臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上更(一)字第10號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 00000000-0（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 林明毅律師
林松虎律師上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1172號中華民國99年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續一字第41號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、00000000-0（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係00000000（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之叔叔，二人間具有家庭暴力防治法第三條第四款所定之家庭成員關係。於九十六年十二月一日（星期六），乙女之父00000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱丁男）依例帶乙女回其父母位於改制前臺中縣○○鄉（以下均稱臺中市○○區）家中，甲男明知乙女為甫滿三歲之幼女，並無性交合意之意思能力，竟仍基於對未滿十四歲之女子為強制性交之犯意，於同日十七時前某時許，趁隙將乙女帶至其所開設位於臺中市大肚區某處（詳細地址詳卷）之機車行二樓房間內，將乙女之衣服、褲子脫下，強行以手指插入乙女陰道後，再以生殖器插入乙女陰道，以上揭違反乙女意願之方式，對乙女為性交行為一次得逞，後因乙女陰道疼痛向甲男稱：好痛、不要再用了等語，並將甲男推開，甲男始停止為性交之行為。嗣於次日晚上（即九十六年十二月二日，星期日，起訴書及原判決均誤為九十六年十二月一日當日晚上），乙女之母00000000甲（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）為乙女洗澡時，乙女表示下體疼痛，丙女查看後發現乙女下體紅腫，然丙女誤以為乙女尿道感染而不以為意。乙女復於九十六年十二月三日（星期一）至幼稚園上課時，向其幼稚園老師古○○（真實姓名年籍詳卷）反應：其尿尿之地方疼痛，古○○檢視後亦發現乙女下體紅腫，經古○○於翌日（即九十六年十二月四日，星期二）再詳細詢問乙女原因，乙女始告以：在山下阿公家睡覺時，有人脫伊褲子，用大公雞撞伊尿尿的地方等語。古○○發覺有異，旋告知丙女上情，丙女乃於九十六年十二月四日帶同乙女至○○綜合醫院中港分院（下稱○○中港分院）檢查，惟因乙女哭鬧不已，當天因而未進行婦產科之內診檢查即行返家。丙女返家後為乙女洗澡時，再詢問乙女係何人將其尿尿地方弄痛，乙女答稱：係叔叔所為等語，丙女始知悉上情。經丙女向乙女之父丁男、祖父00000000C（真實姓名年籍詳卷，下稱戊男）反應上情，丁男、戊男卻指責丙女無憑無據不要亂講，丙女復因不諳法律程序，故未報警處理。惟丙女為保護乙女，乃將乙女帶回娘家居住，又恐甲男對乙女再為侵害行為，遂於九十七年三月三十一日帶同乙女至○○中港分院進行驗傷，嗣經醫院社工人員主動通報臺中縣政府社會處（下稱臺中縣社會處），臺中縣社會處協助丙女以乙女法定代理人身分對甲男提出通常保護令之申請，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報請暨丙女訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力方面：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十二條第一、二項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人丙女、被害人乙女、乙女之父丁男、乙女之祖父戊男及被告甲男等人之姓名，均僅各記載其等之代號（真實姓名、年籍資料均詳見偵查卷宗末頁密封袋內所示），先予說明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、同法第二百零六條等）外，原則上不具證據能力。查證人即被害人乙女、告訴人丙女於警詢時所為之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告之辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（見本院侵上更一卷第三五頁），且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應無證據能力。
三、證人未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款定有明文。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊陳述時未接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即被害人乙女、證人即告訴人丙女、證人古○○、高○○、戊男等於偵查中作證時所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟因證人乙女係未滿十六歲之人，有其真實姓名對照表（見偵查卷末彌封證物袋）可稽，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題，且上開證人於偵查中均能自由陳述，而除證人高○○外，其餘證人於原審或本院前審時均曾到庭接受詰問，被告之對質詰問權已獲保障，本院審酌上開證人陳述當時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，被告亦不爭執此部分之證據能力，依前揭規定，應認上開證人於偵查中所為之證述，得為證據，而有證據能力。
