臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度金上訴字第79號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊斯涵選任辯護人 蔡坤旺律師上 訴 人即 被 告 黃俊嘉
朱皇瑋上列二人共同選任辯護人 高志明律師被 告 徐秉華
7號上列上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度金訴字第15號，中華民國99年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第14573號），提起上訴，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第16282號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐秉華犯未經許可，擅自經營期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年，緩刑肆年，並應於判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣伍拾萬元。
楊斯涵犯偽證罪，處有期徒刑叁月，緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣叁萬元。
朱皇瑋犯偽證罪，處有期徒刑叁月，緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣叁萬元。
黃俊嘉無罪。
事 實
一、徐秉華於民國96年2月間，在臺北縣板橋市○○街○○巷○號成立「易德金融理財工作室」（未經設立登記），並擔任負責人。其明知外匯保證金交易係屬期貨交易法第3條第1項第4款所規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，亦受期貨交易法之規範，應經主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下簡稱證期局）之許可，始得為之，竟基於違反期貨交易法而經營期貨經理事業之犯意，未經主管機關即證期局之許可並發給許可證照，即由附表所示之王陳嬌妹等人，至遠東國際商業銀行（下簡稱遠東商業銀行），分別開設如附表所示外匯保證金交易專戶，並將電話下單操作外匯保證金交易之外匯保證金交易識別密碼均設定為「8888」，及外匯保證金交易確認書及對帳單領取方式通知書之寄達地址則均填寫為徐秉華申請之「龍潭南龍郵局第126號信箱」，徐秉華即受附表所示等人委託，自95年11月間起至96年11月間，以電話下單之方式，代為操作上揭遠東商業銀行外匯保證金交易，附表所示等人則不定期匯款至上開3帳戶，作為徐秉華操作之資金，徐秉華取得獲利之15%至20 %的佣金，而以此方式非法經營外匯保證金交易之期貨經理事業（惟其中附表編號1、2、3所示黃俊嘉、朱皇瑋、楊順堯部分，係因楊斯涵委託徐秉華進行外匯保證金交易，乃經其子黃俊嘉、友人朱皇瑋及其弟楊順堯同意申設，楊斯涵隨即將上開
3 外匯保證金交易專戶之帳號告知徐秉華供操作）。
二、迄96年10月間，因徐秉華操作績效不佳虧損殆盡，楊斯涵要求徐秉華負責未果後，於96年10月15日向臺中市警察局刑警大隊偵三隊對徐秉華提出詐欺告訴，楊斯涵於當日警詢及於96年11月30日檢察官偵查中係陳稱：開立黃俊嘉、朱皇瑋及楊順堯3帳戶，陸續存進新臺幣（下同）共計2,100萬元，委託徐秉華作換匯投資等語；而楊斯涵於96年11月22日，在徐秉華之父親徐松珍位於臺北縣○○鄉○○路○○巷○○號之住處，與徐秉華簽立協議書，其上記載「徐秉華（甲方）與楊斯涵（乙方），為合作投資遠東商業銀行外匯保證金交易（由乙方開立帳戶，戶名為楊順堯、黃俊嘉、朱皇瑋）虧損補償事宜」等文字，並協議由徐秉華補償楊斯涵1,250萬元，嗣楊斯涵於同年11月23日以書狀向臺灣臺中地方法院檢察署撤回對徐秉華之詐欺告訴，且經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第26395號為不起訴處分，因楊斯涵未聲請再議而確定。
三、嗣因徐秉華未依約補償楊斯涵，黃俊嘉、朱皇瑋及楊順堯遂以告訴人名義，並委任蔡振修律師為告訴代理人，於98年3月3日向臺灣臺中地方法院檢察署，對徐秉華及遠東商業銀行承辦人員提出背信、業務上登載不實、違反銀行法、違反期貨交易法等罪嫌之告訴（徐秉華所涉背信罪嫌部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署於98年6月25日以98年度偵字第14573 號為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署以98年度上聲議字第1546號處分書駁回聲請再議在案）。朱皇瑋於上開以告訴人名義對徐秉華提出之背信等案件，在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中，基於偽證之犯意，於98年3 月27日檢察官訊以有無申設遠東商業銀行外匯保證金交易專戶借予楊斯涵，以委由徐秉華操作使用之於徐秉華涉犯背信及違反期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌案情有重要關係事項，朱皇瑋具結後虛偽陳稱：「（你的意思是你有授權楊斯涵操作外匯保證金交易？）沒有，我今天只是認為美金定存5%不錯，…大家就去存美金定存」等詞，又楊斯涵於98年4月10日檢察官訊以是否有借用黃俊嘉等3人申設之上開遠東商業銀行外匯保證金交易專戶，委由徐秉華操作使用之於徐秉華涉犯背信及違反期貨交易法第11 2條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌之案情有重要關係事項，楊斯涵具結後虛偽證稱：「（你到底有無以他們3人的名義使用這3個帳戶給徐秉華操作外匯保證金？）沒有」、「（為何他們3人的密碼都是8888？）我不知道」、「（問：你有無委託徐秉華操作外匯？）沒有，我沒有委託他做任何事」等詞，均足以影響本案偵查被告徐秉華涉犯背信及違反期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌之正確性。