臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第142號上 訴 人即 被 告 0000-0000.
現於法務部矯正署臺中監獄執行中指定辯護人 本院公設辯護人王金陵上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第4號中華民國101年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24295號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、代號0000-000000A（民國00年00月0日出生，真實姓名年籍詳卷內性侵害案件嫌疑人代號與真實姓名對照表，下稱乙男）行為時係18歲以上之人；代號0000-000000（民國85年11月上旬出生＜原判決犯罪事實欄誤載為民國00年00月出生，應由本院逕予更正＞，真實姓名年籍詳卷內性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，下稱甲女）於乙男行為時係未滿14歲及甫滿14歲之女子。緣乙男之父與甲女之母代號0000-000000B（真實姓名年籍詳卷內性侵害案件監護人代號與真實姓名對照表，下稱丙女）為同居男女朋友關係，自乙男國中一年級（即大約92年間）起，甲女及其姊即跟隨母親丙女而與乙男及其父、兄共同居住於臺中市等處，是乙男與甲女具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。
㈠乙男明知甲女係未滿14歲之女子，竟基於強制猥褻之犯意，
於98年4月間某日，在臺中市○區○○街（起訴書誤載為臺中市大里區）住處房間內，邀約甲女玩撲克牌，再以輸的人要聽對方指示為由，要求甲女為其按摩肩膀、大腿等身體部位，甲女因先前聽聞乙男有施用毒品之情形，擔心其精神狀況不正常會對其施加暴力，乃不敢違逆乙男，而在甲女為乙男按摩時，乙男即對甲女毛手毛腳，甲女受到驚嚇立即跑至其姊房間內躲避，乙男乃前往該房間敲門令甲女開啟房門後，不顧甲女之反抗，強行將甲女抱往其姊房間內，並將甲女丟到床上後，一手壓住甲女之身體，一手即隔著衣服強行撫摸甲女之胸部並強行親吻甲女之嘴巴，嗣因甲女之母丙女剛好返家，乙男聽聞聲響始停止，並威脅甲女不得告知其母丙女，甲女因畏懼乙男，以致不敢將上情告知其母丙女。乙男即以此違反甲女意願之手段，對甲女為強制猥褻之行為得逞。
㈡乙男明知甲女係未滿14歲之女子，竟基於強制性交之犯意，
於98年6、7月間某日（起訴書誤載為98年4月至同年6月間之某日），在臺中市大里區住處（起訴書誤載為臺中市某處）房間內，先要求甲女幫其按摩，甲女承前之恐懼心態，不敢拒絕，在其為乙男按摩時，乙男即趁機親吻甲女，甲女將其推開後，乙男即壓住甲女之手，不顧甲女之掙扎、反抗，強行以手伸入甲女內衣內撫摸其胸部續而伸入甲女內褲內撫摸其下體，再以手指插入甲女陰道內，之後，即將甲女及自己之衣物褪去，將其性器官插入甲女陰道內為性交行為，事後甲女亦不敢將上情告知其母丙女。乙男即以此違反甲女意願之手段，對甲女為強制性交之行為得逞。
㈢乙男明知甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於性交之犯
意，於99年11月下旬或12月間某日（即以100年9月26日甲女足月生產日往前回溯10個月左右推算受孕時間），在臺中市○里區○里街住處房間內（起訴書誤載為甲女姊姊房間內），趁丙女等家人尚未返家之際，要求與甲女為性交行為，甲女承前之恐懼心態，不敢違逆乙男，而任由乙男將其性器官插入其陰道內而發生性交行為。乙男即以此手段，對甲女為性交行為得逞。
㈣乙男明知甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於性交之犯
意，於100年4月間某日，在臺中市○里區○里街住處3樓客廳，因甲女當時已經懷胎5月，乃要求甲女為其口交，甲女亦承前之恐懼心態，不敢違逆乙男，而任由乙男將其性器官插入其口腔內而發生口交行為。乙男即以此手段，對甲女為性交行為得逞。
二、案經甲女及其母丙女訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名
、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之。法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點規定甚明。本件被告乙男之父與告訴人丙女與為同居男女朋友關係，而告訴人甲女係告訴人丙女之母，被告乙男復與其等共同居住，雙方具有實質上之家屬關係存在，如直接記載被告乙男之姓名，顯然足以識別告訴人甲女之身分，爰就告訴人甲女、甲女之母丙女及被告乙男均以代號表示，其真實姓名年籍資料分別詳卷內之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、性侵害案件監護人代號與真實姓名對照表、性侵害案件嫌疑人代號與真實姓名對照表。