四、又按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第十七條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至九十四年二月五日修正公布前之性侵害犯罪防治法第九條第一項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第二項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第十條第一項、第三項，並略作文字修正），依同法第六條、第六條之一（修正後第十一條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院九十五年度臺上字第五０二六號判決意旨參照）。是本件卷附之○○中港分院九十七年三月三十一日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於偵查卷末證物袋內），依前揭說明，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應有證據能力。
五、再法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院九十六年度臺上字第六八四二號判決意旨參照）。查本案於偵查中，為查明被害人乙女是否因本案而有性侵害創傷症候群，經囑託行政院國軍退除役官兵委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮民總醫院）對乙女進行精神鑑定，嗣該院於九十九年一月二十二日以中榮醫企字第0000000000號出具之精神鑑定報告書，符合刑事訴訟法第二百零八條規定之形式要件，自有證據能力。
六、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除上揭所述外，其餘所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲男對其係乙女之叔叔，二人間具有家庭暴力防治法第三條第四款所稱之家庭成員關係，且對本案發生當時乙女係甫滿三歲之幼女等情，均不爭執，惟矢口否認曾對乙女為強制性交之犯行，辯稱：伊未曾與乙女單獨在房間待過，伊對於乙女下體紅腫之事並不知情，且不清楚何以乙女會指訴對其性侵云云。辯護人亦為被告提出辯護，略以：乙女於九十五年間即有二次因泌尿道感染就醫之紀錄，案發翌日依告訴人丙女之證述，乙女下體亦僅出現紅腫，並無發現其他外傷（如外陰組織破損、陰道撕裂出血等），另乙女處女膜之舊裂痕，係在案發近四個月後始經由檢查發現，且裂損程度不明，是乙女於九十六年十二月一日是否確曾遭成年男性以手指及生殖器插入陰道，非無疑義；又關於幼童性侵害創傷症候群之精神鑑定，究應採取何種方法，以及鑑定結果之可靠性與正確性為何，迄今未有客觀之學術實證研究可供依憑，且本案精神鑑定非但未就會談內容錄音，亦無完整之會談紀錄，無從檢視會談過程是否有誘導或誤導之不當情事，且會談時間極為短暫，本案精神鑑定結果，當無採信之理；再者，告訴人丙女亦自承，在案發後一個禮拜左右，乙女面對被告時，並無害怕或恐懼之情形，顯見乙女對被告並無出現遭受性侵害後之創傷反應；另乙女於本院前審程序中曾表示跟○○一起叫被告舅舅，此情核與證人乙○○之證述相符，足見乙女於本案中改稱被告為叔叔而提出之指訴，應有受到不當外力誘導；且本案被告並通過測謊鑑定，亦無其他具體事證足以證明被告有公訴人所指之犯行云云。
二、按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。又刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人共犯或目擊之第三人等人）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人陳述係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決之基礎（最高法院九十五年度臺上字第七三一九號判決要旨參照）。經查：
（一）證人乙女之證述：
１、證人乙女於九十七年八月十九日檢察官偵查時（乙女剛滿四歲）證稱：「（提示警卷照片，你有無去過該處？）山下阿公、阿媽家，這是叔叔工作的地方（指警卷第二十五頁左邊最上方照片），這是叔叔睡覺的地方（指該頁下方四張照片）」、「（你有無去過叔叔房間？）我有去過」、「（你去過幾次？）一次」、「（何人帶你去？）爸爸」、「（爸爸帶你去叔叔房間做什麼？）不知道，我一個人去房間」、「（叔叔對你好不好？）不好」、「怎樣對你不好？）他對我好，但有一點不好，他會欺負我，用手手欺負我的屁屁，他脫我的褲子，用手手摸我屁屁（用代表被告之男娃娃手部撫摸代表乙女之女娃娃陰部）」、「（你說叔叔摸你屁屁總共有幾次？）一次」、「（你講的屁屁是那裡？）用手指著輔助娃娃陰部」、「（是不是尿尿的地方？）是」、「（你說叔叔摸你尿尿的地方是在何處？）他房間，他帶我去的」、「（是白天還是晚上？）還沒吃晚飯就去了，吃完他就用屁屁了」、「（叔叔為何會對你做這個事情？）因為他壞壞」、「（你把叔叔對你做的事情，詳述之）他還有把自己的褲子脫起來，還脫衣服，叔叔把衣服脫掉，再把褲子脫掉，就被大野狼吃掉」、「（你有無看過叔叔尿尿的地方？檢察指輔助娃娃陰莖部分訊問乙女）有，那是尿尿的地方，他把全身衣服脫掉，結果大野狼就來吃他」、「（叔叔有用他尿尿的地方碰你？）有，他用這樣碰下去（乙女拿輔助男娃娃背後碰觸女娃娃背後），然後就變高了」、「（你那時尿尿的地方會痛痛？）會」、「（你回去有無把這件事告訴別人？）沒有」、「（幼稚園老師有無問你？）我跟她講，叔叔用我的屁屁，我那時溜滑梯覺得屁屁痛痛」、「（叔叔有無用手指插進去你尿尿的地方？）沒有，只有摸」、「（（叔叔有無用手指插進去你尿尿的地方？）沒有，好像有插進去（乙女用手指輔助娃娃的陰部），會痛」、「（你說叔叔有用手摸你的屁屁（陰部），有無用手指插進去？）有，他還有用他尿尿的地方插進去我的屁屁」、「（剛才為何說只用手摸，沒有插進去？）有插進去」等語（見偵查卷第二十六頁至二十九頁）、「（你說叔叔用手摸你及用手及尿尿的地方插你屁屁（陰部）的地方時，你有無跟他說什麼？）有，我跟他說不要，叔叔也說不要」等語（見偵查卷第三十一頁）。