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第248條第1項前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程序中未詰問證人，就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（參考最高法院97年度臺上字第356號判決意旨），又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至第159條之5），於條文係明文規定得為證據者（如第159條之1第1項），或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參考最高法院97年度臺上字第405號判決意旨），是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本案證人錢均芳於檢察官偵查中所為之證述，並未見檢察官有何不法取供情事，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人錢均芳於原審法院審理時，已基於證人之地位經合法具結，並在賦予當事人及辯護人對質詰問機會之情形下為證述，故上開證人錢均芳於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反對詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件其餘證人或共同被告於審判外之陳述，固為被告徐秉華、楊斯涵、黃俊嘉、朱皇瑋以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告徐秉華、楊斯涵、黃俊嘉、朱皇瑋及檢察官、辯護人就前開審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，對於陳述之證據能力均未為異議之聲明，而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無顯不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開審判外陳述自得作為證據。
三、本案全部卷證所涵括之其餘證據，公訴人、被告及辯護人對證據能力均未異議，且本院審酌下列本案認定事實所憑證據，並無違法不當取得情事，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
乙、有罪部分：
一、訊據被告徐秉華對於上開未經許可，擅自經營期貨經理事業之犯行坦承不諱，且被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯確有將其等所開立之遠東商業銀行帳戶授權予被告楊斯涵使用，被告楊斯涵確有委託被告徐秉華就其等開立之遠東商業銀行帳戶進行外匯保證金交易等事實，亦有下述有關被告楊斯涵、黃俊嘉、朱皇瑋有罪或無罪之判決理由可按（詳后），又被告徐秉華就附表編號4至19所示違反期貨交易法部分，亦分據證人歐建國（為王琳媚配偶）、王琳媚、張美雪（吳春樑配偶）、黃義清、祝建杭、李碧月、楊宜榛、李朝瑞（李騰家）、陳妮蓁、羅秀媛、葉日鈺、彭雲煊、王陳嬌妹、吳春樑、鄒永泓於偵查中及證人陳妮蓁、王興鈺於法院指述甚詳，復有證期局於99年5月18日以證期（期）字第0990018538號函載：「㈠、1、…外匯保證金交易係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易…，故外匯保證金交易為期貨交易法第3條第1項第4款槓桿保證金交易之一種，…㈡、一般個人為特定少數客戶經營上揭外匯保證金交易之相關規範乙節，除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，任何人非經本會核准而經營外匯保證金交易，依其態樣可能涉及期貨交易法如下：…2、若接受客戶委任就期貨交易進行分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者，將涉嫌未經許可擅自經營期貨經理事業，應依期貨交易法第112條第5款規定處罰。」等內容，並有中央銀行於99年6月15日以台央外柒字第0990030834號函載：「二、
㈠、經查遠東國際商業銀行為本行指定辦理外匯業務之銀行，該行辦理外匯保證金交易業務，經本局於84年12月28日函覆洽悉，並於93年1月14日開辦。另該行未向本行申辦保證金交易代客操作業務㈡、外匯保證金交易性質上係屬期貨交易法第3條第1項第4款之槓桿保證金契約，惟依期貨交易法第3條第2項及本行86年5月24日（86）台央外柒字第0401216號公告，中央銀行指定辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商，在其營業處所所經營之外匯保證金交易，不適用該法之規定。㈢、至於一般個人為特定少數客戶經營外匯保證金交易，非屬本行上揭公告之排除範圍，仍應受期貨交易法之規範。」等內容，及中央銀行外匯局於98年4月2日以台央外柒字第0980016929 號函說明：「二、經查：遠東國際商業銀行辦理外幣保證金交易業務，經本局於84年12月28日函復洽悉，並於93年1月14日開辦。㈡、該行未向本行申辦外匯保證金交易代客操作業務」之內容，有該等函文各1件附卷可稽，且有易德金融理財工作室名片影本1份，遠東商業銀行於98年9月28日以（98）遠銀詢字第0001241號函覆被告黃俊嘉、朱皇瑋之外匯活期存款存摺之開戶登記簿資料、被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯等人之活期儲蓄存款存摺開戶、交易明細之資料、被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯等人之外匯活期存款存摺及交易明細之資料、被告黃俊嘉、證人楊順堯等人之遠東商業銀行存戶定存開銷戶明細查詢、證人楊順堯等人之遠東商業銀行個人戶基本資料開戶登錄單外匯保證金專戶、被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯等人之外匯保證金交易合約書、外匯保證金交易風險預告書、質權設定契約書、外匯保證金交易識別密碼設定書、遠東商業銀行外匯保證金交易確認書及對帳單領取方式通知書、同意書、被告黃俊嘉、朱皇瑋等人之遠東商業銀行外匯存單開戶資料登錄單（代傳票）、被告黃俊嘉等人之遠東商業銀行外匯收支或交易申報書（結購外匯專用）、協議書、撤回告訴狀、附表編號4至19所示告訴人或證人之告訴書、外匯保證金交易合約書、外匯保證金交易風險預告書、質權設定契約書、外匯保證金交易識別密碼設定書、遠東商業銀行外匯保證金交易確認書及對帳單領取方式通知書影本在卷可按，足認被告徐秉華之自白與事實相符，應堪採信，本案被告徐秉華違犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪之犯行，已堪認定，應依法論科。
