別於警詢、偵訊中證述屬實外，莊進再於本院九十九年九月二日上午九時三十分上訴審審理中結證稱：「（問○○○鄉○○○段地號三五四之二、、三五四之六、七八０號這三筆土地是否是你的？）對。」、「（問：九十一年到九十二年這一段期間你有沒有提供這三筆土地給人家去採取土石？）有，．．．．。」、「（問：你是指哪一位林先生？）就是他（證人當庭指認為被告林尚佐）。」、「（問：你同意「萊保公司」的林尚佐來挖土，你同意他挖到什麼程度？）他那個要申請，．．．。」、、「（問：九十二年你去看的時候，林尚佐採的土有沒有超過你同意的量？）那時候沒有。」、「（問：當初你這一塊地是你主動去找林尚佐說地要租人，還是人家來找你說你的地租給我使用？）當時是我去找林尚佐。」、「（問：你跟他說什麼？）我說土地要包給人家使用。」、「（問：你主動說要包給人家使用，包的內容你有沒有跟他說？）我說這塊地要給他去採土。」、「（問：你剛才是否有說他採土的時候你有去看，他並沒有採超過你同意的部分？）對。」、「（問：你剛才是否是說你當時同意林尚佐採到路面的高度，不能比路面還要低？）對。不能超過路面。」、「（問：事後他挖的土有沒有比路面還要低？）我的還沒有。」、「（問：你剛才說事後你都沒去看了，你如何知道他挖的土沒有比路面還要低？）我遠遠看就知道了。」、「（問：你的意思是否是說你沒有去你那塊土地的上面，但是從旁邊看就就可以看出來？）對。」、「（問：你有同意林尚佐去挖土，挖土的數量有沒有超過你同意的數量？）沒超過。」、「（問：既然你強調說你沒去現場看，為什麼你會知道他挖的土沒有超過當初你跟他約定的數量？）我遠遠看就看到那塊土地的土還離地面的高度很遠，但是我沒有走近去看。」、「（問：你這三筆土地總共有幾甲地？）總共有一甲六分多。」、「（問：你的意思是否是說這一甲六分多的地你遠遠看，也都沒有走近看，就可以都看到？）對，都可以看的到。」、「（問：你是站在什麼地點去看你這一甲六分的土地？）沒有多遠。」、「（問：是否雖然站沒有多遠，但是你還是可以看的到這一甲六分的土地？）可以。」、「（問：你是否有在警察局說過這三筆土共一．六公頃總共的租金將近四百萬元？）應該是。」、「（問：你租他的時候有沒有跟他約定說可以在你的土地上面採多少土？）沒有，我只說不能超過路面。」、「（問：你剛才說他挖的土沒有挖過你同意的範圍，你是如何認定？）我土地二邊都有柱子，他二邊都沒有超過。這就是我剛才說我一甲六分的地我自己看的出來，地是在我家後面，我在站最高的地方都看的到。」、「（問：你所謂的同意是否是要把你土地的土挖的平平的，只要不超過路面的話，比較高的部分都可以挖掉？）對。」等語，莊鑫谷於本院九十九年九月二日上午九時三十分上訴審審理中結證稱：「（問：三家春段地號七八一號的土地是否是你的？）對。」、「（問：你在九十一、九十二年間有沒有同意「萊保公司」在上面採取土石？）有。」、「（問：是誰跟你接洽的？）林尚佐。」、「（問：接洽的過程中你有沒有跟他約定要採取多少的土石？）一切依縣政府規定的，看他去申請多少。」、「（問：你這一塊地去找林尚佐，是你主動去找他，還是他主動來找你？）他主動找我的。」、「（問：他找你，是否你也有同意？）有。」、「（問：七八一地號的土地後來分割並增加一個七八一之一地號的土地，這是否是屬於你弟弟莊炳松所有？）對。」、「（問：你跟林尚佐簽約的時候是否是由你跟莊炳松一起去簽約的？）對。」等語，莊燕智再於本院九十九年九月二日上午九時三十分上訴審審理中結證稱：「（問○○○鄉○○○段地號七七九地號土地是否你的？）對。」、「（問：九十一、九十二年間你有沒有同意這塊土地讓「萊保公司」採取土石？）有。」、「（問：你是跟誰接洽的？）跟在庭上的這位林尚佐。」、「（問：你跟林尚佐接洽時有沒有談到土石要採到多少的高度？）依照他申請後縣政府核准合法的數量。」、「（問：當初是你主動還是被動把這個土地供林尚佐使用？）是林尚佐主動來找我的。」、「（問：他找你的時候有沒有跟你講說這塊土地要做什麼使用？）有。」、「（問：你是否有同意？）有。」等語，賴未（原名賴淑玲）於本院九十九年九月二 日上午九時三十分上訴審審理中結證稱：「（問：陳天寶是妳的什麼人？）我先生。」、「（問：他現在如何？）已經過世了。」、「（問：妳先生有沒有提供花壇鄉的土地給人家挖土？）有聽他說過，但是我沒有參與。」、「（問：當時跟妳先生說要挖土的人是誰？）是在法庭上的林尚佐，他有去找過我先生。」、「（問：是否這件事情都是妳先生跟他接觸的？）對。」、「（問：當時他有沒有付錢給妳先生？）一開始我都不知道，後來尾款在我先生死後林尚佐有拿給我。」、「（問：尾款差不多是多少錢？）差不多二十萬。」、「（問：妳先生提供給林尚佐挖土的土地地號是幾號？）我不知道。我先生在世的時候只有帶我去那邊挖過龍眼而已，其他的我都不知道。」、「（問：除了那塊妳先生給林尚佐挖土的土地以外，妳跟妳先生在花壇鄉有沒有其他的土地？）沒有。」、「（問：根據土地謄本記載，這塊土地的所有權人是陳東海、陳南山、陳火傳。這三個人妳是否認識？）有聽我先生說那是他那邊的親戚，我不知道。」、「（問：妳們是否是這塊土地的所有權人？）因為我們祖先有在那邊種植，意思就是有權利可以使用，．．．」、「（問：如果不是土地所有權人，為何妳先生可以同意給人家挖土？）