２、證人乙女於九十九年八月五日原審審理時（乙女剛滿六歲）證稱：伊小時候被帶到阿公家時，叔叔有摸我尿尿的地方，用手指頭摸，沒有插入，伊有說會痛，他就沒有繼續摸；叔叔摸伊時，沒有脫伊衣服、褲子，也沒有脫自己的衣服，叔叔沒有把手伸進褲子裡摸伊尿尿的地方；叔叔是在他的摩托車房間內摸伊，當時爸爸在家，阿公、阿媽不在家；被叔叔摸了之後，有跟媽媽講；伊讀幼稚園時，有跟古老師說尿尿的地方被大公雞撞到，大公雞是右手小指頭（乙女手指輔助男娃娃右手小指），因為他指甲長長的，沒有剪指甲，像大公雞的手；大公雞沒有伸進去伊尿尿的地方，他沒有把伊褲子脫下來，直接用手指插尿尿的地方，但褲子沒有脫下來，隔著褲子插進尿尿的地方一點點，叔叔很用力插，會痛，有紅腫等語。其後，受命法官拆開男娃娃性器官予乙女辨識，乙女復證稱：他有用他的小鳥插伊尿尿的地方，但伊褲子沒有被脫下來，內褲也沒有被脫下，他的小鳥有插進伊尿尿的地方一點點，被告用手指、小鳥插伊尿尿的地方，時間約一下下，伊有跟被告說會痛，被告就沒有繼續摸，他的小鳥沒有像水的東西流出來，以前沒有別人用小鳥或手指插進伊尿尿的地方；被告用手指插進伊尿尿地方那天，爸爸陪伊回家，伊就跟媽媽說尿尿的地方會痛，伊沒有跟爸爸說叔叔摸伊、用伊的事，因為伊跟媽媽說，爸爸也有聽到，今天開庭之前，媽媽沒有跟伊說什麼，阿媽叫伊先睡一下才會記清楚（見原審卷第九十九頁至一０二頁）。
３、證人乙女於一００年五月五日本院前審審理時（乙女滿六歲九個月）證稱：伊叫被告叔叔，伊知道什麼是「大公雞」，但是想不起來它長得像什麼；想不起來叔叔有沒有脫過伊的褲子，忘記叔叔有沒有用手弄伊尿尿的地方；伊有跟古老師說過尿尿的地方會痛痛，媽媽有因為伊尿尿的地方痛痛，帶伊去看醫生；以前有跟「○○」一起叫被告「舅舅」等語（見本院上訴卷二第六頁反面至第八頁反面）。
４、依證人乙女上揭陳述內容觀之，其雖對遭受性侵害之部分細節陳述（例如：被告有無脫下其衣褲）或有些許出入，但就被告曾於其機車行房間內，以手指及生殖器插入其陰道，其陰道因而疼痛、紅腫等事項之陳述，則始終一致。而證人乙女於偵查時甫滿四歲，於原審證述時則剛滿六歲，依其年齡，如未親身經歷，實無胡亂編纂遭性侵過程之可能，且由乙女之證述，被告與乙女關係尚佳，乙女亦無編造謊言而故為誣陷被告之動機。至於辯護人指稱依證人乙○○之證詞，乙女係稱呼被告「舅舅」，足見乙女於本案中改稱被告為叔叔而提出指訴，應有受到不當外力誘導云云；然參照證人乙○○於本院審理中之證述：乙女之前叫其女兒「○○」，乙女會跟其女兒稱呼被告「舅舅」，因伊住處與被告機車店隔一條小巷子，伊女兒會跟乙女趴在窗戶上喊「舅舅」吃飯，又乙女好像一直跟伊女兒做一些叫法、動作，乙女很喜歡模仿其女兒等語（見本院侵上更一卷第八八頁），可知乙女會稱呼被告「舅舅」，乃因模仿證人乙○○女兒之故，非其平常對被告之稱呼，且觀諸乙女從警詢、偵查、原審迄本院前審時歷次陳述，均能清楚辨別被告係其叔叔一節，佐以證人即偵查中為乙女做精神鑑定之醫生侯○○並於本院審理中指出：三、四歲之孩童，對於過去所發生事情是有回憶跟判斷的能力，且對於親屬關係，已有相當辨識力（見本院侵上更一卷第八六頁），是以被害人乙女應無錯誤指認被告之情形，辯護人指稱乙女對被告提出指訴，係受不當外力誘導云云，洵非可採。
（二）證人古老師（即被害人乙女之幼稚園老師）之證述：
１、證人古○○於九十七年四月十二日警詢時證稱：伊在九十七年二月二十九日離職前均擔任乙女之幼稚園老師，她在九十六年十一月二十六日（註：應係九十六年十二月三日，詳後述）早上上學時告訴伊她尿尿的地方會痛，伊就幫她檢查，發現她下體有紅腫現象，乙女又告訴伊她在山下睡覺時，有大公雞撞她尿尿的地方，而且是很明確的指稱，也用手比給伊看是她下體，伊就將情形告訴園長，隔天（十二月四日，星期二）乙女上課時又說她尿尿的地方會痛，伊就打電話通知乙女母親，告知她情形，請家長帶乙女去醫院檢查，丙女說小孩應該是尿道感染；第三天，伊覺得不對勁，就告知學校並通知乙女家長到校，告知家長小朋友陳述之情形，之後家長處理情形伊不瞭解等語（見警卷第七頁至九頁）。
２、證人古○○於九十八年六月十八日檢察官偵查時證稱：「九十六年十二月間，當時我是乙女的班導師，記得當天是星期一，我看乙女神情怪怪的，我就問她怎麼了，她跟我講她尿尿的地方會痛，當時我覺得是泌尿道感染，我有告訴我的上司，並告訴乙女的媽媽，當天乙女只有講她尿尿的地方會痛，沒有講原因，隔天我就問她為何會痛，她說她去阿公家，在睡覺時，有人脫她褲子用大公雞撞她，．．．我又問她有無很痛，她說有，我覺得不單純，我就告訴我的上司及乙女的媽媽，並將小朋友的事情告知」、「乙女陳述時是用平常的口氣，但我可以感覺到她是在回想當天的情形」、「乙女平常在學校很活潑，不會說謊」、「（她講的大公雞是指）我當時的反應是男性的生殖器，但我沒有問乙女所指為何，我當時還有測試她，是不是其他地方會痛，她很清楚表示是尿尿的地方痛，當天我有把乙女褲子脫下以目測的方式看她的下體，確實有看到紅紅的，所以才請乙女的媽媽（即丙女），趕快帶乙女就醫」等語（見偵續卷第三十一頁、三十二頁）。
３、證人古○○於九十九年八月五日原審審理時證稱：「乙女當時是唸小班，年紀是三歲多，當時我們班的人數只有六人，所以我跟小朋友的感情都很好，那天小朋友來上學的時候，乙女的神情、表情怪異，我問乙女，乙女說○○老師，我晚上睡覺時，有大公雞撞我尿尿的地方，我就問乙女撞哪裡，乙女再一次的說是尿尿的地方，並且用手摸著尿尿的地方，我問乙女會不會痛，乙女說會，我覺得不對勁，我就在當天打電話給乙女的媽媽丙女，告訴丙女乙女所跟我描述的經過，乙女說她尿尿的地方會痛，我直覺認為可能泌尿道感染，我說我不是專業的醫生，請丙女帶乙女去看醫師，當時丙女告訴我前一天乙女到祖父家過夜，星期日晚上回來時就有反應尿尿的地方會痛」、「丙女有跟我說乙女的下體有紅腫，但沒有跟我說為何乙女尿尿的地方會痛。」、「我和同事有檢查乙女的下體，發現有紅紅腫腫的地方，而且當天乙女一直有意無意的摸著她的下體說很痛，我沒有看到血跡。」、「（你於警詢、偵查中都確認乙女告訴你尿尿的地方會痛的時間是在九十六年十一月二十六日，你為何可以確認是這天）這個日期是在本事件發生後，我被以證人身分傳喚所回想的日期，但確切的日期，我還是不確定，我只記得是在聖誕節前的某個星期一。」等語（見原審卷第一０六頁）。
（三）證人丙女（即被害人乙女之母）之證述：