二、訊據上訴人即被告楊斯涵、朱皇瑋固不否認有於檢察官偵查時為上述事實欄三所示結證內容，核與偵查筆錄記載相符，惟被告楊斯涵、朱皇瑋均矢口否認有偽證犯行，被告楊斯涵辯稱：伊不知何以被告徐秉華會知道被告朱皇瑋、黃俊嘉及證人楊順堯3人的外匯保證金交易專戶帳號及密碼，此點應由法院調查，被告朱皇瑋等人並未將帳戶交給伊使用，之前於96年11月30日偵查所說的內容，是被告徐秉華要伊這樣說，因為被告徐秉華要全部賠償，所以就照著講，其陳述內容係實在，協議書上會寫投資，是被告徐秉華的父親請求伊這樣寫，因這樣被告徐秉華才不會有刑事責任，才能撤銷告訴云云。被告朱皇瑋辯稱：係伊本人開立遠東商業銀行的帳戶，雖然有簽名，但沒有了解文件的內容，伊不認識被告徐秉華，授權書上被授權人是空白的，伊未授權被告徐秉華，怎麼會跑出被告徐秉華幫伊操作投資，本案遠東商業銀行之帳戶開戶檢核表未經銀行主管簽認，質權設定契約書亦未記載帳號，均可證明伊未委由被告徐秉華操作外匯保證金交易，遠東商業銀行亦不應允許多個帳戶均設定密碼為8888云云，經查：
㈠被告徐秉華以證人身分在原審法院審理時具結證述：伊接受
多人之委託處理外匯保證金交易，開戶密碼都使用相同8888的密碼，遠東商業銀行接受客戶使用相同密碼，下單時係分開掛單，只要有帳號、密碼就可以進行查核身分程序，但被告楊斯涵、黃俊嘉及朱皇瑋部分係一起下單，均係全權委託，伊不知被告楊斯涵有無聽懂關於操作外匯保證金之獲利、風險及補保證金等情形，但應該是可以接受，才會將被告黃俊嘉及朱皇瑋的帳號、密碼告知伊，寄至龍潭南龍郵局126號信箱之文件包括對帳單及交易確認書，被告楊斯涵告知伊帳號、密碼，並詢問外匯保證金風險的問題，伊並沒有領走被告黃俊嘉及朱皇瑋等人的存摺，伊約於96年3、4月間與被告楊斯涵第一次見面，因她所提供的3個帳號均非其本人，故約見面認識一下，伊不知道帳戶內的資金來源，伊認定係被告楊斯涵的，因為要補保證金時，都是通知被告楊斯涵，被告楊斯涵告知她與被告黃俊嘉係母子關係，與被告朱皇瑋係男女朋友關係，與楊順堯是姐弟關係，伊不認識他們，但認為被告楊斯涵可以支配其等帳戶，有因操作被告楊斯涵所委託之被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯的3個帳戶，取得數萬元的報酬，並於臺中長榮桂冠飯店見面時，被告楊斯涵以現金給付予伊，於96年9、10月間，被告楊斯涵有詢問美金有無可能繼續下跌，伊的看法是不會再繼續下跌，但被告楊斯涵不願再補保證金，約於10月間，被告楊斯涵約伊至臺中泡沫紅茶店要介紹客戶給伊，後來是要告伊詐欺，並至警局作筆錄，伊並沒有打算和解，簽本票是因為受到恐嚇，且因為賠了很多錢覺得內疚，所以想用土地來和解，伊未於96年11月12日傳真合夥協議書給被告楊斯涵，亦未請被告楊斯涵於合夥協議書上簽名以脫罪，伊有傳真桃園縣都市計畫土地使用分區證明書1份給被告楊斯涵，伊並未與遠東商業銀行聯合詐騙等情（見原審卷一第13 1至139頁）。
㈡被告楊斯涵於檢察官偵訊時供述：伊總共開被告黃俊嘉、朱
皇瑋及楊順堯3個帳戶，陸續存入2,100萬元（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第26395號卷第7頁），及其以證人身分在原審法院審理時具結證述：96年4月間伊與被告徐秉華在臺中長榮桂冠第一次見面，被告徐秉華有要伊介紹人操作保證金，伊有向被告朱皇瑋提到被告徐秉華要幫他操作保證金，利潤不錯之情係屬相符（見原審卷一第111、113頁）。
㈢證人即遠東商業銀行人員錢均芳於原審法院審理時具結證述
：伊拿外匯保證金交易文件等資料至被告朱皇瑋大雅路工作的地點讓被告朱皇瑋簽，被告朱皇瑋有問伊說這是否為定存，伊說不是，這是外幣期貨選擇權，不是外幣定存，被告朱皇瑋有問伊有無風險，伊回答只要投資就有風險；關於被告朱皇瑋外匯保證金交易識別密碼設定書上密碼「8888」，是被告楊斯涵於對保後隔1、2天所填寫，是與伊填寫之龍潭南龍郵局第126號信箱之同一天，當時被告楊斯涵說有帶開戶之印章過來，她說被告朱皇瑋戶頭是要開給她用的，伊幫被告朱皇瑋對保時，被告朱皇瑋也說其申設的戶頭是被告楊斯涵要用的，如果之後資料要補的，伊問被告朱皇瑋後續要找誰，被告朱皇瑋說找被告楊斯涵；另被告黃俊嘉之外匯保證金交易等資料中之外匯保證金及對帳單領取方式通知書上之地址「龍潭南龍郵局第126號信箱」係伊填寫的，因該行另職員蘇柄丞找被告黃俊嘉填寫開戶資料時，有一些資料未完成，被告黃俊嘉說由被告楊斯涵來完成，且被告黃俊嘉有將被告楊斯涵列為聯絡人，若關於開戶之事有問題就找被告楊斯涵，被告楊斯涵來銀行辦理時也有帶被告黃俊嘉之印章，也說被告黃俊嘉戶頭由她處理，伊有聽被告楊斯涵說這是她兒子黃俊嘉要開給她用的，且蘇柄丞回來後，也是說被告黃俊嘉這個戶頭也是由被告楊斯涵來處理完成開戶，而當時被告楊斯涵要存199萬元，並在點現金，伊有告訴被告楊斯涵說帳單寄送地址有疏漏請她補填，被告楊斯涵說她在點現金，請伊幫她填沒關係，因為印章都帶來了，被告楊斯涵即從包包內拿出該信箱住址讓伊填寫，伊填寫完後讓被告楊斯涵核對，被告楊斯涵說沒有問題就把紙條收回去；伊係在臺中市○○路被告楊斯涵經營之包包店內與楊順堯辦理對保，外匯保證金及對帳單領取方式通知書上之地址「龍潭南龍郵局第126號信箱」是由被告楊斯涵念給楊順堯填寫之，外匯保證金交易識別密碼設定書上密碼「8888」，伊記得楊順堯拿著筆，但伊不確定是由楊順堯或係被告楊斯涵填寫，但伊有聽到被告楊斯涵說與被告黃俊嘉、朱皇瑋之戶頭設一樣之密碼比較好記，後來楊順堯說要去大陸工作，伊問楊順堯如果後來要蓋章要怎麼辦，楊順堯說由被告楊斯涵處理；遠東商業銀行沒有強制規定外匯保證金交易之客戶不能設定同一個密碼及帳單寄送地址等情（見原審卷二第159、160、162、165至167頁），核與其於檢察官偵訊所具結證述之情節相符（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第1105號卷第257至259頁）。
㈣證人即遠東商業銀行人員李淑香在原審法院審理時具結證述
：遠東商業銀行外匯保證金交易只能電話交易，所以客戶打電話來時要告訴伊交易之帳戶跟密碼，符合之後才能幫客戶做交易，做完交易後會寄說明書給客戶，事後不會再跟客戶確認，來跟伊聯絡之客人就是指定做外匯保證金交易，如果是純粹定存任何分行都可以做，被告黃俊嘉、朱皇瑋於簽約時均已看過風險預告書並簽名確認，被告楊斯涵沒有提過她請被告徐秉華下單並不是外匯保證金交易之事，被告楊斯涵一開始就知道被告徐秉華幫她作交易，因為被告楊斯涵來協調會時就說被告徐秉華幫她們交易輸了錢，被告楊斯涵常打電話到後臺問被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯之帳戶狀況，會在電話中提到她是楊小姐，所以後臺有講說被告楊斯涵常常打電話關心3個帳戶狀況，關於外匯活期存款存摺上摘要欄上之「損益」就是交易完平倉後，有賺錢銀行就存錢給客戶，「換匯差」是客戶所持有的部分，有幣別之利息差，算出來有多的話，銀行就存錢給他，「外匯轉」有可能是他們用臺幣現金買外匯買美金存進的錢等語（見原審卷二第22