㈡刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」而性侵害犯罪防治法第17條設有特別規定：「被害人於審判中有下列情刑之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：因性侵害致身心創傷無法陳述者。到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。」本件告訴人甲女於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟甲女於偵查中曾經以證人身分向檢察官為陳述，嗣經原審以證人身分傳喚到庭，由辯護人及檢察官進行交互詰問，並給予被告辯解之機會，原審考量甲女到庭作證時年僅15歲，社工人員向原審反映甲女因本件性侵害案件致身心嚴重受創，每每提及案發經過即情緒激動無法陳述，而甲女於原審審理中到庭作證時，面對性侵害過程等重要細節問題時，確實出現情緒激動、掩面哭泣抽搐、全身顫抖，無法陳述之情況，為減少被害人重複陳述之次數，避免二度傷害之產生，原審乃就甲女先前於警詢中所為遭受性侵害過程之陳述，確認其正確性。是依性侵害犯罪防治法第17條規定，甲女於警詢中之陳述內容，應具有證據能力，得作為本案之證據。
㈢刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本件證人即告訴人甲女於偵查中向檢察官所為之陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及辯護人亦均未主張檢察官偵訊時對甲女有任何不法取供之情形。是甲女於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，應具有證據能力，得作為本案之證據。
㈣性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，
不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第6條、第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。本案卷附仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，依法對於被害人甲女驗傷及取證所製作之驗傷診斷書，揆諸上開說明，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而具有證據能力，得作為本案之證據。
㈤刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力，得作為本案之證據。
㈥刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力，得作為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實欄一之㈠至㈣所示犯行，業據被告乙男於原審
審理中及本院準備程序、審理中坦認屬實（見原審卷第23頁反面、第25至26頁，本院卷第21頁反面、第32頁），核與告訴人甲女於警詢（見100年度他字第6387號卷第9至12頁）、偵查（見100年度他字第6387號卷第5至6頁）及原審審理中（見原審卷第20至23頁）之證述內容相符，並有臺中市政府警察局婦幼隊受理性侵害案件進入「減述/一站式作業」通報表1份、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表1份、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務同意書1份、告訴人甲女繪製之案發地點室內平面配置圖5份（以上資料均附於100年度他字第6387號卷末密封資料袋內）、內政部警政署刑事警察局100年11月18日刑醫字第1000142350號鑑定書1份（見100年度偵字第24295號卷第9至10頁）、性侵害犯罪事件通報表1份、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心社會工作員訪視處理建議表1份、臺中市政府警察局婦幼警察隊勘察、採證、錄影（錄音）同意書2份、性侵害案件驗證同意書1份、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書正本1份、案發現場照片6張（以上資料均附於100年度偵字第24295號卷末密封資料袋內）可稽，足見被告之自白與事實相符而可採信。
㈡關於犯罪事實欄一之㈠部分，起訴書記載被告對甲女為強制
猥褻犯行之地點，係在臺中市大里區住處，且有以徒手撫摸告訴人甲女陰部之情，然依甲女於原審審理中明確證稱：該次案發地點係在臺中市○區○○街當時之租屋處等語，故起訴書就被告該次犯行地點應係誤載；又甲女於偵查中明確證稱被告該次並未撫摸其陰部等語（見100年度他字第6387號卷第5頁反面），其後於原審審理中則證稱：時間太久，忘記了等語（見原審卷第20頁反面），則甲女既無法確認被告該次有撫摸其陰部之行為，公訴人亦未提出相關佐證，尚難據以認定被告於98年4月間有撫摸甲女陰部之行為。關於犯罪事實欄一之㈡部分，起訴書認被告係於98年4月間起至同年6月間之某日，自大里住處搬至臺中市某處後，對甲女為強制性交行為，然依甲女於原審審理中證稱：伊是98年6月底小學畢業後，才從臺中市○區○○街搬到臺中市大里區居住等語（見原審卷第22頁反面），且甲女於原審審理中確認被告該次犯罪時間應係98年6、7月間，地點應係在臺中市大里區住處（見原審卷第23頁），是起訴書該部分記載亦有未洽。關於犯罪事實欄一之㈢部分，查甲女嗣於000年0月00日產下1名男嬰，經內政部警政署刑事警察局為DNA型別鑑定，由15組染色體DNA-STR型別檢測結果均符合親子遺傳法則，不排除被告為該名男嬰之親生父可能，其親子關係機率預估為99.99997%（見100年度偵字第24295號卷末密封資料袋內所附戶籍資料查詢結果、內政部警政署刑事警察局鑑定書），且甲女自承是足月產，因此，該次性侵害之可能時間應係99年11月下旬或12月間，地點則為臺中市大里區當時住處。