１、證人丙女於九十七年八月十九日檢察官偵查時證稱：「（何時知道你女兒被性侵之事）去年十二月。」、「幼稚園○○老師通知我，說我女兒行為怪異，問我說我們夫妻行房的狀態有無讓我女兒看到，或有無小孩看到色情影片，我說我都不讓小孩看這些東西，她說我女兒有說尿尿的地方會痛，我女兒假日都會去我婆婆家，每次回來都說她尿尿的地方會痛，我公公、婆婆有帶我女兒去○○醫院，他們說有尿道感染，結果有一次打預防針時，我有問醫師，醫生說她的指數不到那邊，不算是泌尿道感染」、「（被害人有無因為騎腳踏車或其他原因撞傷下體部位）就我所知是沒有」、「（你是去年十一月還是十二月知道）十二月，我有帶她去醫院（○○中港分院）檢查，但是醫生說小孩不讓他看，所以後來退掛」、「我們處於分居狀態（指與其先生即丁男），因為小孩發生被性侵的事情，我先生那邊都知道，小孩也跟他講，但他們都置之不理，我跟先生感情還不錯，我一直想要保護被害人，但我先生一直把小孩帶回他父母家」、「（被告的機車行）是在我婆家隔壁，中間隔著一條小馬路。」等語（見偵卷第二十九頁至三十一頁）。
２、證人丙女於九十九年八月五日原審審理時證稱：「（被害人被他叔叔性侵的事情，你如何知道）是被害人去上學時，在學校跟老師講說被害人在山下時，屁股被人家弄痛，我是透過老師才知道這件事情。」、「老師告訴我們之後，我有先問過被害人，被害人說是叔叔弄痛的，當時被害人未滿四歲，不太會描述，丁男也有問被害人，被害人也是說叔叔弄痛的。」、「（你發現被害人下體紅腫時，有無發現其他傷口）除了紅腫外，沒有發現其他，紅腫時間很長，從星期日到星期二，在星期日時，被害人就有跟我說她尿尿的地方會痛，我有幫被害人檢查，有發現紅腫，我用熱毛巾幫被害人熱敷，隔天被害人的老師打電話給我說被害人的尿尿地方會痛，我那時候以為被害人是尿道發炎，但到星期二時，古○○老師還是打電話來，古老師請我去學校當面跟我說，被害人的行為舉止怪異，而且有說有大公雞撞她，古老師懷疑被害人是否遭到性侵，請我帶被害人去看醫生。」、「（在這次之前，被害人有無跟你說過她尿尿的地方會痛）沒有。」、「古老師告訴的當天我自己有帶被害人去○○醫院掛小兒科門診，但醫師說這要看婦產科，轉診婦產科之後，婦產科說要內診，但是被害人不願意配合，所以我們就沒看，醫師也沒有告訴我要如何做。」、「我只記得這件事情是發生在九十六年十一月底、十二月初，至於確切時間，我忘記了。」、「（在本事件之前，你與丁男的婚姻關係如何）算良好。」、「（為何離婚）因為本事件而離婚，我想要保護乙女，因為我認為被告性侵乙女，但丁男認為被告並沒有對乙女為性侵，就此事件的認知不同，而導致婚姻關係破裂。」、「分居後，戊男（乙女之祖父，被告之父）曾到我住處指責我們無憑無據不能誣賴被告，所以我們才想要帶乙女去驗傷，驗傷結果乙女處女膜破裂，疑似遭性侵，由社工通報才有本件訴訟。」等語（見原審卷第一０二頁反面至一０五頁）。
（四）證人丁男（即被害人乙女之父）之證述：證人丁男於九十九年八月五日原審審理時證稱：「（你如何知道乙女遭到疑似性侵害的事情）那天我跟乙女從山下我父親家回到○○村我的住處時，丙女在幫乙女洗澡時發現告訴我說乙女的下體有紅腫。隔天乙女在幼稚園有跟老師說有人弄她下體的事情，老師告訴丙女，丙女告訴我，所以我才知道此事，後來丙女帶乙女去醫院作檢查，醫師開立證明說處女膜有破裂，我才知道乙女有被性侵的事。」、「一般是週末會帶乙女回家，週日帶回來，大約是隔週回去一次」、「（本事件發生前，丙女與被告的關係如何）沒有吵架，沒有什麼大問題」、「（丙女告訴你說乙女下體紅腫的時間為何時）九十六年十二月三日是我生日，但是我一個人過，因為我曾與丙女因為吃火鍋忘了付錢的事情發生吵架，丙女堅持當天要回店家付錢，但是我認為開山路危險，所以我們二人發生爭執，丙女就把乙女帶回家，所以我的生日是我一個人過，但我忘了吃火鍋那天是十二月三日或前一天。」、「（丙女當天有無告訴你乙女的下體紅紅的是被被告弄的）有，乙女說是在山下的叔叔弄的。」等語（見原審卷第一０七頁反面至一０九頁）。
（五）證人戊男（即被害人乙女之祖父）之證述：證人戊男於九十九年八月五日原審審理時證稱：「（你如何發現乙女下體紅腫）當天是星期六，只有我一人在家，所以我於下午五時許幫乙女洗澡發現的。」、「當天晚上我就當面告訴丁男及丙女二人，我要他們二人帶乙女去看醫生。」、「（乙女平常與被告相處的情形如何）有時遇到會很高興，有說有笑，感情還不錯，被告很疼惜乙女，被告會與乙女玩。」等語（見原審卷第一一一頁至第一一二頁）。
（六）綜合上開證人之證述可知，乙女應係於九十六年十二月一日（星期六）由其父丁男帶回祖父戊男住處，而戊男於同日十七時許幫乙女洗澡時，發現乙女下體紅腫，翌日（二日，星期日，由九十六年十二月四日往前推知）乙女由其祖父即戊男家回來時，即向丙女表示下體疼痛，丙女查看後亦發現乙女下體紅腫，然彼時誤認係尿道炎，僅以熱毛巾為乙女熱敷。嗣於星期一（九十六年十二月三日）乙女向幼稚園老師古○○反映下體疼痛，古○○檢視後亦發現乙女下體紅腫，翌日（星期二，九十六年十二月四日）乙女仍表示下體疼痛，經古○○詢問原因後，乙女雖未說明何人造成疼痛，然明確表示在「爺爺家」睡覺時，有人脫伊褲子用「大公雞」撞她下體（對照乙女於原審審理時之證述：「大公雞」係指右手小指），古○○查覺有異告知丙女，丙女於九十六年十二月四日即帶乙女至○○中港分院檢查，惟因乙女哭鬧，致未能完成檢查【參見臺灣臺中地方法院九十七年度家護字第八七０號民事聲請事件卷內之○○綜合醫院中港分院九十七年七月四日○高字第972428號函】，丙女返家後為乙女洗澡時詢問乙女，乙女陳稱係叔叔（即被告）將其下體弄痛，丙女始知乙女遭被告性侵等情，業據證人古○○、丙女證述明確，互核一致；且乙女係親口表示是被告弄痛其下體乙事，亦有證人丁男之前開證述可資佐證，益見證人丙女前開證述應屬真實。又乙女於九十七年三月三十一日至○○中港分院經醫師驗傷結果，發現乙女於處女膜六點鐘方向確有陳舊性裂傷，亦有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙（附於偵查卷後證物袋內）在卷可按，且本院經函詢臺灣大學醫學院附設醫院，並確認成人以手指及生殖器插入女子陰道後，於日後檢查時會發現處女膜六點鐘方向會有舊裂傷，此有該院一０二年二月二十日以校附醫祕字第0000000000號函附之意見書附卷可據（見本院卷第一０二頁）。綜上各情，均足證乙女所述其遭被告以手指及生殖器侵入陰道之情，應屬真實無誤。