0、238、239頁）。㈤證人楊順堯於原審法院審理時具結證述：當時是被告楊斯涵
推薦才去開戶，開戶目的為要作遠東商業銀行外匯保證金商品，伊沒有懷疑過是被告楊斯涵將伊遠東商業銀行帳戶交給被告徐秉華操作，後來伊瞭解會造成本案之原因是遠東商業銀行活期存款存摺，例如伊看得懂只有損益，依96年3月2日、同年3月20日、96年9月21日之交易明細，被告徐秉華操作是穩健保守，伊前面只有看到賺錢，沒有看到虧損，只有存入沒有支出，伊到96年11月16日出現第1筆虧損105679.4美金，才知道有虧損，也才驚覺事態嚴重等情，在遠東商業銀行通知補錢之前被告楊斯涵也沒有提過帳戶有異常情形，被告楊斯涵就告訴伊她是誤信李淑香及被告徐秉華，伊只知道被告徐秉華是在幫客戶操作外匯保證金交易等情（見原審卷一第279頁反面、第281頁反面、第282頁反面至第283頁）。
㈥證人陳妮蓁於原審審理時具結證述：伊在遠東商業銀行時，
李淑香要伊密碼寫8888，對帳地址要寫龍潭南龍郵局第126號信箱，跟伊相同之密碼地址大概有40幾人，伊在中國信託商業銀行及遠東商業銀行開戶時，被告徐秉華有告訴伊中國信託商銀密碼要寫8989，遠東商業銀行密碼要寫8888，對帳單地址寫龍潭南龍郵局第126號信箱，且伊有同意，李淑香也有說記得把密碼變更為8888等情（見原審卷二第43頁反面至第44頁、第46頁）。
㈦證人徐松珍於原審審理時具結證述：伊與被告楊斯涵見面二
次，第一次伊與被告徐秉華、楊斯涵一起講，被告徐秉華稱是幫他們操作，如果有賺錢他們抽百分之70，被告徐秉華拿百分之30，但若是賠償，被告徐秉華不應該賠，是基於同情之原因，才會同意賠償，但被告楊斯涵聽到後並沒有覺得有什麼不對，第一次的金額是5、600萬元，伊拿二棟房子給被告楊斯涵，第二次被告楊斯涵說不要房子，整個金額提高為1250萬元，伊有聽何政賢說500萬元是賠他的，協議書上被告黃俊嘉、朱皇瑋及楊順堯的名字在上面，是被告徐秉華及楊斯涵的意思，伊就照他們的意思寫，伊寫了一段內容後，就請他們確認，後來寫完協議書後，大家在客廳簽名，伊沒有聽到他們爭執帳戶之事，有爭議的是錢怎麼付，也沒有聽到被告楊斯涵有特別表示被告黃俊嘉、朱皇瑋及楊順堯部分與她無關，據伊瞭解是被告楊斯涵要以提告來威脅被告徐秉華還錢，被告徐秉華同意還錢，希望能撤銷告訴，關於投資部分是沒有爭執的，因伊答應過負責5、600萬元部分，才會在500萬元的本票上背書等語（見原審卷一第266頁反面、第268至271頁）㈧證人施國榮在原審審理時具結證述：印象中伊有聽到被告徐
秉華說有事先告知被告楊斯涵，為何不認虧，被告楊斯涵說被告徐秉華都沒有告訴她，並好像在討論說要折多少錢，然後被告楊斯涵、徐秉華他們就討價還價，後來就寫協議書，被告徐秉華的父親請伊簽名見證他們有簽立協議書，被告楊斯涵有說部分的錢是別人的，伊沒有聽到被告楊斯涵特別表示被告朱皇瑋部分與其無關，當時寫協議書時，伊不確定是什麼事情，應該是買賣外幣有虧損等情（見原審卷一第
190、193頁），㈨證人何政賢於原審審理時具結證述：被告楊斯涵是伊太太周
桂香的美容師，被告楊斯涵於3、4年前陸續向伊太太借了400多萬元，每次被告楊斯涵送伊太太東西，伊太太就願意借伊錢，伊會協助協調是因為被告楊斯涵欠伊錢，而被告楊斯涵說被告徐秉華有欠她1000多萬元至2000萬元，伊好像有聽到投資及有那些人投資等情（見原審卷一第272至274頁）。
㈩被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯均陳述、證述外匯保證金
交易文件等資料中之外匯保證金合約書上之立書人、外匯保證金交易風險預告書上之聲明人均係其等所親自簽名之情（分別見原審卷一第80頁反面、第215頁反面、第278頁）。
卷附協議書上明載「立協議書人徐秉華（甲方）與楊斯涵（
乙方）為合作投資遠東商業銀行外匯保證金交易（由乙方開立帳戶，戶名為楊順堯、黃俊嘉、朱皇瑋）虧損補償事宜，茲雙方協商訂立協議條款如下：…」，是被告楊斯涵書立之協議書亦載明楊順堯、黃俊嘉、朱皇瑋之帳戶俱係伊開立供被告徐秉華操作遠東商業銀行外匯保證金交易。
此外，本案尚有遠東商業銀行於98年9月28日以（98）遠銀
詢字第0001241號函覆被告黃俊嘉、朱皇瑋之外匯活期存款存摺之開戶登記簿資料1份、被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯之活期儲蓄存款存摺開戶、交易明細之資料各2份、被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯之外匯活期存款存摺及交易明細之資料各1份、被告黃俊嘉、證人楊順堯遠東商業銀行存戶定存開銷戶明細查詢各1份、證人楊順堯遠東商業銀行個人戶基本資料開戶登錄單外匯保證金專戶1張、被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯外匯保證金交易合約書、外匯保證金交易風險預告書、質權設定契約書、外匯保證金交易識別密碼設定書、遠東商業銀行外匯保證金交易確認書及對帳單領取方式通知書、同意書各1份、被告黃俊嘉、朱皇瑋遠東商業銀行外匯存單開戶資料登錄單（代傳票）各1張、被告黃俊嘉遠東商業銀行外匯收支或交易申報書（結購外匯專用）1份、協議書、撤回告訴狀各1份在卷可佐。
被告楊斯涵以證人身分在原審法院審理時固具結證述：被告
黃俊嘉、楊順堯之遠東商業銀行外匯保證金交易及外匯存款帳戶均未交給伊或授權伊使用，伊只有去存錢及匯款，伊係把錢拿去作美金定存，並沒有將他們外匯保證金交易的帳號、密碼交給被告徐秉華，被告徐秉華沒有要伊把密碼寫8888，當伊知道被告徐秉華操作外匯有虧損時，有電詢遠東商業銀行，並表示伊等沒有下單，為何銀行未告知買賣等語（見原審卷一第109頁至111頁）；被告朱皇瑋以證人身分在原審法院審理時固具結證述：伊開立遠東商業銀行帳戶目的是因外匯保證金交易百分之5.05之高利美金定存，係單純作為外幣定存，賺取利差及部分匯差，並沒有要操作之意，外匯保證金交易合約書之密碼及住址非伊所寫的，聽說是錢均芳所填寫，伊認為沒有要操作，故不會用到密碼，該欄位空白是表示沒有要設密碼，授權書上的被授權人是空白的，所以伊沒有授權任何人操作外匯，於97年1、2月間定存快到期時，被告楊斯涵告知遠東商業銀行稱被告徐秉華把錢虧掉了，伊只有二次存錢進去時，將存摺和印章交給被告楊斯涵，但被告楊斯涵刷完存摺後，伊有質疑只有存入二筆，為何會出現那麼多交易明細及「換匯差」、「損益」等交易項目，當時銀行人員告訴被告楊斯涵稱是用利率作避險云云（見原審卷一第215頁至220頁），而被告黃俊嘉於原審以證人身分固具結證述：伊委託被告楊斯涵幫伊存美金定存，於96年3月間，伊看過96年3月2日之交易紀錄，不知道其中「損益」、「換匯差」是何意，伊以為是美金定存的利息，關於外匯保證金交易識別密碼設定書、交易確認書及對帳單領取方式通知書之「8888」、「龍潭南龍郵局126號信箱」非伊所寫的，伊亦不知道是誰寫的之詞（見原審卷一第223頁反面、第224頁第227頁），又證人何政賢於原審審理時具結證述：伊好像有聽到被告楊斯涵有說協議書上寫投資非事實，但徐松珍說要這樣寫才能夠撤銷告訴之詞（見原審卷一第276頁反面）。