因為以前那塊地都是我們在種植的。」、「（問：他（指陳天寶）有沒有跟妳說，他要帶人家去找土地所有權人同意給人家挖土？）他有在說，但是我沒有注意。他都是跟林尚佐接觸的。」等語；且有「萊保公司」土石採取計畫書一份（內含上開土地之登記簿謄本及土地使用同意書）、暨林尚佐在本院一０一年一月三日上午十時五十分審理中所提出與朱菊、莊炳松、莊燕智、莊進、陳天寶等人簽立之土地採取土石契約書附於本院卷可稽；是「萊保公司」於上開土地上挖取土石，既係經過上開土地所有權人朱菊、莊炳松、莊燕智、莊進等人同意，另上述七八二地號部分係與陳天寶簽定契約，並給付租金予陳天寶、或賴未，賴未於本院上訴審審理中並證稱渠與陳天寶為上述七八二地號土地實際管理人，有權處理簽約事宜等語，且刑事上之犯罪，以行為人主觀上有實現特定犯罪構成事實之決意（或認識），且客觀上有實行此項犯罪構成事實之行為，始稱相當；若行為人主觀上欠缺此項實行犯罪構成事實之意思（認識），縱外觀上有此一實行之行為者，仍不能謂其已該當於該特定之犯罪構成要件，而予以非難，令負刑責，被告林尚佐在上開土地上採取土石，於上開三五四之二、三五四之六、七七九、七八０、七八一、七八一之一、七八五地號土地部分，已經土地所有權仁同意，於上開七八二地號土部分，則與在其上耕作之實際管理人陳天寶簽定契約，被告林尚佐在上開七八二地號土地縱未與土地登記名義人簽定契約，並給付租金，實難認有何犯罪之故意可言，是林尚佐依其所認知而供稱在上開地號土石採取係經土地所有權人同意等語，應堪採信，嗣再取依法申請得彰化縣政府所核發土石採取證，揆諸上揭說明，縱有未依土石採取計畫及水土保持計畫內容而超前開採土石，仍難依山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪責相繩。
七、檢察官上訴意旨另以莊鑫谷、莊炳松於警詢中證述：「林尚佐曾表示依彰化縣政府核准之土石挖採數量採取土石，採取土石完畢後會進行水土保持復原」、「當初訂定契約時我父親莊金讚向林尚佐明確表示不得超挖前述契約訂定範圍之土地」等語（九十二年度發查字第一七六號偵查卷㈢第四四頁、第五二頁）、莊燕智於警詢中證稱：「我當初與林尚佐約定，土石的開採以縣府所核准的計畫書內容為準，不得違背計畫書規定」等語（九十二年度發查字第一七六號偵查卷㈢第四八頁），上揭土地所有權人固有同意被告等人於彰化縣政府所核准的土石採取計畫範圍內開採土石，然被告等人未依土石採取計畫及水土保持計畫內容而為開採，尚難謂已得土地所有權人之同意，自屬山坡地保育利用條例第十條構成要件所稱之「擅自」無疑。且是否構成「擅自」亦應考量被告等人之主觀惡意，以本件被告三人故意超出土石採取計畫及水土保持計畫之範圍開採土石，且數量甚多，實難諉稱並非惡意等語。然查，本案彰化縣政府所核准採取土石，第一年上半年場地整理，得挖土四萬立法公尺，第一年下半年採掘標高一八０至二００公尺，得挖土六萬立方公尺，第二年上半年採掘標高一八０至一九０公尺，得挖土六萬立方公尺，第二年下半年採掘標高一七０至一八０公尺，得挖土六萬立方公尺，合計二十二立方公尺，且卷附彰化縣政府九十三年五月二十六日府農育字第０九三０００九九八一三號函說明二之㈡記載「．．．本案尚未廢止土石採取許可證」等語，而依卷附土方體積計算表，採掘現場現況地形線低於原設計採掘地形線者，已開挖土方體積為一五五三九五．二五立方公尺，是被告等雖有超越進度開挖情事，然本案亦有部分現況地形線仍高於原設計採掘地形線者，其土方體積為五二０二五．五立方公尺，即仍在彰化縣政府所核准得挖掘土石之計劃範圍內，而莊鑫谷、莊炳松、莊燕智表示其等土地允許被告按土石採掘計劃掘取土石，且本案土石採取計劃並非僅限於上述三位證人所有土地，該三人所有土地是否已遭挖掘至超越原計劃書範圍，並未據檢察官在起訴或上訴書內提出任何關於該部分特定地號土地採掘測量資料為證，是上述莊鑫谷、莊炳松、莊燕智三人土地已遭超挖一節之事證，應尚有不足。
八、惟檢察官於起訴書認顧金土、顧黃水花、及林尚佐三人此部分犯行與上揭論罪科刑之使公務員登載不實罪間有方法結果牽連犯關係，屬裁判上之一罪，本審判不可分原則，不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十四條、第二百十五條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，修正公布前刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 簡 源 希法 官 梁 堯 銘以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
顧金土、顧黃水花、林尚佐三人不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬中 華 民 國 101 年 1 月 17 日刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十五條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。