至辯護人陳稱依證人丙女之證述，乙女下體僅出現紅腫，並無發現其他外傷（如外陰組織破損、陰道撕裂出血等），而質疑乙女有無遭受性侵害云云，惟被害人乙女於受性侵害後，告訴人丙女曾於九十六年十二月四日帶乙女至○○中港分院檢查，然因乙女哭鬧，致未能完成檢查，已如前述，並經證人即○○中港分院醫師高○○於偵查中具結無誤（見偵查卷第三二頁），且臺灣大學醫學院附設醫院於前述回函中亦指出「侵害當時僅見下體紅腫，有可能因事發後女童因疼痛不願把雙腿分開，而處女膜在陰部較向內凹陷位置，由外觀僅看見紅腫，未能看見處女膜的受傷」等語，是以乙女於遭性侵當時，下體有無其他傷勢，因未能實施檢查而無從得知，雖乙女之後於九十七年三月三十一日再至○○中港分院驗傷，除發現乙女於處女膜六點鐘方向有陳舊性裂傷外，下體並無其他傷勢，然未達青春期之女童，因其皮膚及下體組織彈性及癒合性佳，傷勢復原快，則於已逾性侵時間四個月後再度檢傷，未能發現下體有何傷勢，顯係因乙女已癒合之故，洵難據此即指乙女所訴為虛；再者，乙女於案發當時年僅三歲多，依一般常情經驗判斷，少見如此幼齡稚女會無端由於不當姿勢或運動因素意外造成處女膜裂傷。是以辯護人上述質疑，自難採為有利被告之認定。
（七）參以證人丙女於原審審理時復證稱：「之後我有再把乙女帶回夫家，測試乙女是否會怕被告，當時乙女的反應是遠離被告」等語（見原審卷第一０三頁）。且乙女經檢察官送請臺中榮民總醫院進行精神鑑定，經心理師詢問，乙女陳稱：「叔叔把我屁屁弄痛，就像這樣躺著，然後叔叔用鉛筆戳進去（乙女將娃娃放倒桌上），我說很痛，他才拿出來，我很害怕。」等語，鑑定醫師事後根據會談資料及行為觀察，鑑定結果認乙女疑似遭受性侵害，在建立信任安全感後，可以清楚陳述事件過程，並表達對該事件感到恐懼，乙女在案發後，有一段時間出現惡夢、過分警覺之狀況，並有時會有感受創傷再現，對外界刺激麻痺，影響學校、家庭生活，故認乙女應屬性侵後心理創傷症候群，此有上開醫院九十九年年一月二十二日以中榮醫企字第0000000000號函附之精神鑑定報告書一份附卷可稽（見偵續一字第十七頁至二十一頁、及本院外放證物袋）。可知乙女於心理師會談時明確表達對該事件感到恐懼，與證人丙女所述乙女於案發後與被告碰面時，表現出遠離被告之情形相符，鑑定結果認乙女出現性侵後心理創傷症候群，復可佐證乙女確有遭被告性侵害之情事。
（八）被告於原審之選任辯護人雖曾質疑：乙女就案情，於警詢、檢察官偵查及原審審理時，證述前後不一，且於警員於警詢時詢問「上面跟阿姨講這麼多話是真的還是假的？」乙女答稱：「剛才是假的」，更可證乙女所述難以採信云云。惟，本院已排除乙女警詢證詞之證據，已如前述（證據能力部分），不予採用；另本院認為乙女於檢察官偵查、原審審理時就被害細節（如被告究有無脫其衣褲）之陳述先後或屬不一，然乙女受害時間為九十六年十二月，其於檢察官偵查之證述時距離事發時間已近八個月，其於原審審理時之證述距離事發時間更已近三年，歷此長久期間，何能期待一名事發時年僅三歲之幼童能就其遭受性侵害之情節牢記不忘，而得為詳實如一之回答？即就一般成人諒亦難有期待可能，乙女極可能因時間久遠，記憶混淆，或因心智、表達及語言辨識能力不足，措辭能力不佳，使用錯誤語彙表達內心真意，致前後證述些許歧異，實難強求乙女於每次作證時均能為一致之證述（註：乙女於檢察官偵查時證稱被告將其褲子脫下，以手指及生殖器插入伊下體；於原審審理時則證稱被告並未將其褲子脫下，而係直接以手指、生殖器用力插入尿尿的地方，如前所述，然以被告係於九十六年十二月間性侵害乙女，彼時時節已進入冬天，乙女所穿著之褲子應較為厚重。而乙女遭被告以手指、生殖器插入下體後，下體紅腫、疼痛，處女膜六點鐘方向亦造成裂傷，被告如未脫下乙女褲子，隔著外褲以手指、生殖器插入乙女下體，當不致造成處女膜裂傷、紅腫之傷害，應以乙女於檢察官偵查時之證述較為真實可信。是被告係將乙女褲子脫下，以手指、生殖器插入乙女下體，堪以認定，併予說明）。再佐以證人古○○、丙女、丁男之證述、驗傷診斷書及精神鑑定報告之結果，已堪認被告確實對乙女為性交之行為，乙女關於細節之陳述雖有出入，但其基本事實之陳述與真實性無礙，依首揭最高法院之見解，仍得本於自由心證予以採信。是以辯護人此部分之見解，為本院所不採。
（九）又有關被告於原審之辯護人以證人丁男於九十七年十月二十二日檢察官偵查時陳稱：「十一月底那個禮拜天，我帶乙女去我父親家，晚上我們帶回來，丙女帶乙女去洗澡，洗到一半時，丙女叫我上去跟我說乙女下體紅紅的，說乙女說是山下叔叔把她弄痛痛。」等語，認丙女刻意隱瞞此情，而為不實之陳述，且丁男另於原審審理時證稱：「我聽到乙女說是在山下的叔叔弄的，我覺得不可能，我認為當時乙女跟丙女在廁所裡，在乙女跟我說這些話之前，可能丙女有教乙女如何說，因為那時候我與丙女感情不好，常吵架」云云（見原審卷第一０九頁正、反面）。惟以丙女於星期日發現乙女下體紅腫及星期一古○○通知伊時，僅認為乙女係尿道炎不以為意，直至古○○告知乙女稱大公雞撞其下體時，始查覺有異，而於當晚為乙女洗澡時詢問乙女何人弄痛其下體等情，業據證人丙女、古○○證述如前。是如丙女確因與丁男吵架而欲誣陷被告，大可於星期日發現乙女下體紅腫時，即教導乙女稱係被告所為，而非於星期一古○○老師告知乙女下體紅腫時，仍回答古００乙女應係尿道炎。且丙女如係星期日當天為乙女洗澡時發現乙女下體紅腫，且得知係被告所為，依常情丙女及身為人父之丁男自當於同日或翌日即帶同乙女就醫檢驗，豈可能遲至星期二古○○老師告知後，才帶至醫院檢查？是丁男所述星期日乙女即告知伊與丙女，被告弄痛其下體云云，已非真實。再者，證人丙女另證稱：「我想要保護乙女，要求丁男找出何人對乙女性侵，但丁男認為被告沒有性侵乙女，之後約一、二星期就因此事起爭執，婚姻關係出現嫌隙，後來陸續越來越擴大，導致婚姻關係破裂，我們分居後，戊男曾到我住處指責我們無憑無據不能誣賴被告，我們才帶乙女去驗傷，驗傷結果乙女處女膜破裂，疑似遭性侵，由社工通報才有本件訴訟，本件不是我提出告訴的。」等語（見原審卷第一０五頁）。丙女係於九十六年十二月初發現乙女疑遭性侵一事，九十六年十二月四日即帶乙女至○○醫院就醫，惟因乙女哭鬧不願配合檢查，未於當日完成驗傷（參見臺灣臺中地方法院九十七年度家護字第八七０號民事聲請事件卷內之○○綜合醫院中港分院九十七年七月四日○高字第972428號函），並有證人高○○醫師於九十八年六月十八日檢察官偵查時之證述（見偵續卷第三十二頁、三十三頁）及丙女於原審審理時之證述（見原審卷第一０三頁反面）可佐。