惟楊斯涵、朱皇瑋、黃俊嘉上述原審證述業與被告楊斯涵在偵訊時所供述：伊自96年2月開始拿錢給被告徐秉華，他叫伊去開戶把錢存進去並把密碼寫成8888，被告徐秉華有說錢要拿去換匯投資等詞相左（見上開第26395號偵查卷第7頁），況衡情倘要作美金定存，要無補保證金之事，蓋「換匯投資」與「美金定存」二者並非相同，定期存款有較為固定的利息收入，與投資具有風險性，本質上即非同一，況倘被告楊斯涵未授權被告徐秉華進行外匯保證金交易，亦不知被告徐秉華如何作換匯投資，被告楊斯涵如何須要陸續將2100萬元存入被告黃俊嘉、朱皇瑋及楊順堯3個帳戶內，此均有悖於事理常情；又被告黃俊嘉為成年人，縱伊對何謂「外匯保證金交易」可能無深切了解，然豈會不了解何謂「活存」、「定存」，「活存」、「定存」又豈有何「損益」、「換匯差」可言；本案被告楊斯涵等投資金額不少，被告徐秉華並未占有帳戶存摺，此為被告楊斯涵等所不否認，如無委任關係而遭被告徐秉華冒用帳戶交易，以交易之頻繁狀況觀之，被告楊斯涵豈可能迄虧損始知有遭冒用之事；又證人何政賢於原審同時證述：被告楊斯涵好像有表示共同投資之事是不實在的，但時間真的太久了，伊記不起來且也與伊無關，伊真的想不起來被告楊斯涵有無提及或爭執被告徐秉華未經同意使用被告黃俊嘉、朱皇瑋及楊順堯所開立遠東商業銀行外匯保證金交易帳戶操作保證金交易之情（見原審卷一第275至276頁），是證人何政賢此項「被告楊斯涵好像有說協議書上寫投資非事實」之證述內容，並無法據此認定簽立協議書目的非為解決被告徐秉華受被告楊斯涵委託操作被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯上開遠東商業銀行外匯保證金交易帳戶，發生虧損時欲賠償之事；再者，承上㈠至所述事證，被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯確有將其等所開立之遠東商業銀行帳戶授權予被告楊斯涵使用，且被告楊斯涵確有委託被告徐秉華就其等所開立之遠東商業銀行帳戶進行外匯保證金交易等事實，已臻明確，是應認被告楊斯涵、朱皇瑋、黃俊嘉、證人何政賢在原審審理時所具結證述之上該內容，尚難作何有利於被告朱皇瑋、楊斯涵之認定。
又被告朱皇瑋辯稱本案遠東商業銀行之帳戶開戶檢核表未經
銀行主管簽認，質權設定契約書等多項文件未載明帳號，遠東商業銀行亦不應允許多個帳戶均設定密碼為8888云云，然其所述縱屬實，核亦屬遠東商業銀行有無疏失之問題，與被告楊斯涵、朱皇瑋犯行成立無涉。
又被告楊斯涵、朱皇瑋稱其等證述未委託被告徐秉華從事外
匯保證金交易，就被告徐秉華有無經理期貨事業言，係有利於被告徐秉華之證詞，是其等並無偽證可言云云，然彼等結證之案件，尚包含被告徐秉華被訴背信之犯嫌，其二人所為不實證述不論係足以入罪或脫罪，均足影響偵查或審判之正確性，而該當於偽證罪無訛。
又被告朱皇瑋、黃俊嘉聲請函遠東商業銀行調二人以其等帳
戶之外匯定期存款單及定期存款質押之文件，然所謂其等帳之「外匯定期存款單」，似未見於本案卷證，被告朱皇瑋、黃俊嘉於本院101年1月5日審理期日亦明陳其等除本案外匯保證金交易專戶外，並未另於遠東商業銀行有定期存款；被告朱皇瑋、黃俊嘉提出之聲請調查證據狀亦記載「上訴人朱皇瑋、黃俊嘉並無向遠東國際商業銀行辦理定期存款之質押」（詳100年12月15日之聲請調查證據狀），既自認無任何定期存款質押之事存在，本院當無從函調其等所自認不存在之物，況被告朱皇瑋、黃俊嘉及證人楊順堯在開立外匯保證金交易專戶時，已俱書立「質權設定契約書」，提供其等於遠東商業銀行外匯保證金交易所開立之外匯保證金交易專戶之款項設定質權予遠東商業銀行（臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第1105號卷第127、109、145頁），是其等就開立之外匯保證金交易專戶帳戶內之款項設定質權予遠東商業銀行，已無疑義，並無再函調資料之必要。又被告楊斯涵之辯護人聲請函遠東商業銀行查有無派人對被告朱皇瑋、黃俊嘉及證人楊順堯實施「對客戶初步了解，產品解說及風險告知」云云，然銀行有無充分告知被告朱皇瑋等人投資風險，此與被告徐秉華有無違反期貨交易法並無何必然關聯性，況被告朱皇瑋、黃俊嘉及證人楊順堯俱經簽立「外匯保證金交易風險預告書」（臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第1105號卷第124、106、142頁），該等預告書俱載明「審慎評估風險承受能力」、「有可能大賺，亦有可能大賠」、「本人已詳讀外匯保證金交易合約書之所有條款，對其約定不但完全瞭解且無不同意之處，…，同時本人承認貴行與本人簽約之先，已指示專人詳加解說」，是被告朱皇瑋、黃俊嘉及證人楊順堯對相關風險不小，應已有明晰認識，並無再函調之必要。
綜上可知被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯對於申設開立前
揭遠東商業銀行帳戶係供外匯保證金交易使用之事均屬明知，亦同意就帳戶款項設定質權予銀行，並俱同意密碼及寄達地址設定為被告徐秉華所指定之「8888」及「龍潭南龍郵局第126號信箱」，是被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯確有將其等所開立之遠東商業銀行帳戶授權予被告楊斯涵使用，且被告楊斯涵確有委託被告徐秉華以上開遠東商業銀行帳戶進行外匯保證金交易等事實，均至堪認定；故被告楊斯涵、黃俊嘉、朱皇瑋辯述其等之間並無授權關係，亦未授權委託被告徐秉華操作遠東商業銀行外匯保證金交易云云，均無足信。而按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響，有最高法院71年度臺上字第8127號判例、最高法院84年度臺上字第3949號判決意旨可資參考；又被告黃俊嘉、朱皇瑋於98年3月3日委任蔡振修律師為告訴代理人，向臺灣臺中地方法院檢察署，對被告徐秉華及銀行承辦人員提出告訴，告訴內容為指述被告徐秉華係犯背信、業務上登載不實、違反銀行法、違反期貨交易法等多項罪嫌，亦有告訴狀附臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第1121號卷可按，並非僅就被告徐秉華違反期貨交易法部分提出告訴。