關於犯罪事實欄一之㈣部分，被告該次對甲女為性侵害之方式，據甲女於原審審理中明確證稱係以口交方式，被告並非以其陰莖插入其陰道內等語（見原審卷第23頁），且甲女於警詢及偵查中均稱不確定被告究竟係將性器官插入其陰道或嘴巴內（見100年度他字第6387號卷第5頁反面），佐以甲女當時已經懷胎5月，被告選擇以口交方式進行性交行為，亦與常情相符，且被告對此並不爭執，是以起訴書認被告此次係以陰莖插入甲女陰道之方式為性交部分，應屬有誤，僅能認定係以口交方式進行性交。均予指明。
㈢綜上以觀，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告乙男之父與被害人甲女之母（即丙女）為同居男女朋友關係，自乙男國中一年級（即大約92年間）起，甲女及其姊即跟隨母親丙女而與乙男及其父、兄共同居住等情，業據被告乙男於警詢時供述在卷（見警卷第4頁），是被告乙男與被害人甲女具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。查被告係乙男00年00月0日出生，卷內年籍資料記載甚明，其於98年4月間及98年6、7月間行為時，係18歲以上未滿20歲之人；而於99年11月下旬或12月間及100年4月間行為時，係20歲以上之成年人。被害人甲女係85年11月上旬出生，卷內年籍資料記載甚明，其於98年4月間及98年6、7月間被告行為時，係未滿14歲之人；而於99年11月下旬或12月間及100年4月間被告行為時，係14歲以上未滿16歲之人。故核被告就犯罪事實欄一之㈠所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪；就犯罪事實欄一之㈡所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪；就犯罪事實欄一之㈢、㈣所為，均係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。且被告就犯罪事實欄一之㈠至㈣所為，均屬對家庭成員實施身體及精神上不法侵害之行為，皆該當於家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍應依上開刑法妨害性自主罪章各罪予以論罪科刑。起訴書雖認被告就犯罪事實欄一之㈢、㈣所為，均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，惟經甲女於原審審理中到庭證稱該二次性侵害時，係因慮及被告有施用毒品之行為，擔心影響其精神狀況，害怕被告會對其施加暴力，以致不敢反抗，可見該二次性侵過程中，被告並未對其施加強暴、脅迫或其他違反意願之手段，自難認係構成刑法第221條第1項之強制性交罪，基於社會基礎事實同一之前提下，爰就此二部分變更起訴法條為刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告為犯罪事實欄一之㈢、㈣所示犯行時，雖已係成年人，且其故意犯罪之對象為少年之甲女；惟100年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法第112條係規定（即原兒童及少年福利法第70條第1項規定移列）：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」本件被告於成年時所犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，已就被害人之年齡（14歲以上未滿16歲）定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條但書，自不得再予加重其刑，附此敘明。
㈡原審以被告如犯罪事實欄一之㈠至㈣所示犯行明確，適用刑
事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第222條第1項第1項第2款、第224條之1、第227條第3項、第51條第5款等規定，審酌被告係告訴人甲女之母丙女同居男友之子，與甲女同住一屋簷下，本當以兄妹互稱，未料被告竟對年幼之甲女為強制猥褻、強制性交、性交等犯行，致使甲女年僅15歲時已經產下一子，嚴重影響其身心之健全發展，被告為逞一己私慾，絲毫未顧及甲女目前仍係未成年少女，遭受同住家屬性侵害之嚴重打擊，已然造成其身心嚴重受創，心中所生之性侵陰影恐終生難以抹滅，被告對甲女性侵，導致甲女未婚懷孕生子，對於仍係國中生、性觀念尚處於懵懂階段之甲女而言，乃是無比沈重之負擔與經歷，觀諸甲女於原審審理中到庭應訊時之反應，面對被告提出合意性交之抗辯時，當庭出現之情緒激動情形，顯然尚無法走出遭受被告性侵之陰影，故被告之犯行確屬可議，惟因被告於犯罪後，原本飾詞狡辯，否認犯行，卻在聽聞甲女在原審之陳述後，坦承犯罪，知悉個人對甲女所造成無可彌補之傷害，顯見被告尚非窮兇惡極、毫無悔悟之心等一切情狀，就犯罪事實欄一之㈠至㈣所示各罪分別量處有期徒刑3年6月、7年10月、2年、1年4月，並定其應執行有期徒刑10年6月。經核原判決之認事用法俱無不當，其量刑時審酌之上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 蔡王金全法 官 黃 小 琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 元 威中 華 民 國 101 年 8 月 28 日