另丙女復於事發後與丁男將乙女帶回其祖父（即戊男）家，讓乙女與被告接觸，藉以測試乙女之反應，確認被告是否性侵乙女等情，亦據證人丙女、丁男於原審審理時證述明確（見原審卷第一０三頁、第一０七頁反面）。而丁男於原審審理時另證稱：「我聽到乙女說是在山下的叔叔弄得，覺得不可能，因為我相信我弟弟，當天或隔天我也沒有去質問被告這件事，也沒有追問乙女叔叔怎麼弄的；本案發生前，丙女與被告沒有吵架，也沒有批評過被告，沒有甚麼大問題。」等語（見原審卷第一０八頁、一０九頁）。又據丙女於原審之證述，其因本案件而與丁男離婚，起因是因丁男認被告未對乙女性侵，雙方就此事認知不同所致（見原審卷第一０五頁）。據上，堪足以佐證丙女前開所述丁男不相信被告性侵乙女，態度消極，未積極追查、確認性侵乙女之人，致其與丙女婚姻破裂導致離婚乙節，確屬真實。而丙女案發前與被告並無怨隙，於案情爆發前後，並無藉詞向被告及其家屬勒索金錢或利益，亦未向被告提起民事訴訟請求賠償，實難認丙女有教導乙女虛構性侵而向被告提出告訴之動機。且丙女於事發後，並未立即報警、提出告訴，反將乙女帶至戊男家進行查證，直至九十七年三月三十一日檢驗確認乙女處女膜有陳舊性裂傷後，仍未提出告訴，經由○○醫院通報臺中縣政府社會處，社會處社工人員訪視乙女後始移送偵辦，足見丙女於社會處移送偵辦前，僅欲確認乙女是否遭被告性侵，並無對被告提出刑事告訴之意，亦非藉提出告訴而達與丁男離婚之目的，丁男所稱丙女於九十六年十二月間因與伊吵架而教導乙女誣陷被告云云，不足採信。
（十）再戊男雖曾於偵查中證稱：乙女於九十七年一、二月間有回來過年，當時乙女和被告玩在一起，並不會害怕被告等語（見偵續卷第四四頁），及於原審中證稱：事後丁男及丙女曾帶乙女回來測試乙女會不會害怕被告，結果乙女跑到被告身旁等語，意指乙女並不害怕被告等語（見原審卷第一一一頁）。另於原審審理中，被告選任辯護人亦以臺中榮總上開精神鑑定報告係於案發後二年餘始進行鑑定，且係基於丙女陳述之內容所得，認難以證明乙女是否真有因性侵害而罹患心理創傷症候群云云，於本院審理時選任辯護人亦主張本案對乙女之精神鑑定結果，當無採信之理云云。惟：⑴上述臺中榮總對乙女之精神鑑定報告，除參考乙女之個人生活史、一般病史外，因乙女案發時年僅三歲，無法陳述案發後之精神狀況，自仍須參酌丙女所述乙女於案發後之精神狀態，此外，鑑定人另對乙女進行神經、身體及精神狀態檢查、心理測驗及評估，於鑑定期間，透過心理師與乙女進行會談觀察、遊戲評估，乙女於會談過程，仍再次表示遭叔叔弄痛「屁屁」，且感覺害怕，鑑定人係綜合丙女所述乙女案發後之表現、上開各項檢查項目及與乙女會談測驗結果，認定乙女確屬性侵後心理創傷症候群，而非僅憑丙女所述內容得出上開結論，且丙女並無設詞構陷被告之動機，已如前述，自難認其於鑑定人鑑定過程中，確有誇大不實之陳述，且前述鑑定報告之鑑定醫師侯○○並曾於本院審理中具結證稱：其自八十二年開始在臺中榮總接受精神科醫師訓練，八十八年轉任主治醫師至今，有關於性侵害創傷症候之鑑定，其所在之醫院一個月平均兩件，兒童案件大概佔四分之一左右，兒童案件大部分類似這一類，因為這種案子這幾年才出來，大概估計可能十件左右等語（見本院卷第八二頁背面至第八三頁），堪認鑑定醫師侯○○對於兒童性侵害之精神鑑定，已具有相當之經驗；況所謂對被性侵害者之精神鑑定，乃鑑定其現實之心理及精神狀況，非在還原被害過程，此觀鑑定醫師侯○○另於本院審理中陳稱：「（根據你的經驗，性侵害創傷症候群，被害人乙女有可能會持續多久）要看事後，譬如這個狀況發生之後就被隔開了，不再暴露在這樣危險的情境，我們的經驗絕大多數兒童半年、一年慢慢會越來越輕，但不代表完全消失，可能原本睡不著會做惡夢，之後越來越輕可能偶爾才一下下。」、「因為我們在接這個個案的時候，已經間隔差不多一年多、兩年了，孩子已經離開那個情境一段時間了，所以報告上面有分兩部分，當下孩子目前狀況，孩子是覺得OK的，我們寫性侵壓力症候群，是有問個案，之前乙女發生那個事件之後的那段時間有沒有類似的症狀，她的答覆是有，但在鑑定的時候已經間隔兩年後了有比較輕微。」、「乙女有在跟我們心理師描述到那事件，她有提到那事件之後在學校等等的一些狀況，我們寫有類似這些症候群是寫那時候的這些狀況。」、「乙女有沒有受到性侵不是我們鑑定最重要的工作，我們心理師跟乙女會談當中，個案有提到這些狀況，另外當天會談過程中也會去問，譬如我們做身心鑑定會遇到這些狀況，是案發後兩年才來鑑定，做鑑定時已經有吃藥，症狀已經穩定了，我們變成要去問他在案發那時候的情況，這個個案也是一樣，我們接到個案已經事情發生接近兩年，所以我們只好去問乙女事情發生之後的那段時間，是不是有睡不著、害怕陌生人等等的壓力症候群。」等語（見本案卷第八三、八四頁）可知，是以前述臺中榮總出具之精神鑑定報告書，乃鑑定人參照乙女現實之精神狀態所得之結論，而鑑定結論認乙女確有性侵後心理創傷症候群，應屬客觀而可採信。⑵有關戊男前開證述，按乙女之父丁男於得知被告可能性侵女兒後，竟未質詢被告或追問乙女事情發生經過，探究乙女是否確遭性侵及加害人為何人，逕認乙女所述不實，對乙女之陳述及下體所受之傷害置若罔聞，採大事化小之消極態度，實有違常情，已可見丁男及其家屬有迴護被告之意。且被告於警詢時曾自承：伊曾經帶乙女去住處隔壁買糖果和餅乾等語（見警卷第六頁），戊男於警詢時亦陳稱：伊以前曾帶乙女到被告機車行二樓客房睡午覺等語（見警卷第十一頁），然戊男卻於九十八年一月十六日檢察官偵查時證稱：被告很少帶乙女出去買東西，伊應該沒有把乙女帶去二樓休息過，伊都把她帶在身邊等語，嗣經檢察官提示警詢筆錄後，戊男始改稱：忘了，年齡大了頭腦記不清楚等語（見偵查卷第六
三、六四頁）；另戊男於九十八年七月二十八日檢察官偵查時復證稱：「九十七年一、二月間乙女和被告有回來過年，當時乙女和被告都玩在一起，不會怕被告，我們還和乙女全家一起到南部玩，大家都很開心，無任何異狀。」等語（見偵續卷第四十四頁、四十五頁），是依被告之供述，被告與乙女確有單獨相處之事實，然戊男於檢察官偵查時卻證稱伊均將乙女帶在身邊，不曾帶乙女至案發地點即機車行二樓，被告也很少帶乙女出去，戊男顯係刻意隱瞞被告與乙女確有單獨相處之事實。再者，乙女於精神鑑定時，與心理師談及被告時，仍表現出恐懼之感覺，且前述鑑定報告之鑑定醫師侯○○並曾於本院審理中具結證稱：上述鑑定報告係參酌前半段與個案（指乙女）及乙女媽媽（指丙女）談話內容，還有心理師跟個案會談內容，且伊之鑑定結果，是以當天所看到的東西把它描述在上面，當時乙女很清楚表達，因為鑑定跟案發時間有段距離，所以心理師用回溯狀況去問那時候的狀況，伊平實的將實際狀況寫下來，而乙女在其描述中對被告是有恐懼的等語（見本院卷第八一至八二頁），亦清楚描繪乙女心理潛藏對被告恐懼之情，是戊男證稱之乙女與被告玩在一起，無任何異狀，乙女經測試不會害怕被告云云，應係為脫免其子即被告之罪責，所為迴護之詞，難信為真。