本案綜據上述，被告楊斯涵於98年4月10日偵訊時所為「未使用以被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯名義申設之遠東商業銀行帳戶，亦未委託被告徐秉華操作該3人之外匯保證金交易帳戶」之證詞，及被告朱皇瑋於同年3月27日檢察官訊問時所具結證述「未同意被告楊斯涵使用其遠東商業銀行之外匯保證金帳戶，亦未授權被告楊斯涵操作外匯保證金交易，只是存美金定存」等內容，既均非屬實，且涉及被告徐秉華有無背信及有無違犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌之判斷，足以影響該案偵查及裁判結果之正確性，依上揭說明意旨，自屬與被告徐秉華有無背信及有無期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌之案情有重要關係之事項無疑，是被告朱皇瑋於96年3月27日及被告楊斯涵於96年4月10日檢察官偵查被告徐秉華背信、違反期貨交易法等案件時，對於案情有重要關係之事項供前具結而為如犯罪事實欄三所載之虛偽證言，足認被告楊斯涵、朱皇瑋有偽證之故意，本案此等部分事證明確，被告楊斯涵、朱皇瑋之偽證犯行，均至堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠被告徐秉華部分：
按期貨交易法第112條第5款處罰之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，又所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者。「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款分別定有明文。
核被告徐秉華未經許可接受被告楊斯涵等人之委託，經授權代客操作附表所示之遠東商業銀行外匯保證金交易帳戶之行為，係該當於非法經營期貨經理事業行為。又期貨交易法第112條第5款之罪係以未經許可，擅自經營期貨信託、經理、顧問或其他期貨服務業者為其構成要件，既稱「經營事業」，性質上自係反覆同種類之業務行為為必要，故先後反覆之經營行為應僅包括地成立一罪，本案被告徐秉華自95年11月間起，至96年11月間，以電話下單之方式，代為操作附表所示遠東商業銀行外匯保證金交易帳戶之行為，依前開說明，自屬包括上一罪，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之適用，本案未經起訴書載明，而為本院認定被告徐秉華違反期貨交易法成罪部分，既與起訴書犯罪事實欄記載部分具有實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究（惟告訴人蔡坤旺律師提出一紙「黃子庭」之委任狀，然綜觀本案全案卷證，似無任何「黃子庭」之指述內容或開戶、交易等客觀資料，既無任何事證可憑，本院無從併辦）。原審以被告徐秉華犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審未及審究被告徐秉華未經許可，擅自為附表編號4至19所示非法經營期貨經理事業部分，尚有未洽，而原審判決既有如上瑕疵，既經檢察官上訴，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，爰審酌被告徐秉華擅自非法經營期貨經理事業，破壞社會金融秩序，惟犯後均坦承犯行，尚見悔意，及參酌其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。另被告徐秉華未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告徐秉華臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認被告徐秉華所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併為緩刑4年之諭知，並命被告徐秉華於判決確定日起1年內，向國庫支付新臺幣50萬元，以稍事彌補其行為造成之國家社會資源浪費。
㈡被告楊斯涵、朱皇瑋部分：
核被告楊斯涵及朱皇瑋所為，均係犯刑法第168條之偽證罪，被告楊斯涵部分未經檢察官於起訴書載明，而經本院認定成罪部分，既與起訴書犯罪事實欄記載部分具有一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究；原審以被告楊斯涵、朱皇瑋犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查原審認被告楊斯涵、朱皇瑋及被告黃俊嘉屬偽證共犯，惟就檢察官起訴部分言，被告黃俊嘉並不構成偽證罪（理由詳后），其與被告楊斯涵及朱皇瑋自無何偽證共犯可言；又被告楊斯涵及朱皇瑋於檢察署係於不同期日為虛偽證述，2人應非不得各別起意分別偽證，原審判決未說明二人間如何為偽證共犯聯繫，即逕認定2人具共犯關係，理由亦顯不備，被告楊斯涵、朱皇瑋上訴意旨否認犯罪雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告楊斯涵、朱皇瑋上開偽證之犯行足妨害偵查機關發現真實，並參酌其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第3至4項之刑示懲。又被告楊斯涵、朱皇瑋均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有二人臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認被告楊斯涵及朱皇瑋所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併為緩刑2年之諭知，並命被告楊斯涵及朱皇瑋於判決確定日起1年內，各向國庫支付新臺幣3萬元，以稍事彌補其等行為造成之國家社會資源浪費。