（十一）應再說明者，乃本案之發生時間：查證人丙女雖於警詢時陳稱係九十六年十一月二十四日下午，證人古○○於警詢時亦陳稱伊於九十六年十一月二十六日早上發現乙女下體疼痛。然丙女於九十七年八月十九日檢察官偵查時證稱：「我是去年（即九十六年）十二月得知乙女遭性侵的事，我有帶她去○○醫院檢查，但醫生說小孩不讓他看，所以退掛。」等語（見偵查卷第三十頁）；再於原審審理時證稱：「我只記得這件事發生在九十六年十一月底、十二月初，至於確切時間我忘記了，星期日發現乙女下體紅腫，隔天（星期一）乙女老師打電話給我說乙女尿尿的地方會痛，星期二古老師請我到學校去當面告訴我，乙女說有大公雞撞她，懷疑乙女遭到性侵，並要我帶乙女去看醫生，九十六年十二月四日我帶乙女到澄清醫院小兒科看診。」等語（見原審卷第一０三頁、一０四頁）。又證人古○○於九十八年六月十八日檢察官偵查時證稱：「乙女是在九十六年十二月間向我表示她尿尿的地方疼痛，記得當天是星期一，隔天我問她為何會痛，她說去阿公家，有人脫她褲子用大公雞撞她，我覺得不單純，才請乙女媽媽趕快帶她就醫。」等語（見偵續卷第三十二頁）；續於原審審理時證稱：「警詢中所述九十六年十一月二十六日這個日期，是案發後我被以證人身分傳喚所回想的日期，但確切日期，我還是不確定，我只記得是在聖誕節前某個星期一。」等語（見原審卷第一０六頁反面）。而查丙女確係於九十六年十二月四日偕乙女至○○醫院檢查，因疑似性侵之鑑定，須婦產科醫師之診斷（內診），當天與家屬溝通後，將乙女轉診至婦產科等情，有上開○○醫院中港分院九十七年七月四日○高字第972428號函（附於臺灣臺中地方法院九十七年度家護字第八七０號民事聲請事件卷）在卷可參，而九十六年十二月四日為星期二，符合丙女及古○○所述丙女星期日發現乙女下體紅腫，古○○於星期二即九十六年十二月四日通知丙女至幼稚園，請其帶同乙女至醫院檢查乙節。再參以丁男於本院前審一００年三月二十四日審理時證稱：案發時間確定是星期六（即九十六年十二月一日），伊是在星期日晚上帶乙女回家，有親眼看到乙女尿尿的地方有輕微紅腫，乙女說是叔叔弄痛痛等語（見本院上訴卷一第六四頁）；而丙女於同日審理時亦證稱：九十六年十二月一日星期六晚上，乙女沒有回家，是住在爺爺家，乙女在九十六年十二月二日晚上跟伊說她（下體）會痛痛，才發現乙女下體紅腫，伊在十二月二日晚上發現乙女下體紅腫時，就告訴丁男等語（見本院上訴卷一第六十七頁反面）。又據證人戊男於原審之證述，伊在星期六（即九十六年十二月一日）十七時許為乙女洗澡時，發現乙女下體紅腫等語。綜上可知，被告性侵害乙女之時間，應係九十六年十二月一日十七時前某時無訛，而非九十六年十一月二十四日或二十五日，亦併予說明。
（十二）至於被告於偵查中雖經送法務部調查局施以測謊鑑定，鑑定結果就被告稱⑴渠沒有將手指插入乙女陰道內；⑵渠沒有用生殖器碰觸乙女陰部二問題，經測試結果均無情緒波動反應，研判為未說謊乙情，有法務部調查局測謊報告書一份附卷可稽（見偵查卷第十三頁，相關測謊資料，見外放證物袋）。惟按實施測謊係依據測謊機記錄受測者對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓、脈博及皮膚電阻等生理反應來分析研判，仍會因受測者之人格因素、身體狀況、受測態度，受測人之生理、心理等因素而受影響，並非全無誤判之可能，則以受測者對其切身清白與否之關注，刑事案件則更涉及是否須負刑責，其心理上之負擔不免影響其呼吸及血壓等反應；又測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用（最高法院九十七年度臺上字二二００號判決意旨參照），是測謊結果本具有一定之不確定性，其結果並非絕對與事實相符，測謊之結果，仍需視有無其他證據可資對照，方可判定是否足以作為補強證據證明力參考之用。而本案綜合被害人乙女、告訴人丙女、證人古０
０、丁男、戊男等之證詞，並參酌乙女之精神鑑定報告認定其確有性侵後心理創傷症候群，本案諸多事證，均足以認定被告確有對乙女為性侵害行為，而前述測謊鑑定，既具有不確定性，且其結果並與本案查知之事實相悖，則該測謊鑑定報告之證明力，難謂已確鑿而無瑕疵，是上開測謊結果，尚不足以推翻本院認被告有罪之心證。
（十三）末按八十八年四月二十一日修正之刑法第二百二十一條第一項之強制性交及同法第二百二十四條之強制猥褻二罪，其立法目的旨在維護男女平權之原則及尊重男女性自主權，其成立均不以致使被害人不能抗拒為必要，而重在行為人對被害人為性交或猥褻行為時，是否違反被害人之意願。故其條文「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，其中所稱「其他違反其意願之方法」，為概括性、補充性之規定，係指除強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他凡是屬於違反被害人意願之非法方法均屬之，並不以該方法與所舉強暴、脅迫、恐嚇或催眠術相類似者為必要。又刑法強制猥褻罪之所謂違反其意願之方法，舉凡未經被害人同意者，均屬之，不以另施以強制力壓抑被害人之抗拒為必要（最高法院九十六年度臺上字第三三九五號判決意旨參照）。刑法二百二十一條之強暴、脅迫、藥劑、催眠術，是否足使男女顯難抗拒，應綜合行為人及被害男女之年齡、知識程度、精神狀態、健康情形、時間、地點及其他因素等情狀，依社會觀念判斷之。至於手段中之所謂「他法」，乃所列舉之強暴、脅迫、藥劑、催眠術以外之補充概括規定，如其所用方法，有使男女畏懼，致顯難（不能）抗拒或使其喪失意思自由而不知（不能）抗拒，即屬相當（最高法院九十五年度臺上字第一二六七號判決要旨參照）。是故刑法第二百二十一條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於「妨害」被害人之意思自由者，始與「違反其意願」之意旨相符（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議及九十七年度臺上字第一０三八、四七０五號判決要旨參照）。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意而為判斷（最高法院九十七年度臺上字第四五八九號）。再者，刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為（最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議參照）。本件被告於性交過程，雖未見對乙女施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等強制方法，然被告係於脫下乙女衣物後，以手指及生殖器插入乙女下體，乙女嗣因不耐疼痛而向被告稱：「好痛，不要再用了」，並將被告推開等情，業據乙女證述如前，且乙女於案發時年僅三歲，因身體、心智發育尚未成熟，對性交行為亦懵懂無知，被告對其性交前並未經其同意，且乙女最後明確表示疼痛及要求被告停止性交行為，被告自是妨害被害人乙女之自由意思，乙女係不願與被告為性交行為，而被告以其身體之優勢而強行對乙女性交，自係違反乙女之意願對其為性交無疑。
三、綜上各節，被告上開利用其身體之優勢，對未滿十四歲之乙女，以違反乙女意願之方式對其為性交之犯行，事證明確，堪予認定，應予依法論科。至於被告於本院前審時其選任辯護人雖曾具狀聲請向丙女任職之公司函查，於乙女指述之案發期間，有無僱用男性職員，以證明丙女所述不實云云（見本院上訴卷一第七八頁），惟本案事證已臻明確，且丙女所述，並無違背真實之處，上開聲請，本院認已無必要。另被告之選任辯護人於本院審理中另聲請對丙女及丙女之母實施測謊鑑定，以查明渠等有無不當指示或誘導乙女對事實之陳述云云（見本院卷第四十頁），惟經本院函詢法務部調查局，該局以：測謊鑑定須以具體「行為」之有無為測試標的（具體行為之有無，不會因記憶與認知差異而有截然不同之結果），其目的即期使測謊鑑定結果均可藉由相關事證予以驗證，本案待測事項係丙女及丙女之母曾否「指示」、「教導」、「訓令」乙女進行陳述，及乙女究稱被告為「舅舅」或「叔叔」等，均非一具體之「行為」，而屬當事人主觀認知與言語意思表示，有可能因當事人認知或記憶差異而產生失真之結論，無從檢驗測謊結果之正確性，不宜進行測謊等語，此有該局一０一年八月六日調科參字第00000000000號函在卷可憑（見本院卷第四八頁），是以被告告之選任辯護人欲請對丙女及丙女之母實施測謊鑑定，顯不適宜，且因本案事證已明，該部聲請亦已無必要，均併此說明。
四、論罪科刑：按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第二條第一款、第二款分別定有明文。查乙女為000年0月出生，被告甲男為000年00月出生，有性侵害案件真實姓名與代號對照表各一份附卷可參，而被告為乙女之叔叔，二人間具有家庭暴力防治法第三條第四款所稱之家庭成員關係。又被告違反乙女之意願對其為性交行為時，乙女年僅三歲，為未滿十四歲之女子，被告則為年滿二十歲之成年人，被告性侵被害人乙女之行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第二條第一項之家庭暴力，且構成刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲之女子為強制性交罪，亦屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，故僅依刑法之規定予以論罪科刑。又修正後兒童及少年福利及權益保障法第一百十二條第一項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定；本件被告所犯刑法第二百二十二條第一項第二款罪刑，既係就被害人年齡為未滿十四歲之少年所為之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利及權益保障法第一百十二條第一項規定加重其刑。
五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第二百二十二條第一項第二款之規定，並審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告為身心智識發展正常之人，竟未尋正當途徑滿足個人性慾，明知被害人乙女為年僅三歲之幼童，卻利用乙女年幼、恐懼而無法抗拒之情形，對於乙女為性交行為，影響乙女心理人格發展之健全，造成乙女心理上難以磨滅之傷害與陰影，所生危害非輕，且被告犯後矢口否認犯行、未見悔意，態度難認良好等一切情狀，量處被告有期徒刑八年。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。檢察官上訴意旨雖認：被告於警詢、偵訊及原審審理中，均否認犯行，事後亦未與告訴人達成和解或道歉，且犯罪手段惡劣，造成乙女、丙女精神損害甚鉅，原審量刑過輕云云；惟按，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院七十二年臺上字第六六九六號、七十五年臺上字第七０三三號判例及八十五年度臺上字第二四四六號判決意旨參照），查原審判決理由已記載審酌上開情節，就被告甲男上開犯行，量處有期徒刑八年，應已注意適用刑法第五十七條之規定，所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，依上開最高法院之判例、判決意旨，不得遽指為違法。從而本件檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，為無理由，而被告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，亦無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 胡 忠 文法 官 王 義 閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 102 年 3 月 28 日