四、退併辦理由：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第16282號移送本院併辦意旨認被告徐秉華意圖為自己不法所有，向告訴人王陳嬌妹等人稱係美金定存，致告訴人王陳嬌妹等人陷於錯誤，分別至遠東商業銀行開立帳戶存入金錢，被告徐秉華再將帳戶內金錢挪用，因認被告徐秉華亦涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，而移送本院併案審理云云。然查告訴人王陳嬌妹等人固指述被告徐秉華係向其等表示開立帳戶僅係要作美金定存，惟除告訴人單方指述外，別無其餘積極明確事證以憑，本案附表編號4至19所示告訴人等於遠東商業銀行開立帳戶，除通常之金融機構開戶資料外，並分別書立外匯保證金交易合約書、外匯保證金交易風險預告書、質權設定契約書、外匯保證金交易識別密碼設定書、遠東商業銀行外匯保證金交易確認書及對帳單領取方式通知書等多項文件，俱有相關文件影本在卷可按，如僅係美金定存，又何須親立此等繁複文件，又檢察官就被告徐秉華挪用帳戶內金錢一節，亦未提出相關事證，是就本案現存事證言，被告徐秉華詐欺部分尚難認事證已足，況被告徐秉華如詐欺告訴人王陳嬌妹等人金錢，再以所得金錢從事外匯保證金交易，其詐欺及違反期貨交易法犯行亦係分別為之，應無何裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，從而被告徐秉華詐欺部分本院無從併辦，應予退回，併此敘明。
丙、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、本件公訴意旨略以：徐秉華基於非法經營期貨經理事業之犯意，接受被告楊斯涵委託進行外匯保證金交易，並要求被告楊斯涵提供外匯保證金交易專戶，被告楊斯涵乃提供以其子即被告黃俊嘉、友人即被告朱皇瑋及其弟楊順堯名義所申設之00000000000000、00000000000000、00000000000000號外匯保證金交易專戶予徐秉華，供徐秉華操作外匯保證金交易，迄96年10月間，因徐秉華操作績效不佳，虧損殆盡，被告楊斯涵要求徐秉華負責未果，乃向臺中市警察局對徐秉華提出詐欺告訴，嗣分由臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第26395號案件偵辦，被告楊斯涵又於98年3月4日，向臺灣臺中地方法院檢察署對徐秉華提出背信等告訴，經檢察署檢察官通知被告黃俊嘉於98年3月27日到庭說明，被告黃俊嘉於受訊問究竟是否有申設外匯保證金交易專戶借予被告楊斯涵使用之於案情有重要關係事項，被告黃俊嘉竟虛偽陳稱：「我反對，那是我的錢…是外婆贈與給我的」及「開戶是我的意思」，被告朱皇瑋亦虛偽陳稱：「（楊斯涵說，存進你們帳戶的錢都是他的，有何意見？）我不知道他在說什麼，錢是我的」等語，並在檢察署檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後，仍為具結，又檢察署檢察官復通知被告楊斯涵於98年4月10日到庭說明，且告知被告楊斯涵具結之義務及偽證之處罰後，具結陳述。檢察官訊問究竟是否有借用黃俊嘉等3人申設之上開外匯保證金交易專戶，供徐秉華操作使用之於案情有重要關係事項，被告楊斯涵竟虛偽證稱「（帳戶裡的2100萬元怎樣來的？）朱皇瑋和楊順堯都是他們自己的錢，黃俊嘉的錢是我83年離婚時，我母親怕我無法生活，要給我的，每個月都匯錢到黃俊嘉的帳戶」、「（這3人的帳戶是交由誰保管？）朱皇瑋及黃俊嘉是他自己保管的…楊順堯在大陸時，就交給我母親保管，我沒有替他們保管」、「（問：他們3人開戶後，是否交給你使用？）沒有」，均足以影響偵查之正確性，因認被告黃俊嘉、朱皇瑋、楊斯涵此部分亦涉犯刑法第168條之偽證罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可參。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。而以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例自明。再者，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，業分經最高法院著有30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號判例可參，又刑法第168條之偽證罪以「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述」為犯罪構成要件，是而所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響裁判之結果者而言，有最高法院71年度台上字第8127號、69年度台上字第2427號、30年度上字第2032號、29年度上字第2341號判例可參。
三、本件公訴意旨認被告黃俊嘉、楊斯涵涉有上述罪嫌，係以本案由徐秉華偵查中之供述及被告楊斯涵於96年10月15日警詢中及96年11月30日偵查中以告訴人身分所為之陳述，已至可認定徐秉華確未經許可，擅自以被告黃俊嘉、朱皇瑋及楊順堯上揭帳戶從事外匯保證金交易，被告黃俊嘉卻在偵查中虛偽結證「我反對，那是我的錢…是外婆贈與給我的」及「開戶是我的意思」等語，被告朱皇瑋亦虛偽結證「錢是我的」等語，被告楊斯涵亦虛偽證述「（帳戶裡的2100萬元怎樣來的？）朱皇瑋和楊順堯都是他們自己的錢，黃俊嘉的錢是我83年離婚時，我母親怕我無法生活，要給我的，每個月都匯錢到黃俊嘉的帳戶」、「（這3人的帳戶是交由誰保管？）朱皇瑋及黃俊嘉是他自己保管的…楊順堯在大陸時，就交給我母親保管，我沒有替他們保管」、「（問：他們3人開戶後，是否交給你使用？）沒有」等語，均足以影響偵查之正確性，並經具結為據。
四、然查：㈠關於被告黃俊嘉之帳號00000000000000號外匯保證金交易專
戶係由何人開設一節，證人即遠東商業銀行人員李淑香在原審法院審理時具結證述被告黃俊嘉於簽約時已看過風險預告書並簽名確認；又佐以卷附同意書、印鑑卡、外匯保證金交易合約書、外匯保證金交易風險預告書、質權設定契約書、授權書、外匯保證金交易識別密碼設定書、遠東商業銀行外匯保證金交易確認書及對帳單領取方式通知書俱經被告黃俊嘉本人親自簽名，並有其開戶時留存之身分證、健保卡影本附卷可按，則上述被告黃俊嘉之外匯保證金交易專戶係由被告黃俊嘉本人開立，已至明確，則其於偵訊結證「開戶是我的意思」，顯與事實相符，並無偽證可言。
㈡本案被告黃俊嘉之外匯保證金交易專戶帳戶係被告黃俊嘉親
自開立，已如上述，又證人錢均芳在原審結證被告朱皇瑋之00000000000000號外匯保證金交易專戶帳戶係由伊辦理，相關文件為被告朱皇瑋親簽，有原審99年7月19日審判筆錄可按，並有相關外匯保證金交易合約書、外匯保證金交易風險預告書、質權設定契約書影本在卷可按；而證人楊順堯於原審法院審理時具結證述當時是被告楊斯涵推薦才去開戶等語，亦同有相關之外匯保證金交易合約書、外匯保證金交易風險預告書影本等附臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第1105號卷可按，是被告朱皇瑋及證人楊順堯之帳戶亦係由其等本人親自開設亦應無疑義；而關於存入上述被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯金融帳戶之金錢來源，是否非屬被告黃俊嘉、朱皇瑋、證人楊順堯本人所有，並未見檢察官提出任何具體確切事證以憑，是檢察官認被告黃俊嘉在檢察署結證「我反對，那是我的錢…是外婆贈與給我的」，及認被告朱皇瑋在檢察署結證「我不知道她在說什麼，錢是我的」，暨被告楊斯涵在檢察署虛偽證述「（帳戶裡的2100萬元怎樣來的？）朱皇瑋和楊順堯都是他們自己的錢，黃俊嘉的錢是我83年離婚時，我母親怕我無法生活，要給我的，每個月都匯錢到黃俊嘉的帳戶」等語俱屬虛偽，事證原已不足；況偽證罪之成立須就他人刑事案件有重要關係之事項為虛偽證述，已如上述，此案檢察官係因楊斯涵告訴，而就被告徐秉華有無違反期貨交易法、背信等罪嫌為偵查，依徐秉華、楊斯涵歷次陳述及相關協議書作成經過，已至可認定係被告楊斯涵委託徐秉華從事外匯保證金交易，是由被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯開設上述帳戶予楊斯涵，以供徐秉華操作，至於帳戶內金錢實質所有權究竟屬何人所有，則屬楊斯涵與被告黃俊嘉、朱皇瑋、證人楊順堯間之內部關係，與徐秉華是否背信及違反期貨交易法，並無必然關聯性，不論帳戶內金錢實質上係何人所有，均無礙於徐秉華違反期貨交易法犯行之成立，亦無礙於徐秉華有無犯背信罪之認定，核非徐秉華刑事案件重要關係之事項，綜上，被告黃俊嘉、朱皇瑋、楊斯涵上述關於帳戶內金錢何人所有之證述並未經檢察官舉證證明係不實，況縱認不實，亦不該當於刑法偽證罪之要件。
㈢又被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人楊順堯開立上述帳戶後，該帳
戶存摺由何人保管一節，經查證人即遠東商業銀行人員李淑香於原審法院審理時具結證述遠東銀行外匯保證金交易只能電話交易，所以客戶打電話來時要告訴伊交易之帳戶跟密碼，符合之後即可幫客戶做交易，做完交易後會寄說明書給客戶，有原審審判筆錄可證，此亦經徐秉華於本院101年1月5日審理期日陳明，是徐秉華係以打電話方式下單操作外匯保證金交易，並不須持有該等帳戶之存摺已可認定，則被告黃俊嘉、朱皇瑋及證人朱皇瑋開立該等帳戶後，亦逕可自行保管相關存摺，並無礙於徐秉華違反期貨交易法犯行之成立，則被告楊斯涵結證「（這3人的帳戶是交由誰保管？）朱皇瑋及黃俊嘉是他自己保管的…楊順堯在大陸時，就交給我母親保管，我沒有替他們保管」等語，不論是否符合真實，均非徐秉華有無背信及違反期貨交易法之重要關係事項，與偽證罪要件不符。又檢察官訊問被告楊斯涵以「問：他們3人開戶後，是否交給你使用？」，檢察官問句並未具體指明是否指3帳戶之存摺言，被告楊斯涵主觀上認係指存摺，是證述未保管存摺，亦難認必與事實不符。
五、綜上，本案檢察官起訴之被告黃俊嘉、朱皇瑋、楊斯涵上述偽證部分，尚不構成犯罪，原審遽為被告黃俊嘉有罪之認定，尚有未洽，爰撤銷原審此部分判決，並另為被告黃俊嘉無罪之諭知。又依公訴意旨，被告朱皇瑋、楊斯涵此部分犯行與上揭經本院認定成罪部分具有一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第168條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第二庭 審判長 法 官 邱 顯 祥
法 官 王 鏗 普法 官 姚 勳 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲中 華 民 國 101 年 1 月 19 日附錄論罪科刑法條刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。
期貨交易法第82條第1項經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。
附表┌───┬─────┬──────────┐│編號 │ 戶名 │遠東商業銀行外匯保證││ │ │金交易專戶帳號 │├───┼─────┼──────────┤│ 1 │ 黃俊嘉 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 2 │ 朱皇瑋 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 3 │ 楊順堯 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 4 │ 王陳嬌妹 │00000000000000 ││ │（王興鈺之│ ││ │母 │ │├───┼─────┼──────────┤│ 5 │ 李朝瑞 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 6 │ 李碧月 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 7 │ 祝建杭 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 8 │ 陳妮蓁 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 9 │ 彭雲煊 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 10 │ 黃義清 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 11 │ 楊宜榛 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 12 │ 葉日鈺 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 13 │ 羅秀媛 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 14 │ 鄒年烜 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 15 │ 王琳媚 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 16 │ 鄒永泓 │00000000000000 ││ │ │00000000000000 │├───┼─────┼──────────┤│ 17 │ 陳華英 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 18 │ 吳春樑 │00000000000000 ││ │ │ │├───┼─────┼──────────┤│ 19 │ 朱肇基 │不明 ││ │ │ │└───┴─────┴──────────┘